论司法中的规范替代

2011-04-26 20:12:42 作者：王林敏 来源：http://david7009.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在实践中将某项民间习惯导入司法，必须经过合法性检验。从逻辑上推理，习惯的合法性检验结果无非具有如下两种可能：第一，该项习惯合乎现行法律规定、也不与当下的法律精神和法律政策冲突；第二，该项习惯具有正当性，但是不合制定法的规定或者与国家政策不符。前一种情况很好处理；后一种情况则比较复杂：如果严格按照法律规范操作，那么结果也是很清晰的，法官完全可以拒绝适用该习惯；但是，当法官考虑裁判结果可能与社会的普遍正义感产生冲突，即考虑判决的可接受性时，特别是像当下中国这样又对法官提出所谓“案结事了”等较高的可接受性要求时，法官的处境就比较微妙了。那么，在某些特定的情况下，法官是不是可以不那么教条地按照概念法学的要求适用法律，而采取另外一种较为灵活的措施呢？这是个很严肃的问题，而根据理论推理和司法实践，则是完全可能的。即在某些特定的条件下，法官可以用习惯规则替代法律规则。从法律方法的视角来看，习惯规则的这种司法适用方式可以称为“规范替代”。

一、司法实践中的规范替代

早有学者指出，站在司法实践的立场上，习惯具有“过时法的废止功能”和“现行法的变革功能”。^〔[1]〕那么，习惯如何发挥这两种功能呢？在法律方法的视角看来，“废止”、“变革”的过程是怎样实现的呢？我们不能脱离语境而泛泛地、抽象地讨论“规范替代”，必须结合司法实践来讨论此问题到底涉及哪些方面的具体细节。因为规范替代是可以实证的、在司法中经常发生的现象。在我国当下的以及民国时期的司法司法实践中均可以找到相关的实例。比如，在福建省某地方法院判决的一个案例中，明显地以地方习惯中的规则替代了法律规则。请看如下案例：

案例：“接脚夫”的赡养义务

 　 18年前，刘某的二儿子意外去世，留下妻子和刚刚周岁的儿子。经人介绍，邵某作为“接脚夫”（也就是公婆为丧偶儿媳再招的丈夫）进了刘家。邵某与刘家立了一份《合约书》，约定邵某落户刘家并对家中老幼尽赡养、抚养义务。刘某把房子分了一半给邵某，后来村里发放土地补偿款，刘某把补偿款平分为两份，分给大儿子和邵某。但邵某进门后几乎没有对刘某夫妇尽赡养义务。刘某夫妇无奈之下于2007年把邵某告上了法庭：要求邵某支付赡养费和医药费。邵某在法庭上辩驳说，从法律上讲，他和刘某夫妇根本就不存在赡养关系。刘某则认为“接脚夫”招进家门就要赡养老人，因为“接脚夫”的本来含义即家长在儿子去世后为守寡的媳妇找的丈夫，目的在于“招夫养老”，这是当地的风俗。在刘某提供给法院的一份诉讼材料上，全村近百位村民都签了名。村民们认为，按当地传统风俗，给儿媳招赘是为了找个依靠，而且邵某也从刘家分到了相应财产，无疑应该承担赡养老人的责任。2007年底，福建省厦门市同安区人民法院一审认为，邵某和刘某夫妇已形成事实上的赡养关系，因此邵某要每月支付刘某夫妇赡养费109元。医药费部分由于刘某夫妇的证据不足被法院驳回。一审后，刘某夫妇提起上诉，二审法院维持原判。同安区法院院长周内金认为：此案的焦点在于“接脚夫”这一民俗能否成为判决的依据。根据宪法、婚姻法，子女对父母有赡养扶助的义务。但在本案中，邵某系刘某家的“接脚夫”，与刘某之间不存在法律明确规定的赡养义务；但双方已形成事实上的赡养关系，因此邵某对刘某夫妇负有赡养扶助的义务。另外，依照中国传统习俗，邵某成为刘家的“接脚夫”。按照传统风俗，“接脚夫”有权继承财产、也有责任赡养老人。根据这一习俗，邵某进门时就和刘某签订了《合约书》，明确约定邵某到刘某家中落户，邵某应尽赡养、抚养义务。因此，依照这样的风俗习惯，邵某也应承担赡养义务。本案不仅考虑到了作为丧偶、丧子、丧父的弱势一方的抚养问题，又考虑到“接脚夫”承担赡养和抚养义务，作为一种善良风俗在当地农村得到广泛认同。鉴于邵某已经从刘某家取得房屋居住权，并分得了部分家产，一审法院充分考虑到这一风俗，并依照双方所签订的《合约书》作出一审判决。^〔[2]^〕

