论类推思维在法律发现当中的地位——以考夫曼和孙斯坦关于类推思维为中心的考察

2011-08-14 16:51:50 作者：李其瑞 王国龙 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

受自然科学中实证主义精神的影响，自概念法学以来西方法律解释学的发展轨迹有着两个显著的规定性特征：其一为，在法律解释的指导理念上强调法律解释的过程应该“接受实在法的约束”，法律解释的对象严格限制于以实在法为法律文本的范围之内，法律解释的任务是重建制定法的内在理路，“法律方法论在德国是由萨维尼在19世纪中期以一种古典方式发展起来的。和以往一样，法律方法是制定法所有解释和适用的基础。法律理论上它所依据的假定是，法律适用者受到一个即使是能够变化的规范内容的约束，该规范内容是法律发现的前提并体现在规范文本中。”[1]其二为，法律解释的目标主要是致力于认识或发现“何谓正确之法？”， 法律解释的立场限制于一种客观主义的法律解释立场，“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。假使要与文字相连结，则‘解释’意指，将已包含于文字之中，但被遮掩住的意义‘分解’，摊开并且予以说明。透过解释，我们可以可以‘谈论’这项意义，换言之，我们用其他语言更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给别人。解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。”[2]法律解释这两个显著的规定性特征明显是服膺于一种对实在法规范认识的大学法律教育理念的，同时这种大学法律教育理念又反过来加固了这种法律解释理念的正当性，“一种解释可能完全是学院式的，即‘只有受过法学教育的法学家才能被委任以’制定法律的任务，法学家理应‘垄断法学理论与实践。因为按照这种观点，实现政治要求必然是法学的使命，而且该使命是法学根据权威的法产生的信念而享有的权限。”[3]由此必然带来了法律解释方法论与司法实践严重脱节的情况，其不可避免地导致法律解释学的研究和司法实践之间的割裂，表现为：一方面，法学研究中对法律解释方法论的研究漠视司法实践，由此导致法学研究者对法律解释方法论研究的成果不被司法实务所重视，法学研究者与司法实务者以致相互指责：法学研究者指责司法实务者不讲究方法，而司法实务者则批评法学研究者的学术研究严重脱离司法实践，认为法学研究者对法律解释方法论问题的研究并没有真正实现协助司法实务者进行正确司法裁判的使命。不仅如此，许多大派法学研究者也对法律解释方法论的研究嗤之以鼻，例如，拉德布鲁赫认为，“正如那些费心于自我审视的人大多是病人一样，忙于探讨自身方法论的科学也常常是病态的科学；健康的人和健康的科学常常不对自身探究很多。”[4]另一方面，这种致力于正确认识实在法的法律解释方法论研究几乎丧失了自我批判的功能，同时也几乎将作为一门独立的具有强烈人文科学属性的法律解释学的学科属性丧失殆尽，其效命于论证国家法的完美性、正确性、正当性、科学性等目标的功能非常明显，其不可避免地遭致人们的普遍非议。由此，传统法律解释方法论研究的整体理论框架几乎把对法律解释方法论的研究逼近了一条死胡同，正如维滕贝格尔所指出：“然而，自萨维尼时代以来，古典方法论已被激烈地批判。存在和古典方法论尖锐对立的学派和学所。这种批判的基础是广泛流传的信念，这就是，古典的方法论对于司法权的作用反映得还不够。尽管司法权的贡献也为古典方法论所承认，而且至少由其在法律发现的创造性的概念之下加以讨论。但是，对法律认知负有义务的（认知性）参与法律发现，有考虑地硬加入解释者的意志，被指为不够充分。此外，如何确保法律发现的可预测性和合理性，对此，古典方法论纲领遭到了限制。”[5]

