“先买为业、后断为谋”与债之“平等性”“排他性”—从清水江文书中的“一山(杉)二卖”谈起

2011-04-11 17:59:00 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

从明代开始至新中国的土地改革，跨越黔东南、湘西北清水江流域，以杉木为主要商品的林业商品经济十分繁荣。林地、活立木、杉木木材的买卖十分活跃。期间，也发生类似今天“一房二卖”的“一山(杉、田)二卖”现象。当然，这里的卖的含义，包括断（绝）卖和活卖（当典）。那时没有今天的民事成文法，但是他们也用自己的方式解决了这类问题。本文将他们的方式称为地方民事习惯法，并与近现代中国所移植的债法概念体系中的债之平等性、排他性作一比较，试图“弥合”和“修补”中国古代民法与近现代民法之间“断裂”。

一、清水江流域的“一山（杉、田）二卖”现象

㈠因不知先祖先卖而后卖的情形：

立清白字人姜保生子遇荣为祖遗谷沟盤路下山场一块，谁知先人早卖与本寨姜世连。于道光十八年世连又卖与姜之豪、开让管业。奈世远年湮，我父子未能得知，于光绪十五年又将此山出卖与姜显韬。因姜大明叔侄公孙，将此山发卖与龙之元砍伐。姜显韬经中阻止，我父子难逃公论，自愿将钱培（赔）补显韬，退字转回了局。此山仍归姜大明叔侄公孙管业。从今以后，不得再行复卖情事。恐口无凭，立此清白字为据。

      凭原中  文斗姜开明、姜世龙、姜培刚、陆鑑堂

光绪廿一年九月初六日陆鑑堂代书立[①]

    该书契中，山场最早由姜保生的先祖出卖于姜世连，于1839年姜世连转卖于姜之豪、开让等，后由其后世子孙姜大明等管业。到1889年，姜保生不知先卖前情，又出卖于姜显韬。到1895年姜大明等将杉木出卖给龙之元砍伐，才发生纠纷。

立清白字人姜炳魁等因庚午年弍月间有共山一块，地名南污粟，卖与纯义砍伐，不知先祖姜克贞之股卖与姜源淋，于今凭姜显堂、姜继元、姜纯熙劝清，日后两下各照契管业，不得异言。立此清白字为据。

                    内添一字

民国廿二年七月卅日 姜炳魁立[②]

该书契中，姜炳魁的先祖姜克贞将共山的股份已经卖于姜源淋，而姜炳魁不知情，又将杉木卖给姜纯义砍伐，遂生纠纷。

㈡同一山主先出卖后再次出卖同一地块的情形：

⒈先断卖后活卖（典）

立甘伏填偿杉木合同岩湾寨范绍仲，情因先年父子商议将冉路杉山一块卖与边沙杨和承受管业。我绍仲空乏无依，后复将此山私当典加池寨姜佐兴之值（侄）松乔，以致二比争论。请中理讲，中等将地名冉路杉山一块，照银两多少分派，以作三股均分，杨姓占贰股，姜姓占壹股，以补不足。我绍仲自知悔过，自愿将得买地名鸟格溪杉山一所左岭一块，上凭岩坎，下凭天浔嫩木，左右凭冲。右岭三块上一块，上凭岩洞，下凭流家嫩木，左凭岭，右凭冲；中一块二股，将一股卖与炉溪屯范姓，上凭领，下凭路，左凭冲，右凭嫩木；下一块，上凭路，下凭溪，左凭冲，右凭冲，四至分明，凭中将此杉木填偿杨姓占一股，姜姓占贰股，日后长大发卖，照依股数均分，不许弟兄外人争论。如有，不干买主之事。今幸有凭，立此杉木合同为据。

外批：此山分为四十八股，绍仲本名占贰股，所卖此二股得买绍鼎、绍宗二人二股。

凭中杨昌用、姜文玉、文成、范宗尧、玉堂

嘉庆贰拾叁年八月初九日亲笔立[③]

该书契中，范绍仲是先断卖于杨和，后活卖于姜佐兴，产生纠纷。由于典卖价格一般都是断卖价格的一半，因此，杨和和姜佐兴所付价钱比是2:1。于是，将所卖的山场分三股，按比例分配。另外，补偿承买人、承典人一定的杉木收益。根据外批，范绍仲最终所断卖的山场“冉路杉山”的二股也是之前从范绍鼎、绍宗二人手中承买的。