有学者认为“接脚夫”的风俗不违反强行法；其次，该风俗的认可范围广；而且，在社会保障制度并不十分完善的农村，该风俗对实现“老有所养”和睦图景有正面功能，原、被告之间依据风俗签订的协议应视为有效。^〔[3]^〕笔者并不怀疑该习俗得到广泛的社会认同，因为案例中的村民签名足以证明这一点。但是，这个风俗真的不违背法律吗？法院认为，关于“接脚夫”对其妻子的前夫的父母是否具有赡养义务的问题，法律没有明确规定。因此，涉案的争点便属于法院自由裁量的范畴。但是，学者和法院均忽视了一个最基本的法律原则：责任法定原则。“作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定，违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的法律责任。”^〔[4]^〕在本案中，法官已经明确指出，“接脚夫”没有法律明确规定的赡养义务。按照现行的婚姻家庭法，夫妇一方死亡后，婚姻自动解体，所以寡妇与公婆之间的关系也自动解体。法律并没有明确规定丧偶儿媳对前公婆的赡养义务；丧偶儿媳的后夫在法律上更是与其妻的前公婆没有关联。因此，在法律的视角上，“接脚夫”对其妻的前公婆没有法定的赡养义务。法院的判决依据是民间习惯和根据民间习惯签订的“合约书”。“合约书”也没有法律上的地位，因为合同法第二条明确排除了合同法对涉及人身关系的事项的适用性，因此，该“合约书”系纯粹的民间行为。而习俗中，“接脚夫”的含义即“公婆在儿子去世后为守寡的媳妇找的丈夫”，目的在于“招夫养老”。所以，按照民间习惯，“接脚夫”有赡养其妻的前公婆的义务。可见，民间习惯在这个问题上与法律是冲突的。法院如果严格适用法律，就不应当判决接脚夫的赡养义务；但是，这样的判决会导致明显的不公平，因为该“接脚夫”已经按照风俗习惯和约定享受了权利——权利和义务应当对等。因此，法官认可了习惯中的权利义务配置关系。这个判决是用民间习惯规则替代了责任法定的法律原则以及由该原则推导出的法律规则。这种替代取得了明显的社会效果，受到当地民众的支持和认同。

另一个比较典型的例子是某些地方的婚姻习俗中在彩礼退还方面存在的如下习惯规则：“男方悔亲，女方不返还彩礼；女方悔亲，彩礼全部返还。”^〔[5]^〕这个习惯规则与最高人民法院发布的相关司法解释明显冲突。最高人民法院2003年12月发布的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”按照这个司法解释，只要符合上述三种情形，人民法院就应该判决收受彩礼的一方“全额”退还彩礼，其中没有任何调整的空间。^〔[6]^〕但是，地方司法实践却明显超越了这个司法解释。比如，江苏省姜堰市人民法院《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见一 [婚约返还彩礼] 》第二条规定：“婚约的礼物和礼金价值在人民币2000元以下的，一般不返还；超过人民币2000元以上的，酌情返还。”第三条规定：“接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返还；价值在20000元以上的则全额返还。给付彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照60%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照70%返还；价值在20000元以上的则全额返还。”姜堰法院的规则看上去很细致，但是，其分别情况适用不同返还比例的做法，显然违背了最高法院的司法解释的原意。其出发点是认为司法解释对应当怎样支持，究竟应当返还多少没有明确具体的规定，把自由裁量权交给了各地法院。^〔[7]^〕这种对司法解释的理解，是一种较为典型的过度诠释，直接导致了地方司法审判对司法解释的规范替代。当然，上述关于返还比例的规则本身还构不成规范替代，司法审判中对这些规则的运用才构成对司法解释的替代。

本文质疑地方法院的规则的合法性，并不意味着笔者反对这种做法，相反，笔者认为，姜堰法院的规则设计较之于最高法院的一刀切的规则更加科学、合理。因为，姜堰法院制定规则依据的是民间习惯，而民间习惯对彩礼返还的类型划分显然要比最高法院细致、科学，更加合乎此种社会关系的本来面目。在彩礼返还的发生原因上，男方退婚和女方退婚，双方的过错程度是不同的，虽然当下提倡自由恋爱，男女交往不应以金钱给付为前提和目的，但是，彩礼的给付不仅仅是经济上的金钱关系，而是通过彩礼给付，男女双方建立其一种排他性的交往关系。并且，在观念尚未完全开放的农村地区，退婚会给女方带来某种无形的损害，男方退婚给女方的伤害显然更大。因此，区别男方退婚和女方退婚而在彩礼返还时区别对待，至少是有一定合理性的。而最高法院的司法解释无视民间的这种传统，不仅达不到其预期的社会效果，而且可能给农村的社会秩序带来冲击。所以，地方法院在最高法院的超前意识的基础上后退一步，在民间习惯与正式规则之间寻求妥协和平衡，是合乎理性的。因此，较之于最高法院的司法解释，姜堰法院的这种实际操作更加容易为当事人所接受，而可接受性是司法裁判的根基之一。

民国司法实践中同样面临着类似的问题。所不同的是，民国初期的司法中存在的规范替代多是因为当时的法律发展落后于社会需求，而当下司法中存在的规范替代则多是因为正式规则超前于社会需求。

民国初期，基本民事法典阙如，因此，在司法实践中只能借助前清的《现行刑律》的民事有效部分及大理院判例、解释例及司法部命令。大理院三年上字304号判例宣称：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有低触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”在二年上字64号判例中规定，“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”^〔[8]^〕对如何适用习惯法及习惯法的构成要件，民国二年，大理院发布判例规定：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”民国初年沿用清末的法律乃是基于实用的考虑，虽然政体发生了变革，但社会生活仍然是连续的；因此，现行刑律在整体上仍可以敷衍当时的法律需求。但是，社会毕竟已经向前发展了，在旧制度下被压抑的与法律体制相悖的一些民间习惯此时已经在释放自己的能量了。民国时期的《民事习惯调查报告录》中有很多此类案例，此处略举一二。