随着二十世纪新的学科理论资源的挖掘（例如论题学、修辞学、诠释学等，尤其是呈现一种综合特色的法律论证理论研究的兴起），法律解释学的研究又面临一个重新发展的契机：一方面，法律解释方法论应该将传统的致力于对实在法认识的使命与寻求正当的个案裁判的使命相结合，以建构一种更具解释力的法律方法论；[6]另一方面，如何在兼顾传统解释学研究框架的基础上继续推进对作为一门独立的具有人文科学属性的法律解释学的发展。这两方面的问题聚焦在对传统三段论涵摄法律适用模式的反思上，首先，诠释学的发展充分地说明了作为自然科学方法论的“说明”方法在法律解释中运用的局限性，自然科学所秉持的“主客二分”思维模式不符合法律解释对裁判思维过程的一般描述，解释者的前理解所折射出的价值立场具有正当性，符合与被指称者之间、语言与语言的意义之间固有的指示性作用获得了一种诠释学循环的认识论意义，这一循环意义尤其体现在“事实与规范之间”的整体循环，法律的不确定性、实在法秩序的不完善性、法律解释过程创造性、法律事实的非纯粹客观性等系列对法律的重新认识加深了人们对传统法律解释方法论所秉持的“事实与规范的严格二分”研究框架的局限性。其次，司法裁判过程中尤其是疑难案件的裁判过程中对个案司法正义的追求充分地说明从作为一般性的法律过渡到裁判结论的过程不能局限于逻辑法则的涵摄推论过程，法律发现的过程不能被理解为一种从“当为”纯粹进行演绎的过程，而不是从“存在”纯粹进行归纳的过程，而是一种结合演绎和归纳的综合过程。尤其是大陆法系和英美法系学理资源的相互吸收，法律解释方法论在一个更加广阔的学说背景中获得了其更具普遍性的理论建构能力和理论解释能力。这一切为类推解释方法论研究的兴起提供了可能，其中，具有欧陆法律解释学背景的考夫曼和具有英美法律推理理论背景的孙斯坦可以说此一领域研究的代表性人物。作为一种法律解释方法，类推解释强调“事实与规范之间的互动”、个案之间相似性的比较、类型学思维、衡量方法、试错方法、裁判结论的可接受性等虽然有法律实质内容和价值上的考量，但从法律发现的脉络来看，他们的类推解释理论同时也具有鲜明的法律形式主义特征，因此，我们对他们的类推解释理论研究也可以归属于一种致力于对法律解释形式有效性研究的范围，并为下面我们将要对法律解释实质有效性进行探讨的一种合理的衔接和可能的过渡。

一、           “事物的本质”与类型思维

传统的法律解释方法论的研究秉承法律实证主义“事实与规范二分”的分析框架，强调对作为大前提的法律规则（或法律规范）的真的界定和探究，其目的在于保障借助于逻辑法则推论的结果同样具有真值性的属性，这种对法律命题的真的探讨无非承载了三大基本使命：第一，保障法律解释的过程接受实在法的约束，实现法律解释对合法性的追求；第二，建构法律方法论自身尽可能自洽的学理体系，实现对实在法秩序的科学认识；第三，效命于对法律概念的分析，实现对法律体系的概念化、系统化的建构，保证实在法体系自身在规则层面的逻辑一致性和在实践层面的司法严格法治主义。[7]“事实与规范二分”的法律解释学分析框架遭致人们的不断批判，表现为：首先，法律不再是一种由法律概念建构的自足性体系，法律适用的模式和法官造法模式的二分不再认为是一个具有充分解释力的完整法律实现模式。例如，法律论题学的代表人物菲韦格认为，自十九世纪以来的法学尝试由概念组成的法条来推出裁判的法律公理性思维的做法是误入歧途的，论题学并不涉及建构推论的方法，而是要让不能严格证明的语句加以合理化，当然从中推导出来的结论也是不确定的，法律方法中最核心的问题在于如何通过论据来支持这些不能严格证明的语句并加以合理化。[8]其次，事实与规范的二分模式遭遇到了哲学诠释学中诠释学循环的瓦解。在哲学诠释学看来，“事实与规范之间”、“实然与应然之间”或者说“存在与当为”之间的关系不是一个严格二分的世界，尤其是在疑难案件中，规则与事实之间不是一个可以借助于三段论逻辑涵摄实现推论的严格过程，语言与指称具有不对等性，“我们不是在适用个别的法条，毋宁是整个规整，包括其中已经作出的‘消极性’决定。然而，主要的困难是来自语言这种手段的性质，以及在（针对特定事实而拟订的）规整与（大多数被规定的）案件事实的流动性之间无可避免的分歧。”[9]相反，事实与规范之间被描述成为是一个在“事实与规范之间目光往返流转”的整体循环关系。例如，拉伦茨认为，法律适用中的思维模式不是一种单纯的涵摄思维模式，而是一种评价性的归类或具体化的思维模式，此一思维过程是以价值导向为前提的，“在针对具体案件作类型的归属时，必须一直同时考量此价值观点，因为只有它可以对下述问题作最后决定：依其程度及其结合的情况，出现的‘特征’或‘因素’能否正当化此等归类。”[10]恩吉施认为，正如茨威格特所揭示的那样，传统法律解释学说最大的缺陷就在于各种解释标准中并未找到一个“确定的次序”（法律解释的元规则），不仅如此，无论是规范性的法律概念还是描述性的法律概念，其不确定乃是非常明显的，因此，我们只能将法律中的概念看作为一个归属性的概念，法律概念的归属性对人们可以称作‘价值有涉’的东西其作用，即每一个法律概念的内容和范围都关涉着特殊的法律价值思想。