⒉先断卖再次断卖

为先买为业、后谋霸争，告恳提究事。缘民於光绪二十三年备价得买胞侄元英弟兄地名培显节山场一块，契据炳存可阅。此山分为十二股，元英弟兄占三股，历管无异。本年四月内众山友已将此山木植卖于姜必鸿等砍伐作贸，议价银三十六两一钱八分。除合食并栽股银两外，三股之土应占银五两零，及将价目分用归着，客人开山砍倒木植。讵意突有党央村之姜锦春父子争霸阻号，声称得买元英弟兄之股。民闻之核异，伊亲身登门约揭字封验，两下契据均系姜元英亲笔相符。伊系光绪廿七年得买，字迹新旧各别。民契先买数年，应归民领价管业，伊亦甘愿丢休。讵伊父子另生意外，逐复行阻木。当经地方首人姜凤林、姜恩宽、姜之渭等理论，将二比契据验视，笔迹符合。承中等公议此山劝归民先买为业，而锦春父子后买不能经营，要买主补价。而元英弟兄於光绪廿八年相继而亡，仰元英弟媳范氏母子照契备价赔还，缴退契据，以图无事等语。殊锦春父子始则遵劝了息，继则听人唆纵，终则随木下江封阻，希图霸争，势在必得。试思“先买者为业，后买比为谋”，此古今不易之常理。况卖主母子遵依中等补伊契价。窃伊父子不體，伊昨又得民之木植四百余根，自甘悖谬，而种种虚诬难逃。恩鉴似此先买为业后谋霸争，若非告恳提究，将来不分先后，诚恐任意混争接踵效尤，祸无宁日矣。不已告乞。

县长台前赏准饬警提集讯明究□□□□[④]

    该禀稿是向锦屏县长呈送，第二次断卖发生在1901年，可初步断定该纠纷发生在民国时期，且在1926年以后。因为民国十五年以前称县长为县知事。从诉状中看不出第一次断卖的承买人的名字，只知道是姜元英的叔父或伯父。

二、清水江流域买卖习惯法：“先买为业，后买比为谋”

前引禀稿提出：“试思‘先买者为业，后买比为谋’，此古今不易之常理”。表明当时在人们的普遍观念中，买卖山场林木是有先后顺位关系，在先发生的买卖，让先买人管业，而后发生的买卖只是处于“谋”的状态，不能同先买人争夺管业。或者说，“谋”表明了后买人和出卖人的图谋“霸争”不良动机。前引两份“清白字”中，后买就以出卖人赔补后买人的钱款，而后买人退回“卖契（字）”了局。

略有不同的是，在“立甘伏填偿杉木合同”中，承典人和先买受人按照1:2比例共同对山林管业，但是按照2:1比例接受杉木填偿。但是依然是先买管业优先。这应该是清水江流域的买卖习惯法规则。它不仅体现在山场林木的买卖中，而且体现在田地的买卖中。

下面的案例是关于“一田二卖”的，基本案情是1926年以前的民国时期，加池寨姜元贞先从同寨姜作琦父子手中承典田产，但是租与出典人姜作琦父子耕种，双方口头约定日后绝卖与承典人。后姜作琦父子断卖与平鳌姜盛朝，姜盛朝租与姜梦海，对该田产耕种管业。其诉讼调解文书8份，分散地收录在《清水江文书》，笔者根据内在逻辑，完整地抄录、排列如下：

为计笼谋买、抗价不赎、恃富混争、请诉传公判事。缘樸于民国六年备价典获本寨姜作琦父子之田壹坵三幹（间）地名冉佑，约谷六担。自典以来，仰咐作琦父子耕种，逐年分花，毫无别议，现有佃主活证。于去腊突有平鳌寨姜盛朝来寨託请姜△△△△等问樸，□提及□赎田等，因樸当即根问典主作[琦]父子根（耕）田，正真有无卖否，琦云卖特先除典价在外，只收伊尾数银肆两等语。嗣后盛朝并未提银来赎，延及本月突被前该为富不仁之盛朝，不体自爱，反以先法制人，胆敢串姜梦海强种此田，邻闻骇异。不思“先典为业，后买为谋、实抗价胜”，似此计笼谋买、抗价不赎，若不请传公判，不惟典价无着，诚恐祸生[不]测。不得已投叩

局长台前赏准丁传姜盛朝一干到局经公判决施行[⑤]

该诉状陈述的事实：一是该田（一坵三间）由姜作琦出典于姜元贞；二是该典由出典人姜作琦继续佃种；三是姜盛朝曾经托人提及回赎之事；四是出典人姜作琦口头承诺，补银四两断卖与承典人姜元贞；五是姜盛朝未向姜元贞回赎，而姜梦海强行耕种此田。