前清《现行律例》中规定，若已订婚，未及成婚，而男女或有身故者，不追彩礼。按照该法律的原意，只要没有过门成亲，则无论男女哪一方病故都不必退还彩礼。但是，民间习惯却对此做出了不同的调整，也得到了地方审判机构的支持，并以习惯规范代替《现行律例》。例如，浙江宣平县“未婚男病故，女家有归还聘金”的习惯规则。^〔[9]^〕这项习惯明显与《现行刑律》民事有效部分的内容显然抵触。但地方审判机关承认该习惯规则的法律效力。^〔[10]^〕如在李钟垣与陈连彩为聘金诉争案中，李钟垣主张宣平习惯，即“男女许婚，女家已受男家聘金，若女子因病身故，男家无向女家追还财礼之理由，男子病故，其父兄得向女家追还聘金。”^〔[11]^〕宣平县公署传讯人证，证人均称实有是项习惯，被告人亦俯首无词，自认退还聘金。宣平县公署已经充分认识到该习惯与现行法律明显冲突，但酌量地方情形，认为有必要采纳该习惯替代《现行刑律》民事有效部分中的规则。因为：“宣平中下社会人民贫苦异常，未婚之男子既死，订婚之聘金又失，在家计上实有无穷之痛苦，责令女家退还聘金，在男家可以补缺恨，在女家亦可以另行许字，仍不失聘金之回复。”^〔[12]^〕可见，法官充分考量了当事双方的利弊得失，而不囿于现行法律的“法意”，因此能够尊重民间习惯而实现案件中的实质正义。

《现行刑律》民事有效部分中有一个条文规定：“改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主。”但在民国初期，很多地方习惯都允许妇人携带妆仓再嫁。仍以浙江宣平习惯为例，“妇人于成婚时，由母家携来一切妆奁及母家拨赠田亩(俗名“拔仓田”)，嗣因夫亡改嫁时，前项财序妇人得随身带去。”^〔[13]^〕这项习惯明显与《现行法律》以及大理院判例抵触。但宣平县司法公署直接承认了该习惯。该习惯中拔仓契约上载有某某愿将某处田亩拨赠其女，以作妆仓，并载有“生为食膳、死为祭祀”等字样，因此可以将此习惯理解为赠与。^〔[14]^〕宣平县司法公署认为：“惟观察社会上一般之心理，以成婚时，其妻由母家携来之一切妆仓及财产，应视为妻之特有财产。故夫非得妻之同意，不能处分之，只有管理、使用、收益之权而已。一旦婚姻解消，故妇人改嫁时，应该有得以携去之习惯。”^〔[15]^〕《现行刑律》规定的原初意图在于鼓励寡妇守节，很明显是以道德即以儒家伦理为准则制定的，并不合乎现代法律规则设计的经济原理。因为亡夫的亲属们很可能非但不鼓励寡妇守节，反而可能会想方设法迫使其改嫁；因为他们不仅能够从寡妇改嫁中摆脱供养她和孩子的义务，还可以从中得到经济利益。《民事习惯调查报告录》仅仅提供了民间习惯规则的内容，从中不易窥探习惯规则的社会背景，因此就很难理解习惯规则的合理性。美国历史学者史景迁在其《王氏之死——大历史背后的小人物命运》一书中探讨的寡妇彭氏的实例或许能给我们提供一些思考上述问题的线索。

按照史景迁的描述，彭氏的丈夫死于1669年，给其留下一点钱、一片地、一间房子和一头牛，还有一个孩子。按《大清律例》的规定，彭氏可以改嫁，但是不能带走上述财产及其嫁妆。彭氏在丈夫死后为其守节，并将儿子送入私塾。但中国有句俗话：不怕贼偷、就怕贼惦记。其夫的三个恶棍侄子企图谋取她的财产：老三陈国连牵走了她的牛，又敲诈了她三两银子；老二陈国相则闯入其屋子想赶她走。族长及其夫兄均坐视不理。《大清律例》还有这样一个条文：“妇人夫亡无子守志者，合承夫份，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。”这个法律条文意味着，如果彭氏的儿子陈连死亡，则其财产将由那三个侄子继承。而陈连确实死了，他被其堂兄陈国相给杀死了。尽管县官识破了陈国相编造的谎言，判其绞刑。^〔[16]^〕但是，彭氏却注定一无所有了。由此可见作为寡妇的她在夫亡后所受的压力之大。史景迁摘录了《郯城县志》中族人觊觎亡夫之寡妇的财产的几个例子。^〔[17]^〕这很明显是守节寡妇面临一种可能性。

当社会已经变迁，寡妇守节而政府不再颁发贞节牌坊时，《现行刑律》中鼓励寡妇守节的规定就明显过时了。因此，制定法在地方司法实践的适用中出现松动乃至被习惯规则所替代，也就在情理之中。地方习惯显然考虑到寡妇的处境艰难，因而减少了寡妇改嫁的阻碍因素。这是社会进步的表现，理应得到司法的支持。