[11]因此，休谟问题影响下法学研究，无论是采取将实然化约为应然的先念论模式还是将应然化约为实然的经验论模式，其局限性乃是非常明显的，正因为如此，考夫曼在《类推与“事物的本质”》一书的开篇就指出，这本类推的著作乃是要致力于为“法律和法律发现过程的诠释学理解开辟一条道路。”[12]立足于哲学诠释学的背景，考夫曼认为，立法和司法中法律发现的过程乃是一种法律规范与生活事实之间不断调适的过程，一种“存在与当为”、“普遍与特殊”之间的对应、同化的辩证过程，而沟通此一过程的中介乃是“法律理由”或者法律意义，法律理由和法律意义就意味着一种“事物本质”，它不是一种在实体存有论中的对应，而是在一种关系性存有论中的存在，因此，我们需要反对传统实在论哲学中的主客二分和三段论涵摄思维模式在法律思维当中的运用。[13]

自近代以来，严格规则法治主义的司法理念出于对刑事审判领域中对人权的保护秉持严格的“罪刑法定”原则坚决反对类推思维在刑法当中的运用，“罪刑法定”原则的基本涵义就是：法无明文规定不为罪（nullun crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nullun poena sine lege）。“罪刑法定”原则的倡导者贝卡利亚认为，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”罪刑法定原则表现在司法裁判中就是一种典型的严格规则主义司法裁判观，主张所有的定罪和刑罚都必须具有严格的法律依据，“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合法律。”[14]罪刑法定原则自提出以来在长达几个世纪的时间里成为世界各国刑事审判领域中的一条普适性的司法指导理念，表现为：在法律渊源上反对习惯、命令、政策等最为法律渊源的内容，在司法技术上不允许类推解释在法律当中的运用，在法律适用的溯及力上反对溯及既往原则，在刑事责任的规则范围上以行为人的预见为限度等，其中，反对类推解释在刑事法律当中的运用成为罪刑法定原则的核心内容。[15]绝对的罪刑法定原则在更有利于保护被告的人权思想的理念影响下开始松动而迈向一种相对的罪刑法定原则，相对罪刑法定原则主张，在有益于被告的前提下，允许有限度的类推解释适用，例如，从旧兼从轻的刑事审判原则就是这一理念下的产物。[16]在一个以刑事法的法律适用模式为主导的法学研究背景下，罪刑法定原则同样衍生到了一般法律适用的指导理念当中，即反对类推解释在法律解释当中的地位，任何法律命题的提出必须严格地依据实在法和三段论涵摄法则才能获得其合法性的依据。随着哲学诠释学所倡导的解释学循环原则在法律发现中地位的重新认识和人们对法律渊源的范围扩大，类推解释最为一种正当的法律适用模式不仅获得了其合法性的地位，甚至成为一般法律适用的普遍模式，[17]考夫曼引用Puchta的话表达了这一看法：“如果法官离开了外在的法源，那么他就必须从现有的法律之原则中，……去创造可以加以适用的法律命题；从事物本质出发，他可以经由法律的推理与类推而获得该法律命题。”[18]

为了捍卫类推解释[19]在法律解释当中的普遍性地位，考夫曼反对传统法哲学中实在法与自然法之二分理念指导下的法律适用模式。近代以来的法律解释方法论受实证主义精神的影响，强调法律解释应该秉持一种客观主义的解释立场，法律解释的有效性应该以真值性的法律命题为最终皈依，这明显是一种以主客二分的实体存有论哲学为理论基础，由此，正当的法律就是某种具有客观性的法律，考夫曼坚决反对这种以法律命题的真值性来保障法律的有效性的实证主义研究进入，“较保守的说，这是有关规范定言真实性的问题，以今日通用的术语说，是有关规范定言的正确性问题，只有在经验陈述的领域（理论上的对话）上，称之为真实与不真实，而在规范陈述的领域（事务上的对话）上，则称之为正确与不正确。不过这种区分无须过分重视。”[20]相反，自然法学（无论是唯名论还是经验论）则在“本性”中寻求某种客观的东西，这种客观的东西乃是先于法律认识而存在的 ，且不应该被法律认识作扭曲理解，在对自然法的“本性”认识过程中，正确性仍然是其认识论的标准。考夫曼认为自然法的这种研究进入关键问题在于：对规范性的认识判断的理性标准是一个难以认定的极富争议性的问题。