该诉状稿举张：“先典为业，后买为谋、实抗价胜”。“先典为业，后买为谋”的含义明显，但是“实抗价胜”又是何意？笔者揣摩,应为承典管业未赎之“实”,是可以对抗后面发生断卖的之“谋 ”的，即使是断卖价高于出典价。

具诉禀:民姜元贞年三十四岁住加池寨距城六十里为

先买为业，后买霸耕、诉恳传究、业有攸归事。缘民先年备价买获本寨姜作琦父子之田亩，地名冉佑，约谷六担，价足契明，历管无异。不料本年正月内有平鳌寨之恶富姜盛朝信旁刁唆△△等，来民家逼勒要退该田，不然即要将该田捐着官长，尔必受害一届（概）等语，彼时民染重病，莫可如何？窃思正当买卖，何能曲从甘退与伊？该盛朝图谋不遂，即招△△霸耕民田，独不思“先买为业，后断为谋”？明系窥民愚朴，该盛朝与△△串谋成一局，仗金凌人，倚势霸耕。银业两空，情万难可，不得已诉乞。

县长台前作主、赏准传究一干到案、业有攸归、为施行沾恩不朽[⑥]

    第二份诉状稿陈述的事实：一是姜作琦出卖田产与姜元贞；二是姜盛朝要姜元贞退田，而姜元贞不愿退田。该诉状稿举张：“先买为业，后断为谋”，强调姜元贞有继续管业的正当性。

为买清卖明、诡谋越霸、续恳究追事。缘民於早年开价买获本寨姜作琦之田，地名冉佑，当管无异。去岁突被仗势诡谋之姜盛朝，明立豺狼之势，暗逞魍魅之谋，逼勒民之卖主作琦复将此田写为恶有，於去岁当经局长理论，直斥恶非，恶仍然唆使姜梦海，倚势霸耕。贞不得已於去岁到局理究，蒙局长慎重厥事。恶仍阳奉阴违，仗有军官膀背，包天之胆，一味野蛮估。贞卧病在床，嗣经我局长理究，劝亦莫奈恶之何。窃我局长以法律为宗旨，以公理为本志，贞业落心警，通地周知。然该恶仗势强收贞买获田谷，当即经地方阻，恶不依，硬估横行。贞无可奈何，现在秋收在迩，若不续恳追究，势必谷业两空，将来化为乌有，则买业前途何堪？设想为此续乞

局长台前作主赏准传恶到局追究以免谷业两悬施行[⑦]

    第三份诉状稿陈述的事实：一是姜作琦出卖田产与姜元贞；二是姜盛朝让姜作琦出具书契，写明此田产归姜盛朝所有。三是此纠纷已经提交团防分局到处理；四是姜梦海霸耕，而姜元贞担心秋收没有租谷。该诉状稿举张：“以法律为宗旨，以公理为本志”，强调姜元贞有继续收谷管业的合法性和合理性。

劝得姜元贞与姜盛朝争持冉佑田业一坵三间，姜元贞所收姜盛朝典价足银弍拾陆两三钱八分，仍然退还姜盛朝，待姜盛朝将本年田谷收讫，任姜元贞明年正月将典价赎回，至姜盛朝得买姜作琦子纯美父子冉佑一契田业，连争持之一坵三间在内，合共捌坵，劝姜元贞出银廿两零八钱整，着补姜盛朝买价，姜盛朝所买姜作琦、纯美父子冉佑契田业捌坵，一律归姜元贞为业。姜盛朝当呈所得姜元贞典得姜作琦、纯美父子典契一纸，姜元贞当呈得买姜作琦纯美父子冉佑田一坵三间卖契一纸，当面交清，俟明年正月内姜元贞将价与姜朝盛赎，所有本年田谷归姜朝盛收。此劝。

民国十五年夏历七月十三日文斗姜登鳌解劝[⑧]

     这是一份劝解书，克服诉状中事实陈述的片面性和虚拟性，比较全面真实地反映了案件事实：一是姜元贞是承典姜作琦的“一坵三间”田产，而不是断买；二是姜作琦后断卖冉佑田业八坵于姜盛朝，包括“一坵三间”，的确是“先典后断卖”；三是此前团防分局调解，让承买人姜盛朝补承典人姜元贞典价足银二十六两三钱八分，八坵田由姜盛朝管业。而姜元贞也是在该年农历五月初五之后，七月十三日之前，照数从团防分局领到典价。这可以结合下面的团防分局致姜元贞的信函推知。