二、对规范替代的理论解说

上述案例中描述的习惯对“过时法的废止”和“现行法的变革”，即法官在司法过程中用习惯规则废止和替代过时的法律和过于超前的法律的方法，谢晖先生称之为“事实替代”，^〔[18]^〕从习惯作为一种制度性事实的角度来看，将上述过程称为“事实替代”是不成问题的。而笔者则基于此过程中的规范发现及其正当化的过程以及此过程中核心要素是习惯规范对法律规范的替代而将其称为“规范替代”。命名不同，只是因为观察的视角不同，其实质是相通的。笔者认为，从法律方法的角度来看，习惯对“过时法的废止”和“现行法的变革”在内在机理方面乃是一致的，因此本节主要阐释“过时法的废止”来管窥“规范替代”的原理。

对于过时的法律而言，“规范替代”即旧法的废除。凯尔森认为，在一个整体上具有实效的法律秩序中，可能会有些规范虽有效力但却不具有实效，即使当其适用的条件已经具备时，也并不被人所服从和适用。如果这个规范一直没有实效，那么它就由于“废弃”而被剥夺效力。“废弃”是习惯的消极法律结果。规范可以被违反该规范的习惯所废除，正如它可以被习惯所创造一样，即“废弃”通过创造另一个规范而废除一个规范。^〔[19]^〕在凯尔森的规范体系中，习惯法与制定法处于并列的地位，习惯法由习惯创制，制定法由立法机关创制。^〔[20]^〕凯尔森认为：“人们必须推定，任何一个法律规范，即使是一个制定法规范，也可以由于废弃而丧失效力。”^〔[21]^〕由上述论证可以看出，凯尔森的法的“废弃”概念，实质上是通过发现和创造一个新的一般规范而替代另一个一般规范。因此，“法的废弃”同时就是一个“规范替代”的过程。我们的问题是，是不是可以通过创制和认可一个新的习惯法规范来废弃一个制定法规范呢？显然，从理论上而言，这是可能的。^〔[22]^〕

博登海默在论及法律与习惯的关系时将“古老过时的法规让位于某种在社会习惯中表现出来的新的活法”的现象称为“法的废止”（desuetude）。^〔[23]^〕他举例说，在德国，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力；而法官被赋予无视这种古老法规的权力，根据是该法规已经长时间未被使用而且已被那种认为星期天进行活动是正当的习惯所替代。根据长时间未被适用因而已经失去实效且与当下社会习惯相违背的法律使人承担刑事责任或者剥夺公民权利，显然与正义的基本观念和正当程序背道而驰。博登海默认为，如果某项过时法律的实施的确与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该项法规继续有效是与法律正当程序相悖的。^〔[24]^〕博登海默进一步指出，如果作为某一项法规赖以存在条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之后已经发生了显著的、实质性的和明确的变化，那么法院就应该做出不同的判决——以完全过时为由、根据正当程序条款拒绝承认其效力，在此情形中，法官应该做出一种可能性极大的假定，即此种情势变化不可能不对法律制定者产生影响；相反，如果一项法规的适用条件即一般的社会观念以及政策理由均没有发生变化，只是长时间得不到适用机会，则不能否认其规范效力，不能用新的习惯来替代它。^〔[25]^〕

法国司法与法学理论对待法的废止与规范替代的态度值得我们关注。在制定法已经预见到的事项上，与其规则相冲突的习惯可以成为法的渊源吗？对上述问题做出肯定回答意味着承认制定法可以通过不适用（non-usage or desuetude）而被废止。对这个问题，法国的民法典和商法典采取了不同的立场，从而导致法官在对待商事习惯时可能采取与对待普通民事习惯不同的态度。在普通习惯方面，尽管一些学者赞成习惯与立法具有同等效力因而与制定法相冲突的习惯可以废止法典的规定，但法国的法院并没有接受这种解决方案，他们既反对与制定法冲突的习惯，又反对通过不适用而导致的法的废止。即使法典的规定已经多年没有得到适用，但至少在理论上它还是有效的。要想彻底理解这种立场，必须区分两种情形：民法典只是禁止了法典通过时的已经存在的此类习惯，而并没有提及法典通过后新产生的此类习惯的司法适应性问题。在实践中，如果人们乐于遵循与制定法冲突的习惯，那么，与之相反的制定法可能多年不能得到适用。但是，这种情况只有在当事人之间不产生争议时才成立。如果产生争议的一方当事人寻求法律的帮助，那么这种法律规则就会得到法官的适用，即使它与习惯相冲突。但是在商法领域却存在着例外。基于商法典仅仅废止了其颁布之前的制定法而没有废止习惯的事实，法国法庭的好几个判例已经承认了与制定法冲突的习惯的效力。^〔[26]^〕这就意味着，在商法领域，法的废止与规范替代不仅在理论上是成立的，而且也被司法实践所采纳和运用。