[21]在考夫曼看来，无论是法律实证主义还是自然法，它们的实体存在论观点都是有局限性的，“由此观察，法律（不同于制定法）不属成分（‘条文’），亦非状态（‘自然’），而是行为，因此并不是与‘主体’无关的认识‘客体’。所以，在法律发现过程以外，根本不可能有法律的‘客观正确性’。问题只是，是否法律惟有‘由过程’而产生，或，是否法律固然是‘在过程中’达到其具体性，但此过程却有‘客观上’（亦即非实体的）的基础。”[22]由此，秉承其师拉德布鲁赫的法哲学道路，考夫曼认为我们需要超越法律实证主义和自然法的立场，“我们必须找到一条超越实体本体论的自然法和功能论的法律实证主义之路，古斯塔夫·拉德布鲁赫已经开始去克服这两个阵营之间有害的立场之争，如果人们是从整体上去看他的工作，那么，很明显，其立场已超越了自然法和法律实证主义。”[23]考夫曼超越法律实证主义和自然法学的立场核心表现为对类推解释在法律解释过程中的普遍性地位予以捍卫，一方面，考夫曼反对法律实证主义将类推解释仅仅看作为补充性技术的法律例外情境中的承认。法律实证主义仅仅在无法实现法律的目的、法律存在漏洞的情形下才考虑类推解释的适用，如果制定法能达到“无漏洞的理想状况”时，类推和“事物的本质”就完全是多余的这种立场。考夫曼认为这乃是“立法者天真的纪念碑”，实际情况是，当解释可以及于“可能的文义”时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种“可能的文义”既非单义亦非相当，而只能是一种类似。[24]另一方面，考夫曼又反对自然法学将主观性的道德问题或客观性的伦理秩序作为事物的前提来建构道德公理性论的演绎主义法律适用模式，例如形形色色的目的论解释方法在法律解释当中的运用。[25]由此，考夫曼反对法学研究中的“非此即彼”的二元论思维，认为这种思维对于法学而言乃是一种灾难，“非‘法律实证主义’即‘自然法观点’，非依‘实证法’即依‘超实证法’而作判决，非‘规范论’即‘决断论’非‘法律国’即‘法官国’，那将是一种灾难。”[26]相反，类推解释作为讨论法律中实然通往应然与应然通往实然间的桥梁，在法律解释中占有核心性的地位，无论是在法律的实际生活中还是在理论上，我们都有必要捍卫类推与事物的本质这一学说立场在法律解释理论当中的地位。[27]

受哲学诠释学的影响，考夫曼认为法官在法律适用过程中所使用的方法乃是理解的方法，在理解过程中，认识的主体对法律采取的是一种接受的态度，而非“纯客观的”。在法律解释过程中，任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待（诠释学的先在判断），这种意义期待首先使文本开口讲话，在此现出文本中的一种意义，从而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问，同时，这个意义草案又透过文本而被更改与修正，如此反复，意义永远处于一个永无休止的过程之中。同样地，法官作为法律的发现者本身也是法律发现过程的一个组成部分，他使制定法开口讲话，他使制定法说出其具体的、与个案关联的意义，他引导出制定法革新的力量，他使制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法。[28]可见，法律发现的过程乃是一个解释循环的过程，解释者与法律文本、事实与规范之间乃是一个不断调试和反复修正的过程，这一过程就是一个法律的现实化过程，具体表现为三个阶段：第一个阶段表现为抽象的-普遍的过程，超实证的以及超历史的法律原则，即法律理念的形塑过程；第二个阶段为具体化的-普遍的过程，也是一个形式的-实证的过程，也是对一个或多或少长久的时期产生有效的制定法的过程，即产生法律规范的阶段；第三个阶段为产生具体的、实质的-实证的、有历史性的法的阶段，即法律判决阶段。概括而言即为：法律理念——法律规范——法律判决。这一阶段有两个命题需要加以提醒：第一个命题为：在法律现实化的过程中，每一个阶段均是不可或缺的，即无法律理念（或无法律原则）即无法律规范，而无法律规范则无法律判决。此一命题反对将法律解释的过程看作为一个无须一种预先预先规定的评价观点便可以得出法律的观念，相反，价值性因素和规范性因素乃是构成为一个整体的无法分割的整体。第二个命题为：无任何一个阶段可以从（逻辑上）下一个较高的（较普遍的、较抽象的）阶段单纯地演绎出来，即只从法律理念（或只从法律原则）得不出法律规范，只从法律规范得不出法律判决来。