法律方法也是法

2011-06-02 13:54:51 作者：周永坤 来源：http://guyan.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

俗话说“别拿小葱不当菜”，我“步其韵”说一句：“别拿方法不当法”。法律方法之于法律，就像小葱之于菜一样，它不起眼，但它的的确确是“菜”，而且在种种不同的菜中存在着。

这里的法概念是广义的，不是单单指制定法，而是指司法者应当遵守的所有规则。这里的法律方法是指法官适用法律时所应当遵守的规则。无论古今中外，法律方法或多或少是法律的一部分，但是赋予它法律的属性，却与古希腊的共和主义传统有关。诚如柏拉图所说，法律本身是一个方法：管理共同体的方法，它与园艺手册之于园艺管理一样。这里的“方法”不是统治者达到自身目的的方法，而是达到城邦目的的方法，是委托者（公民）约束“受托人”（统治者）管理委托事务的方法，统治者当受其约束。与此同样，使用法律的“方法”是法律的延伸，也是统治者必须遵守的，

“法律方法是法律”是一种社会事实。在西方法律传统中，法律与法学从来不是完全两分的，古希腊的“法律”概念包含正义观念（法律理论）本身在内。至于古罗马，从一开始法律就与正义理论不可分离，大名鼎鼎的《国法大全》的一部分——《学说汇纂》——就是法理论。在中世纪，罗马法作为超越地域界线的普通法，它的效力源自理论而不是政治权威。既然理论（当然不是全部）本身是法律的一部分，理论中的法律方法自然具有“法律本体”的意蕴。西方人将法律渊源分为主要渊源和次要渊源，次要渊源中的“权威理论”就包含法律方法。德国法学教授卜尔•恩吉施说：“法律与法学不是绝对两分的，” 因为法学包含了法律方法，因而这一判断后面所表达的内容之一就是“法律与法律方法不是绝对两分的”。20世纪初的法国法学家就明确将法律方法作为法律的一部分，当时的法学家若斯兰认为，法律可分为成文法典及其实施或运用的方法，或所谓“法律警察” ( police juridique ) ，这种现象在凡已达到相当文明程度的国家里都是有的。同样，大名鼎鼎的庞德的法概念外延中就有“法律技术”一种。

法律方法的法律属性是法律作为实践理性的特质所决定的。作为实践理性的法律，离不开实践的方法，法律实践的方法与法本身是不可分离的。这一点即使在古代法律中也是很清楚的。中国古代正律中有许多内容具有规范法律实施行为的方法意义。例如，《唐律疏议》的《疏议》部分是对《律》的解释，法律解释不可避免地含有技术性、方法性成分。久之，“律”和“疏议”成为统一的法律文本，即使按照严格的“立法标准”，“疏议”也已然成为法律。我国的《立法法》（2000）中所含的法律解释条文也具有方法的意义。我国法律中原本没有关于解决法条冲突的条文，经过学者的努力，原本作为寻找法律的方法成为法律的一部分：法律位阶原则、特别法优先原则、新法优先原则等等。

现代西方法律中的方法内容更多。大凡重要的法律文本中都有类似“本法的解释”的内容以规范司法者的解释法律行为。作为一般法律解释规则，更是内在地包含在法律之中，成为法律的一部分。例如，英国的法律解释规则中的语义规则、黄金规则和纠错规则已经事实上成为许多国家法律的一部分。

“法律方法是法律的一部分”这一判断也可以得到西方现代法学理论的佐证。现代西方法学三大流派的法概念中都包含了法律方法。例如，社会法学派的庞德认为，法律这一概念有三种含义，律令、技术和理想，他所讲的法律技术指解释和适用法律规则、法律概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。很显然，他的法律技术就是今天我们所说的法律方法。规范法学派哈特的法概念中，法律由主要规则和次要规则组成，次要规则中包含承认规则、改变规则和审判规则，其中的审判规则就有法律方法的内容。自然法学派则通过“应然法”将法律方法融入法律。

法律方法成为法律的一部分有两个途径，一是通过立法，二是通过司法。我国立法法（2000）第89条的规定是立法吸纳法律方法的适例。通过司法使法律方法“法律化”途径主要有两个：（1）重要法律方法的变换，有时将迅速改变法律本身。比如中国的“春秋决狱”。“春秋决狱”的实质是寻找规则的方法原则，是寻找法律论证最终依据的方法。在此之前，法官判决的方法是“法条主义”的，但是“春秋决狱”实际上赋予儒家经典中的某些原则成为法律的一部分。因此，“春秋决狱”方法其实成为“法上之法”。在古罗马，这样的例子更多。罗马人害怕法律变更，在不得不变时，他们采用“法律拟制”这一方法。当时法律规定意大利的土地禁止买卖，这无疑使土地大大贬值。于是智慧的罗马人想出了“拟诉弃权”这一“法律拟制”方法：买卖双方用假装打败了官司的办法来实行土地权属的转移。（2）通过法律解释，改变法律概念的内容，从而改变法律。例如改变了美国教育体制的布朗案的判决。布朗案的判决取决于解释方法的改变：从历史主义、形式主义到现实主义方法的转变。通过法律解释改变法律概念的例子还有：美国著名的兰赛姆诉威斯康星电力公司案，法院将“电力”确定为“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种能源——一种可消费的产品”。在德国的一个案件中，将“硫酸”界定为“武器”。在对这些概念的解释中，解释方法从严格法条主义的解释走向目的性解释。这些目的带着我们寻找不同的方法，以使法律或扩张——“装进不同的酒”，或加以收缩——将旧酒倒掉。因此，决定法律概念内容的其实是不同的法律解释方法。

在成熟的法律体系中，法律方法的法律化是通过法律理论研究将方法规范化而实现的。近代主要的资源有：德国法学家菲力普•黑克（Philipp Heck，1858—1943）的利益平衡方法，美国法学家德沃金的整体性诠释理论，德国法学家拉兹通过法律体系来吸纳法律方法成为法律，考夫曼通过类推将法律方法纳入到法概念中等等。

承认并尊重法律方法为法律的一部分有重要的法治意义。它可以提高法律的合理性、公正性和安定性，它可以促进普适性公正和个案公正的统一。不仅如此，由于法律方法本身所具有的规范性，法律方法有助于提高法律的权威和公民对法律的认同。从理论上说，赋予法律方法以法律的属性，是形式理性法律的重要特色，而按照马克斯·韦伯的理论，唯有形式理性的法律才是法治之法。由此观之，法律人应当遵守方法，依据法律方法来思考，来办案，遵守法律方法与遵守法律对于司法者是同样重要的。

苏州大学王健法学院教授周永坤

2011年5月15日

《检察日报》2011年5月19日学术版。