在苏格兰，法的废止和规范替代同样为法学者所关注。Stair认为：“制定法的效力劣于我们的古老习惯，因此易于被废止，但却不会超越界限侵蚀其他法律。”^〔[27]^〕Erskine则更进一步地论述道：“正如在制定法中通过立法者的意志确立的那样，习惯具有同等的效力……因此，如同较晚的制定法可以废止先在的制定法，后来的习惯也可以撤销和废止一项先在的制定法，甚至该制定法包含一个禁止任何可能削弱其效力的习惯和惯例的条款；因为相反的、历史久远的习惯被假定为共同体的意志，可以改变任何法律条款，在法律试图禁止任何改变的情形中尤其如此。这种假定的人民意志同公开宣告的人民意志一样强有力地发挥效力。任何制定法都不能因纯粹的不适用（nonusage）或对它的忽视而被废止，即使时间再长也不行；因为不适用（nonusage）只是具有否定性但不能形成习惯——必须存在一些积极的意图废止该法律的共同体的行动。”^〔[28]^〕在苏格兰，主张法的废止的判例大量存在，有许多过时的制定法因此被宣告废止。曾有一段时期表明，只有关涉“私人权利”的制定法可能被废止，这些法律可能与公共行为冲突，但是这种尝试性的区分已经被取消了。J. T. Cameron认为，这些案例在这一点上对论辩没有任何助益，因为它们假定一项惯行可以废止制定法，而没有谈及任何废止规则可以立基的原则，但毫无疑问的是，废止规则本身、Erskine据以论述的基础以及Stair和Erskine对习惯作为实证法渊源的肯定，对提升习惯法的地位而言是强有力的论辩。^〔[29]^〕

美国学者Alan Watson则对传统的、与法的确信理论相关的“法的废止”理论进行了激烈批判，他认为根据法的确信理论来解释的法的废止存在无法解决的悖论。“当被认作为法律的惯行不再被遵循或者不再被视为法律时，它就不再是法律；在这个层面上而不是在此之前，新习惯法的产生之路乃是清晰的。在旧的习惯规则废止之前就遵循新的新习惯是旧的习惯法规则被废止的要素之一。但是，在法的确信理论中，重叠的惯例并不创造新的法律规则，因为新的惯例并不被‘普遍的法的确信’所遵循。在法的废止的精确时刻，根本就不存在法律。”^〔[30]^〕所以，法的确信理论不允许废止习惯规则。习惯法是一种“法的普遍确信”，因此它与人们的普遍行为相一致，不遵从习惯就被视为离经叛道的、违背法律的行径。根据法的确信理论，关键点不在于习惯行为不会改变，而是当一个习惯法规则仍然存在、仍然被人们记着时，该规则不能够通过废止而被取消。换句话说，与该规则相反的行为不能影响该规则的合法性。^〔[31]^〕Watson进而认为，法的确信学说在接受习惯法的废止学说时引出了更进一步的也更为重要的逻辑困难。如果，无论后来的规则是否宣告先在的规则不再适用，该法律规则都会取代既存规则，那么先在的法律规则只能归于废止。但是，根据法的确信理论，新规则只能在旧规则被认为已经消灭时才能产生。否则，那些受该法律规制的人们将无法确信新行为是否合乎该法律。因此，不存在与深信必要学说相一致的法的废止可以运作的框架。^〔[32]^〕Watson认为奥斯丁的法律实证主义才是解释上述问题可行方案，他接受并修正了奥斯丁的理论，但事实上并不是从技术或者方法的角度而是将问题还原为法官的权限，即法官是否有权用习惯废止过时规则。^〔[33]^〕而这是法的废止和规范替代的一个前提条件问题，即法官要有权力这么做，然后才可以谈论作为法律方法的规范替代问题。比如，William Thomas Tete认为，在前法典化时代的大陆法国家中，可以通过给予与制定法冲突的习惯以效力来缓解习惯与制定法之间的张力，但在现代国家，这种做法是值得怀疑的。虽然存在着赋予人们视为具有拘束力的惯行以法律效力的倾向，但是法院一般不会将其刻画成与制定法相冲突的习惯，因为废止法律的权力属于立法而不是司法。承认与制定法相冲突的习惯的合法性无异于承认了法院废止制定法的权力。^〔[34]^〕这在大陆法系是比较困难的。但毫无疑问的是，习惯对现有法律的废止并不仅仅是停留在理论层面的空谈，而且是司法过程中的事实，过去是，现在也是。

通过仔细分析可以发现，Watson只是在探究使“习惯”成为法的那个核心因素。这个因素即官方意志；但是，Watson的观点和立场并不能够否认习惯中存在的“法的确信”因素。这就涉及到了法的废止和规范替代的条件问题。

三、规范替代的前提条件

E. K. Braybrook认为，法的废止规则同时蕴含着两个方面的要素：公众的不服从、官方的不强制。^〔[35]^〕官方的不强制是官方意志的一种消极表达；而法官对习惯的司法适用则是官方意志一种积极表达。所以，官方不强制或者法官的司法适用，是法的废止的一个因素或者条件，但不是唯一的条件。在这一点上，Watson的观点是片面的。

就国内的研究现状而言，前文介绍的几种对法的废止和规范替代的理论阐释，只有博登海默的上述论证引起过国内学者的注意，^〔[36]^〕如王洪平、房绍坤在其《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》^〔[37]^〕一文中将其观点作为习惯具有“过时法的废止功能”的佐证。博登海默的论证显然比凯尔森等人的论证深入了一步，不仅界定了概念，而且初步涉及了“法的废止”的发生条件，即过时的法律已经与当下的一般观念、社会共识相背离，因而与正义背道而驰；这个观点从另一个侧面来看，就是社会共识与该法律背离，社会公众不再遵循该过时的法律。这与Braybrook的观点是一致的，也就是说公众的不服从是法的废止的另一个因素或者条件。