此一命题反对将法律解释的过程看作为一个概念计算的纯粹理性演绎的过程，法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则（或法律理念）当中，法律判决（具体的法）也并非圆满地包含在法律规范之中。简而言之，我们既要拒绝单方面的法律决断论，也要拒绝单方面的法律规范论。[29]将法律现实化的过程描述为一个从法律理念到法律规范再到司法判决的过程反映了考夫曼对传统法学在处理法律中的实然问题与应然问题的不满，其力图通过对类推解释的重新挖掘来建构一种新的二元论法学研究方法的目的呼之即出，这就是一种更为温和的相对主义二元论，即实然与应然之间乃是两个相对独立又非决然无关的两个范畴，而连接此两个范畴的中间桥梁则是“事物的本质”，[30]“事物的本质”乃是一种特殊中的普遍、事实中的价值的现象，表现为：一方面，法律理念显示在它的“素材规定性”之中，法律理念在法律素材中呈现一种开放性，同时又在素材中使得自己得以现实化，即法定构成要件被类型化为一种生活事实；另一方面，生活事实也显示在它的“理念规定性”和“价值关联性”当中，在它的理念性、图像性、模型性和规范性当中，即一种类型性当中。正是“事物本质”架构起事实与价值、实然与应然、存在与当为。[31]

“事物的本质”最终指向一种类型性的法律思维，而类型性法律思维则构成了考夫曼架构作为普遍性的法律规范和作为特殊性的案件事实的中间桥梁，在法律解释当中则是类推解释方法的适用，具有普遍性，“类型构成普遍与特殊之中点，比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。”[32]具体而言，类型构成了衔接普遍与特殊的中间点，是一个具体者，同时又是一个特殊中的普遍者，类型与抽象-普遍的概念是有区别的，与个别事物、个别现象也是有区别的。首先，概念是透过彼此分离的特征来对事物加以定义的，抽象性和普遍性乃是概念的基本特征，无论是种类概念还是分类概念，其封闭性的特征乃是非常明显的，概念的思维模式是一种 “非此即彼”的分离式思维模式，精确性乃是概念界定的基本要求；而类型则具有现实性、直观性和具体性的特征，它是无法定义的，只能通过说明的方法来加以表述，类型虽然具有固定的意义中心，但并没有固定的界限，对类型特征的描述不需要具有精确性，类型中概念（例如，次序概念、功能性概念、意义概念等）可以适应更加复杂多样现实的要求，正因为如此，类型是关联性的、有意识的意义关联，普遍性的事物可以通过类型被直观地、整体性地加以掌握，类型思维不能通过形式逻辑思维来实现。[33]其次，类型不是以单个事物或单个现象为基础的，而是以可比较的、可区别的事物为前提，它无法被定义，而只能被描述。[34]因此，类型思维不是对特殊性的简单重复或描述，而是在区别和比较中对个别的梳理并将其普遍化。需要指出的是，法学中的概念思维乃是欧陆法学尤其是德国法学的传统，自概念法学倡导透过概念来建构法律体系内在一致性的法学研究理路以来，概念思维几乎成为支配法学研究的主要范式了。但是，概念思维明显是以“主客二分”的认识论哲学为背景的，强调主体对客体、思维对对象的客观反映，抽象性、普遍性、精确性、本质性等特征成为概念思维的基本特征，概念思维不是不考虑价值问题，概念思维最大的优势就是将概念运用中的价值问题化约到最小化的程度，“概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现特定价值所必须之思维及说明的工作负担。”[35]然而，法学中的概念思维同时也带来了用抽象性、一般性、普遍性、精确性和本质性思维抹杀和形塑法律现象的具体性、差异性、个性、多样性和复杂性的现象，其在侧重追求法律中形式正义的同时也带来了对实质正义的放逐，另外，现代语言哲学也揭示了概念中的意义具有模糊性、歧义性和开放性、指称与意义的不对等性等特点，哲学诠释学也揭示了概念思维对主体前见的漠视，伴随着人们对法律中实质正义追求的强调，概念思维逐渐被人们所抛弃，尤其是对概念思维的“主客二分”认识论哲学基础的整体颠覆，概念思维和以概念思维为基础的形式逻辑思维在疑难案件的审理上同样被整体颠覆，取而代之的则是类型思维，“通过类型（亦称类型式概念）的使用虽不能逻辑地控制推论的结果，但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上并不会涉及强不知以为知的虚张假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提供了法律对事实之真正的适应性。”