元贞弟台鉴：日前解决田价之事，业经盛朝已遵了息，无如再不多事，故特丁到来，弟台务于明日可清断契纸过来领价。切勿拖延，免遗后悔。此致刻安。

                         五月初五午

                         团防分局印章 公启[⑨]

    但是，团防分局的调解方案，被文斗寨姜登鳌解劝方案所取代。姜元贞由“一坵三间”的承典人，变成了包括“一坵三间”在内的八坵田德承买人，取代姜盛朝管业。显然，民间劝解方案要有人情味，最后姜元贞和姜盛朝都出钱，办“合食”，双方和劝解人一起“酒席交杯泯恩仇”。加池、平鳌和文斗，是锦屏县内相邻三寨，且三方都是姜姓族人。下面的一则记帐单就是例证。

计开

元贞办田业合食列后

盛朝出钱□   元贞出钱□   共计□ 归元贞出钱开销

牛肉叁斤□ 沙盐四两□ 白米四件□ 酒弍件□  乾鱼弍两□

共合该钱叁□□[⑩]

    最后，根据劝解书，姜盛朝出一份断卖田契给姜元贞，见下：

立断卖田字平人鳌寨姜盛朝为因移远就近，将得买加池寨姜作琦、纯美父子地名冉佑田一连大小捌坵，约谷十四担，界限上凭姜凤沼与姜周智之田，下凭山，左凭山，右凭冲小田为界，四抵分清。今将出卖与加池寨姜元贞名下承买为业，当中三面议定价足银四十八两二钱八分整，亲手足应用。其田自卖之后，任凭买主耕种管业，我卖主以后人不得异言。倘有不清，卖主理落，不关买主之事。恐后无凭，立此断卖田字为据存照。

                          凭中 姜登鳌、周礼

民国十五年七月十三日            盛朝亲笔立[11]

该书契中，“移远就近”之说，是不能让人信服，也是给姜盛朝“面子”和“台阶”下，姜盛朝在买田之初，就知离所买田产很远。这里面根本的原因还是“先典为业，后买为谋、实抗价胜”的规则和观念，为三寨的所普遍接受。而团防分局的调解方案，恰恰违背之。姜元贞是先典得“一坵三间”，典价是足银二十六陆两三钱八分。后来姜盛朝买受八坵田，都是只支付了买价二十两零八钱整，没有足额支付。可能是姜盛朝也担心自己的“后买”的正当性，没有支付到位。当然，这里另外的原因，就是亲房的先买权观念在起一些作用。

三、“先买为业、后断为谋”与近现代的债之平等性、排他性

首先，必须检视一下民法学界对于债之平等性的理解和表达，确定一个正确的基准，来与清水江民事习惯法作比较。

㈠基于概念法学，债（权）具有排他性和平等性

⒈债（权）具有排他性，不具有相融性

中国当代的民法教科书都认为，债（权）具有平等性和相容性，这是基于与物权的比较，因为物权具有优先性和不相容性。[12]笔者关注到至少有两位学者对此提出质疑，一位是孟勤国先生，他认为，债权与物并无直接的联系。如果债权直接设立于物上，物消灭了，债权是否该随之消灭呢？是否还能要求债务人以其他财产予以清偿呢？这是逻辑思维缺乏足够精密的表现。物权和债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会冲突以至于需要确定谁为先的问题。一物两卖，先取得物之所有权者优先于先订立合同者，这不是物权优先于债权，它仅表明：先履行完了的债权优先于未履行完的债权。因为在这两个买方之间，不存在相互尊重对方买受权的义务，只能依据谁先履行完毕的顺序确定谁有权取得标的物，得不到的买方只能追究卖方的违约责任。[13]一位是李锡鹤教授。他认为，权利的排他性是权利的本质属性。它是指在同一客体上，不能并存两种以上互相冲突的支配方式。因同一债务人可以有两个以上债权人，而认为债权无排他性，是对权利排他性的误解。主张同一物上可以并存多个债权，并以此作为债权无排他性的根据，更是对债权基本性质的误解。[14]他们都是基于权利、债权、物权基本概念间的逻辑关系必须协调的基本法则，指出传统教科书在民法基本原理表述上逻辑错误。但是，大部分民法教科书，都没有纠正过来。