在至少两类情形中，法官如果机械地适用法律而排除习惯，就可能导致不公正的结果。其一是，法律严重滞后于社会发展现状，在相关领域已经成为社会发展的桎梏，因此需要某种适当的突破；其二是，法律超前于社会发展，特别是当下中国以法律制度来型塑和改造社会，把法律作为移风易俗的手段，某些领域的法律规范过于激进从而与社会习惯脱节，甚至遭到社会的拒绝和抵制，因此在司法中需要法官做出某种适当的调适。根据马克思历史唯物主义的一般原理，作为上层建筑的法律若与社会发展的实际脱节，无论是滞后还是超前都可能阻碍社会的发展。这已经成为常识，法律理论和法律实践不应当违背此种常识。法律的滞后性源于其自身的保守性。法律一旦公布就不会轻易更改，因此很容易滞后于社会的发展。如果我们在历史的长焦距中观察法律就可以发现，法律事实上乃是一种死人统治活人的技术。以习惯为代表的民间规范虽然总是被贴上“保守”的标签，但是其相对较弱的规范性却使其能够较快地适应时代发展，总是能够发展出可以适当地调整社会关系的新规范。因此，即使是宣称法律一元论的《拿破仑法典》也无法拒绝习惯的侵蚀。^〔[38]^〕司法者如果盲目地、机械地适用法律而拒斥习惯，就会使法律陷入原地踏步的境地。从法律进化的角度来看，与法律相冲突的这种类型的习惯，可能是法律发展的一个重要资源性因素。立法者对此类习惯视而不见的一个重要后果是，司法实践中的法官就要直面因此类规范冲突而引致的难题。法律的超前性则源于立法者的建构理性的“狂妄”。法律的确对社会具有某种规划功能，但是，立法者总是一厢情愿地夸大这种功能，甚至希望通过法律来塑造社会。当下中国尤其如此。在法律至上主义的关照下，一切纳入法律轨道的社会关系、社会现象均属被改造的对象，其自身的规定性则往往被忽视了。这样，在基层司法过程中，就不可避免地会出现正式规则与习惯规则之间的冲突，使法官处于两难之中。无论是制定法滞后于还是超前于社会发展，其结果都是制定法不能适切地表达主体的内在需求，因此也不能有效调整因主体的内在需求而产生的社会关系，从而导致社会公众的不服从。此等情形，即法律的“调整不能”。^〔[39]^〕我们知道，法律的功能之一是调整社会关系，通过法律达致秩序是现代社会的主要规范手段。但是，要实现这种理想追求，法律制度在总体上必须是适应社会需求的良善法律、具体法律制度必须能够适切地反映相应的社会关系，并且能够随着社会的变迁而适度地调整，跟上而不是过度地超越社会发展的步伐。否则，法律便无法实现其调整功能，遭遇“调整不能”的尴尬。中国的地方立法者在节庆习俗的鞭炮管理以及城市养犬管理等方面曾经遭遇的挫折，就很能说明问题。

从另一个角度来看，习惯与法律冲突所引起的公众的不服从的实质在于共识的分裂，即社会共识与政治共识之间的分裂。共识分裂并不一定引起规范冲突，但是，当具有优势的一方即治理者固执于自己的立场时，规范冲突就不可避免；当制度中缺乏灵活的应变机制时，尤其如此。法律自身应当是民主决策的过程，应当具有坚实的民意基础；因此，在民主国家，具有社会共识性质的习惯规范构成法律的文化基础，法律在很大程度上渊源于习惯；^〔[40]^〕当新的社会共识出现，人们的习惯发生转变时，法律一般也会相应转变。但在当下中国，民间习惯几乎就是“保守”、“落后”的代名词，而且民间的信仰、民间的行为模式在正式制度层面鲜有登台亮相的机会。民间共识与政治共识处于一种相互割裂的态势中，处于优势的政治共识有时并不关注民间共识的动向，而只是单方面的试图规划、引导、改变甚至改造民间共识。问题在于，民间共识并不总是按照政治共识所设想的那样顺从，所以，体现和承载政治共识的法律制度有时遭遇民间的抵制便不是意外的事情了。问题的要害是：民间共识是社会认同的基础，而社会认同是政治权力、乃至具体法律制度合法性的核心要素。得不到社会认同的法律是不具有合法性基础的，这也合乎基本的民主原理。如此看来，在前文分析的习惯与法律冲突的两种情形中，是法律自身的问题，而不是习惯的问题。

事实上，在一般情况下，立法者会主动对此类法律进行清理或者废止，或者颁布新的法律替代旧法律，根据新法优于旧法的法律冲突的解决规则，过时的法律自动废止。但是，不排除此类旧法律被立法者束之高阁而又未加清理的情形。在我国这种新旧体制交替的情况下，很容易出现新观念、新习惯与旧制度相抵触的情形。社会的正义观念总是处于不断变动之中，但在某个特定时期是相对稳定的，并且能够与过去的正义观念形成对照。由于中国当代史的特殊性，“过时法”在当代中国只能是个相对的概念，因为当下中国的法制传统是与历史决裂的。所以，要想寻找一个恰当的、历史悠久的过时法的例子几乎是不可能的，也就是说，即使存在因“长时间的未被适用”而遭废弃的法律，其存在的时间也不会很久。但是，另外一种类型的，即“超越社会需求”的“现行法”，同样因为国情的特殊性而不难发掘。