[36]因此，法律中的类型思维可以被看作为是对概念思维的一种超越，是对法律解释过程中价值问题的一种充分肯定，也符合哲学诠释学对前见在解释过程中地位的合法性肯定，法律中的类型思维在司法中的运用就意味着：“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即：法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。”[37]正是借助于类推思维，考夫曼打破了法律当中一般与特殊、抽象与具体、普遍与个别之间的对立关系，由此，法律解释过程中对规范的解释与生活事实之间乃是一种双向的互动关系，即一种诠释学中的“解释循环”。

类型思维作为一种普遍性的法律思维要获得其正当性的地位还必须进一步地处理好法律的普遍性问题，因为，正如哲学诠释学所揭示的那样，解释活动是指一种前见支配下的价值性评判的活动，解释的主观性乃是法律解释的普遍性特征，但是解释者也不是完全自由地进行解释活动的，这就是法律解释中所面临的一个古老而长青的话题：有关共相的争论，即普遍性与特殊性的问题，同时也涉及到存在与当为之间的深层次关系问题，具体在法律领域中还涉及到类推思维与逻辑思维之间的相互关系问题。有关共相的争论可以追溯到中世纪唯实论（realists）与唯名论（nominalists）之间的一场争论，唯实论者认为，在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应，人们形成的一般概念乃是对外部客体和现象所做的思想表达，这一表达乃是同现实世界中那种外在于精神的、客观的对应物相符合，因此，真理、美德、正义、人性等诸如此类的一般观念并非只是人的心智建构，而是客观现实的实在物的本身，它们独立地存在于经验世界的具体表现形式之外；而唯名论者则否认一般概念的实在性，认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人的感觉的认识，人们用来描述外部世界的一般概念和分类只是一种名称或称谓，这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物，任何一般的、抽象的描述都不可能妥切地反映一个以个殊性为支配原则的世界。[38]考夫曼既反对唯名论对普遍性问题的否定，也反对唯实论中将概念看作为一种实体性存在的观点，认为“事物本质”虽然不存在于自然世界之中，但它仍然具有现实性，是一种关系性的存在，具体存在于“存在与当为”之间、生活事实与规范性质之间的关联上，既具有直观性但也不是一种简单的直觉。[39]类型思维或类推思维是从事物的本质中得出结论的一种思维方式，它不像数学思维那样精确，不是一种形式逻辑的思维、不符合逻辑的思维、非严密性的思维、紊乱思维和循环思维，而是一种或然性的思维，一种意义期待性的思维，与逻辑思维相比，类型思维乃是一种先在于逻辑的思维和先在判断的思维，类似于推论，没有先在的判断就不可能产生逻辑判断。[40]因此，考夫曼乃是把类型思维看作为一种判断性思维，正是这种具有或然性的判断思维的存在才能为进一步架构法律中的逻辑思维提供了前提性的条件，从此角度来看，类型思维的普遍性就存在于解释过程中由前理解所支配而展开的认识过程中，“规范与事实之间固有的指向性最后会得出著名的‘诠释学循环’，因此，这并非有缺陷的思维循环，而是我们理解方式的描述。”[41]可见，考夫曼并不是主张一种纯粹的类型式思维，法律中的类型思维乃是对法律现实化的一个整体描述，惟有先进行类型思维才能展开逻辑思维，仅仅通过逻辑程序而获得对法律的发现是不现实的，“何种法学方法论，能够一直仅透过逻辑程序而获得法律，并且比或然性的判断来的精确？其实按照我的学说，也有逻辑三段论及涵摄。只是在其进行以前，必须规范及个案成为有涵摄能力。”[42]在考夫曼看来，正是借助于“事物本质”与类型概念才能全面地反映法律中的“存在与当为”之间的关系性存在，才能实现法的安定性和创造性的结合，“换言之，我们运用类推、‘事物本质’、类型之思维方式。当然，这些思维方式不含有逻辑的严密说服力，不含有绝对的拘束，但却因此而对生活及现实具有开放性。”[43]