德国潘德克吞法学是概念法学的来源之一，非常强调概念体系的严密。[16]中国近代移植西方民法，吸收了潘德克吞法学的概念体系。但是，中国民法学界在很多概念和理论表述上还是不如“先生”缜密，没有彻底贯彻逻辑铁律。

⒉债（权）具有平等性

债（权）具有排他性。似乎和债权的平等性矛盾，这可能与长期接受传统教科书不严谨的结论，形成思维惯性有关。事实上，一般民法教科书也没有深入地论证过债之平等性的命题，他们只是基于错误的逻辑，错误地与物权进行比较，从外在的视角，得出平等性的结论。笔者揣摩，债之平等性，可以从以下点来看：一是民事法律所赋予民事主体的平等法律地位。《民法通则》就规定我国民事主体是平等的，都有平等的民事权利能力和民事行为能力。因而债之主体也是平等的。二是民事法律的基本理论前提是每个民事主体的意思表示自由，每个民事主体在意思表示自由上是平等。换言之，都有平等的民事领域的自由空间。三是从等价有偿的商品交易常态上，反映民事主体在经济利益上平等需求。这也体现了债之平等性。四是意思自治被民法所认可，民事主体的单方意思，民事主体间的合意，具有民事法律效力。每个民事可以主体都有意思自治的“权力”。总之，债之平等性，是法律赋予的一种抽象的学理归纳。

㈡“先买为业、后断为谋”印证了债之平等性和排他性

尽管在清代清水江流域人们的思想中，还没有近代西方典型的私权观念，也没有“债权”“物权”表达方式。但是，不可否认，清水江流域也存在木材商品经济生活，持续300多年的山林和田地买卖交易，他们也有等价有偿的观念。在买卖中，古今中外都会出现“一物二卖”的现象，都会面临相同或类似的纠纷和矛盾。他们的解决方式有相同和相同的地方，也有不同的地方。罗马法中有采伐地役权的概念，在清水江流域也有专门伐木放木的“洪路”的制度，笔者称之为“放洪”地役权。[17]

在“一山（林、田）二卖”纠纷解决中，清代清水江流域的先人们形成了“先买为业、后断为谋、实抗价胜”的法谚，他们普遍认同为“古今不易之理”，形成了“法的确信”。在诉讼文书中频繁引用，出现很多不同表达格式，比如“先买为业，后买霸耕”、“先买为业、后谋霸争”出现在“状首”的位置。“先买者为业，后买比为谋”、“先买为业，后断为谋”、“先典为业，后买为谋、实抗价胜”出现在状文中间，不是国家法律条文，胜私法律条文。在诉状中出现了“以法律为宗旨，以公理为本志”的表述，似乎看到近代法律影子，但是诉争之时的1926年《中华民国民法》还没有颁布。

但是，不用权利话语来分析“先买为业、后断为谋”的含义：一是先买者取得管业的资格，而出卖者丧失管业的资格。这种资格或体现栽杉、伐木、发卖分银，或体现为耕种收谷。二是后买者，是不正当地寻求取代先买者的管业地位，不论是出卖者的过失或故意，都不具有正当性。这也体现债之排他性，存在时间的优先顺位的排他性。三是确定“先买为业、后断为谋”的规则，是为了维护正常的交易秩序，是为了防止买卖交易“将来不分先后，诚恐任意混争接踵效尤，祸无宁日矣”。四是在清水江流域，不管是先买，还是后买，都是基于交易双方的合意，体现了意思表示自由。在清水江流域的林业契约中盖官府契税印章的“红契”极其少见，官府介入很少。另外，亲房只在同一买价下有优先，买卖十分自由。这也体现债之平等性。

四、结论

清水江流域的“一山（林、田）”纠纷处理规则：“先买为业、后断为谋、实抗价胜”，与彻底坚持逻辑铁律的德国潘德克吞民法法学的债法概念体系，有相通的地方，证明中国传统的“地方性知识”是有“逻辑”的，值得比较研究。倒是我国民法教科书某些陈旧、不严密、甚至错误的理论表述，贻害不浅。它们只告诉我们不加论证、没有中国资料支持的结论，根本提及不中国历史上遇到相同民事问题的中国经验（这里用经验，是因为中国历史上没有出现研究民事法律的类似“罗马法学家群体”知识阶层，没有系统总结），直接按罗马法→法国民法→德国民法→日本民法→中国清末民法的谱系讲民法。这样使得使得中国古代民法（主要是地方民事习惯法）与中国近现代民法之间“断裂”不断扩大，中国近现代的民事制定法与中国现实特别是农村不具有“亲和”关系。