规范替代的另一个条件是其发挥作用的领域，在当下中国，笔者将其定位于民事领域。因为在当下中国，我们不必期待法院和法官在公法领域做出突破。并且，由于体制的限制，中国法院系统不可能对涉及重大的立场性和方向性问题表达自身的看法，中国并不通过司法、而是通过政治进而通过立法解决重大的社会问题。甚至在公共管理领域也是如此，比如，前几年备受争议的烟花爆竹禁放令和限制养犬条例均涉及与民俗习惯冲突的问题。地方政府的有关执法部门与当地社会习惯经过近10年的博弈而以尴尬收场，地方立法在传统力量面前不得不达成妥协，改变了过去一步到位式的革除旧习俗的立法规划，从高姿态的绝对禁止的态度转向较为务实的有条件的限制。在此期间，假如发生公民对行政部门处罚违规燃放烟花或者养犬行为不服提起行政诉讼的话，法院就会处于一种很为难的境地：一方面要维护地方政府的权威，另一方面又要对公民的传统习惯行为做出评价。在理论上，法院是否可以根据社会共识而否认地方法规的效力？现实中很少见到此类案例，但是可以预见的是，在行政法领域，由于中国法院的角色定位，使其不太可能做出与政府相悖的判决。在刑法领域，尽管有学者在论证少数民族地区存在的赔命价等习惯的合法性，但是，其合法律性却备受质疑。因为刑法和行政法领域，是国家意志表达的最为突出和强烈的领域，基本上不允许民间“染指”。^〔[41]^〕只有在民事领域，国家处于超然的第三方地位，法院因此可以心无旁羁地居中裁判；并且除了表面上的权力配置因素之外，法官可以借助自己的自由裁量权裁剪明显过时的民事规范，在按照过时法律裁判明显不公、违背一般的社会正义观念时，可以适当地用习惯规则替代法律规则。

既然规范替代涉及到社会正义观念的转变，那么，规范替代的过程中就不可避免地牵涉利益衡量，法官也就不可能不进行利益衡量。针对人类交往的社会事实而产生的规则，不论它是法律、道义、宗教还是习俗，都是人们不可避免地进行价值选择和利益权衡的结果。所以，没有超越价值和利益追求的规则，问题只在于规则所表达的、所追求的是何种价值和利益。当法官针对当下的案件，因为法律之调整不能而选取与案件事实相关的既有规则作为裁判的准据前，对既有规则进行价值审查和利益衡量就十分必要。^〔[42]^〕实际上，规范替代是一种外在的、法官操作的过程和结果，而规范替代的背后则是利益衡量的过程。也即，法官必须在法律规范所达成的社会效果、所耗费的社会成本与习惯规范所达致的社会效果和社会成本之间进行比较，才能选择一个最优的解决方案。

四、“规范替代”与判决的可接受性

“规范替代”的运用必须严格遵循上述条件，而不是一种可以随便运用的法律方法，只有在适用法律可能导致显而易见的不正义时，才能考虑运用民间习惯替代法律规则。法官运用此种方法甚至必须寻求和采取某种策略，在法律秩序和一般的社会公众的正义感之间寻求平衡。因此，法官运用规范替代的过程，也是一个通过论证寻求判决正当性的过程，这是集中展现法官智慧的过程，当然，其中也不乏职业风险，因为操作不当，法官就可能面临当事人质疑，在审级制度下，就意味着面临上级法院的合法性审查。

在“规范替代”可以适用的场合，法官事实上面临着两难。因为，形式法治的要求是法官严格适用法律、按照法律的要求进行裁判，法律是法官唯一的上司；而在规范替代这种法律方法下，我们却要求法官抛弃法律而适用习惯规则，这是不是对法治原则的一种背叛？这是法官在运用规范替代时可能面临的最大质疑。正如苏力所言，对于一个现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，他根本没有必要屈服于习惯。^〔[43]〕勒内·达维德认为：“与法律相反的习惯的作用，就是在原则上未被学说否认时，同样也是很小的，至少在表面上是如此。事情很清楚，法院无意与立法机关作对。”^〔[44]〕有论者通过140名法官的调查，发现如果与法律相冲突,即使运用民俗习惯处理案件比较合理，111名法官还是愿意选择依据法律来进行裁判，占79.3%；只有26名法官认为应当参照习俗裁判，占18.6%。^〔[45]〕这个调查数据说明：法官在司法实践中并不能理直气壮地、毫无顾忌地适用与法律相冲突的正当的习惯。

这主要涉及到运用民间习惯裁判案件的可接受问题。民间法研究在法律方法方面呈现出的最大意义在于可能促进裁判的可接受性，特别是在“规范替代”这种情形中，尤其如此。而司法裁判的可接受性及正当性问题，也是现代法律方法论关注的核心问题。拉伦茨认为：“对于法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当的个案裁判问题，所有现代法学方法论者莫不论及之。特别是那些将注意力主要放在裁决争端（即：法官的实务）上的作者，此一问题更是讨论的中心。”^〔[46]〕司法裁判的正当性在有些人眼中根本就不是个问题，它先天地就蕴含在司法权自身的合法性当中，宪政结构中的司法独立足以保证司法裁决的正当性。在形式主义法治观下，每一个司法裁判都应当是符合形式理性的，而且，该理想追求还有完备的制度即正当程序进行保障。在西方法治国家，这是一个理论预设。这种断然拒绝进一步思考司法裁判正当性问题的方式有其好处：它让每个诉讼当事人拿到判决书时都先验地认为司法是公正的，因而判决给出的纠纷解决方案就是正当的。但事实上，在现实的司法运作中，司法裁判的正当性及可接受性是法官经常面临的难题。