与传统依据抽象概念的涵摄模式思维相比，依据“事物本质”而进行的类型思维实际上就是在规范构成要件与案件事实之间进行比较的一种等置思维模式，“……则类型——意指规范类型，而非平均类型或频率类型，也不必是Max Weber意义下的‘理想类型’——便是法律理念与生活事实的这个中间点，所有法律思维最后都围绕在该中间点上：亦即，它是规范正义与事物正义的中间点。它同时是暂时性现象的模型以及永恒性理念的模仿。”[44]拉伦茨在评价考夫曼的类型思维时也指出，考夫曼所说的“法学上的类推思考”意指的并非两件事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件的比较，他所关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。[45]具体而言，与涵摄思维相比，类型思维具有以下两个方面的显著特征：第一，类型思维乃是一种在法律规范与生活事实之间的不断往返和相互调适、试错、自我修正的永无止境的过程。涵摄思维的法律发现强调从大前提的法律规范结合小前提的案件事实得出一个必然的逻辑推导结论；而类推思维则把法律发现的过程划分为：第一阶段，寻找相关法律发现过程（诠释学的先前理解）之可能结论的一种假设设证的因素，包括从结论、经规则推论到案件。这种推论只提供了一种假设，但法官需要这种假设，以便知道他在解释规范及探求事实时（特别是取舒证据时），他应该采取何种方式。第二阶段，探寻规则并寻找比较点。此一过程涉及到归纳的因素，也是一个有疑问的且是综合的推论过程，即从案件、经结论而推导出规则，法官必须说明他所找到的适合个案的有效规范是什么。第三阶段，将法律规范的构成要件和案件事实之间进行等置，此一过程不是一个推论的过程，而是一个比较的过程，法官在考虑案件解释规范时需要类推的因素，以便建立一个“构成要件”，同样地，在考虑规范构成要件时也一样需要，以便建立一个“事实”。此一过程乃是一个循环的认识过程，也是法律发现过程的核心，它是不确定的而且还是有风险的，更是一个创造性的过程。第四阶段，判决结论的得出。此一阶段乃是一个演绎的过程，即将事实涵摄于法律规范的构成要件之下，演绎过程是一种确定的推论过程，即三段论法，但只涉及分析的推论，相对于前面的阶段，他并没有带出什么我们所不知道的事物，因为它已经包含在前面的等置过程之中了。[46]从考夫曼对此一过程的分析可以看出，类型思维乃是一种在法律规范与案件事实之间往返的纵向比较过程，而不是在不同案件之间的水平比较过程。当然，考夫曼的这一类型思维明显舍弃了传统局限于文义解释的文本解释立场，内含了一种目的论的解释倾向，一方面，法官在法律解释过程中必须了解每一条法律的目的，探求和把捉每一规范的观点、道理等；另一方面法官也要看到每一案件的事实代表了什么意义、事理等；最后把事件与正确的法条凑在一起，实现法律规范的构成要件和事实之间的一致性要求。[47]因此，从法律诠释学的角度来看，法官对“事物本质”的把握构成了正确司法裁判的灵魂。第二，在法律发现过程中，类型思维的过程乃是一种综合了类推、设证、归纳与演绎这四个程序性因素的综合论证过程，而此一过程的核心乃是类推。其中，案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者是在不同的范畴领域当中，规范属于抽象普遍定义的当为，案件则是随着它无尽的众多事实则属于未经细分、无定形的存在，二者未经加工处理就根本不能相互归类，因此，只有当规范随着经验以及案件随着规范性累积增加时，二者的归类才有可能，也就是说，它们之间相互“对应”，其中“可能的字义”不是“单纯的解释”，而是全面无可否认的类推。[48]法律中大量存在的类推概念决定了文义解释中的思维模式只能是一种类型思维。[49]设证的过程是指用来验证或证明的各个理由及其反对理由阶段某一结论只是一个假设性的命题，它需要我们反思、论证及讨论，此一过程需要考虑的原则主要有：其一，反面功利论，即我们应该追求的不是最大多数人的最大可能幸福，而是避免多数人的最大不幸，因为只有后者才是一个可以普遍化的原则；其二，宽容原则，即论证的优位有疑问时，最大容忍限度有其优先性。[50]归纳的过程就是要努力挖掘出蕴含在以文字表述的法律规范内的事物本质，此一过程往往是隐形的；而演绎的过程则是通过比较将事实涵摄于法律规范之下，最后得出一个判决的结论。[51]最后需要指出的是，类型思维的过程乃是一个创造性的过程，“从一个法律规范形成一个‘构成要件’（解释），发生在案件中，而一个案件形成一个‘事实’（建构）则发生在法律规范中——这种形成过程，一直是一个创造性的行为，它发生在包摄之前（即使在‘明确的’案件中，这个形成过程与包摄也是同归于一而出现）。”[52]