裁判的可接受性乃是相对于其“强制性”而言的，一个生效的裁判，即使当事人不接受也不影响其发生效力。但正如有学者指出的，对个人来说，单纯依靠武力不可能真正解决纠纷；对社会而言，单纯依靠武力确立行为模式并不能够真正使人们遵守法制，由于压迫的存在，反而使人们普遍处于敢怒不敢言的状态。因此，“一个司法制度要想正常运转，就必须强化其裁判的可接受性；或者说，一个正常的司法制度，其裁判的大部分均要依赖其可接受性来执行，而不是依赖武力来执行，虽然这并不排斥武力总是可以并且应当作为最后的手段。”^〔[47]〕裁判的可接受性由案件事实认定的可接受性、裁判规范的可接受性以及司法的正当程序等要素构成。一般而言，通过法律程序、严格依法做出的判决均具有可接受性。问题在于，判决所依据的“法”应当是良善的法律，而良善的法律则至少应当是如实地反映出事物自身的规定性的法律。但在上文所述的法律与习惯冲突的两种情形中，法律明显地偏离了社会关系自身的需求、偏离了事物的本质，而立法者却未能及时回应。所以，此种情形下的判决的可接受性问题，实际上是立法者甩给法官的包袱。

毋庸讳言，在中国，司法判决的可接受性问题至少通过两个途径显现出来：一是社会对法院的评价，即法院的社会形象；二是当事人的上访，尽管上访的原因多种多样，但最重要的原因即在于当事人对判决的不接受。现行体制下，法院的判决并不注重说理，法官根据自身对事实的判断和对法律的理解，直接给出判决而很少进行说理和论证。判决生效后，无论当事人是否服从判决，判决都会基于既判力而得到执行；差别仅在于是否运用强制力而已。如果不考虑裁判的社会效果、不考虑当事人是否服判，仅仅从国家意志表达这个角度来看的话，似乎没有任何可以进一步讨论的余地。但是，在舆论层面，很少有法官会把赤裸裸的武力强制挂在嘴边，而且国家司法的理想目标是解决纠纷、使两造当事人服判息讼。并且，在社会主义民主这个大前提下，国家特别强调“民意”对司法的反应，因为“民意”是社会主义民主的根基。而关注“民意”对司法的反应，正是司法裁判的可接受性的题中应有之义。

民间自有民间的正义观，民间的正义观以常理和常识为基础，因而以社会认同为根基的民间习惯是民间正义的重要载体，这种正义观可能与官方的意志相合，也可能与官方的意志相背。在具体的问题上，比如前文所探讨的“彩礼返还”问题上，民间正义与官方意志就存在冲突。法官当然可以不顾民间习惯规则而径直判决，并且强制执行从而彰显法律的权威；但如果这种司法裁判遭遇当事人的抗拒，那么，法院的强制执行有可能使其自身受到社会的否定性评价，并且可能引起当事人的上访。例如，据《人民法院报》报道，在江苏省姜堰法院2003年的一件彩礼返还纠纷案中，当事人对裁判结果不满意，拿着判决书问院长汤建国：“同样的彩礼纠纷，判决返还的比例为什么相差这么大？按我们民间习俗，只有女方反悔婚约才返还彩礼，男方反悔婚约，女方家不返还彩礼。现在是男方反悔，为什么还要女方返还这么多？”此案在执行中遭遇阻拦，被执行人所在村的老百姓几乎全部出动阻碍法院执行。法院费了九牛二虎之力才将案件执结，但当事人上访不断，案结事不了。^〔[48]〕上述报道可能含有夸张的成分，但在把“零上访”作为最高境界的中国司法界，地方法院都会尽量避免制造上访户。要想使自身的判决获得当事人的认同，进而获得社会的认同，地方法院通过适度地适用民间习惯就具有正当性。因此，在具体问题中，地方法院用习惯规则替代正式规则，目的就在于增加裁判的可接受性，而且往往也能够增强裁判的可接受性，得到更多的社会认同。姜堰法院在运用民间规则审理彩礼返还案件之后三年中，57件彩礼案零上诉，这至少说明当事人对审理案件结果的认同大大提高了。

但我们不能苛求地方法院在所有涉及民间习惯的问题时均采取这种策略。把民意、民间的正义观作为衡量司法裁判的可接受性标准，是一个需要慎重对待的问题。因为，当下的实务界也好、理论界也好，都容易走极端，容易把复杂的问题简单化。例如，在强调判决的可接受性时，把“零上访”作为可接受性的最高标准，很可能导致忽视司法本来的目的，动摇司法独立的根本原则。另外，把民间规则、民意作为可接受性的一个衡量标准，有司法民主化的嫌疑。司法的民主化即使是一个正确的命题，也不意味着“民意”可以随意左右司法。因此，本文所论之“规范替代”是法官在具体的司法难题面前折冲平衡、展现智慧的过程，是一个通过说理和论证达到两造皆服、社会接受的过程，而不是笼统地、抽象地适用于所有涉及民间规则时的一般方法。这是特别值得警醒的一个问题。