考夫曼的等置法律适用模式是建立在“事物本质”和类型思维的基础上，在哲学基础上则是以新康德主义哲学中实然与应然的二元论为基础的，[53]即“存在与当为”的二元论，“事物本质是存在与当为相互遭遇，现实与价值彼此关联的方法论所在，从事实推论到规范，或从规范推论到事实，都是有关事物本质的推论。”[54]但是考夫曼的等置法律适用模式最后还是无法逃避休谟问题的本质追问，凯尔森的先验论“规范-逻辑”和哈特的经验论“句法-语义分离论”的法律适用模式充分地说明了法律中的真理（事实）与有效性（价值）之间的巨大而又不可跨越的鸿沟，同样，考夫曼建立在“事物本质”基础之上的法哲学最终也无法跨越这一界限。当然，考夫曼的法律类型思维同哲学诠释学中强调解释的主观性、创造性、价值性一样，都是对传统“主客二分”的知识论哲学基础的一种整体性颠覆和否定，由此也就带来了法律中真理观的演变，即从符合论的对应主义真理观转变为建立在程序性论辩基础之上的共识性真理趋同观。考夫曼认为，“原本的”法哲学目的是要探讨“正当法”（richtiges Recht），从而最终探究正义的问题，其中又涉及到对规范性的法律规则的正确性认识问题，由此，真理问题与正当性的问题之二分成为了法哲学研究当中的核心问题，但是我们不应该对这种区分给予太高的评价。[55]在考夫曼看来，法律实证主义往往是从命题的“真”来探讨规范或规则的“有效”，但是，无论是唯名论还是唯实论，它们对规范有效性的探讨最终都不具有真理资质（Wahrheitsfɑhig），同样，古典自然法学服膺于自然科学的真理观将规范的正当性化约为真理的事实表述也是不可取的，这种唯理主义的规范有效性研究最终都会沦陷为一种假问题，但是唯理性却是我们仍然需要加以坚持的研究立场，“由此，我获得了重要的启示，即用以说明规范性判断的唯理性标准是存在的。至于在此基础上产生的认识是否能够获得‘科学的’头衔，这是一个基础性的科学概念问题，因而最终也是一个虚假问题。”[56]具体而言，受实证主义真理观的影响，人们往往是把“正当法”、正义等当作为某种客观的东西来看待，更确切的来说就是当作为一个客体、一个相对于认知意识而实质存在的对象来看待，反对主观影响对客观认识的影响，但是这种“主客二分”的思维模式乃是错误的，“可是，这种实质本体论的图式是错误的。法权概念既不出自一种总是被人理解的‘本质’，也不简单地出于那种抽象的-普遍格式化的‘法则’。它在一定程度上只是原始材料，具体的法律必须在一个程序化形成的行为中（司法判例和法律行为，且后者为主要），根据这些材料产生。”[57]与哲学诠释学对解释者的主观性过分推崇不同，考夫曼以“事物本质”来限制法律解释过程司法的能动性，具有明显先验论色彩的“事物本质”要求法官应该根据事物自身的内在规定性（例如客观精神、法律的目的等）来解释法律，从而实现了实然与应然之间可能的有效沟通和循环，并使得解释获得了一种程序性的对话和共识意义上的可接受性，“在论辩中，必须提出支持或否定一种有问题的表述、理论、规范等的理由。合意原则本身，即没有合意是最终的定论，在此情况下不能作为根据予以接受。”[58]同时，在真理问题上，“事物本质”借助于一种关联性的存在消解了传统“主客二分”认识论模式中的主客之间的二元对立，同时架构起了经验与知识沟通的可能桥梁，“这样一种唯理的、旨在合意的论辩并没有取代论辩者的知识与经验，而是以这种知识和经验的完备为前提。只有当论证者赋予论辩以并非论辩本身的一项内容、一个‘论题’时（在此，论题的充分确定大多只在论辩的进展中才发生），他才能走向真实的或正当的结果。”[59]从语言哲学的角度来看，人们对有效性问题的研究随着从语义学到语用学视角的转变，命题的有效性问题就不再是一个与言说过程脱节的有关语言与世界之间对应的客观关系问题了，言语者所提出的有效性要求一方面取决于他所表达的有效性条件（理由），另一方面则取决于听众的最终接受。由此，解释的过程乃是一个解释者之间相互对话的过程，解释者双方之间的主观意图构成了共识的前提和基础，可见，在语用学的转向背景下，传统的语义学对命题之真的有效性研究其局限性乃是非常明显，“在潜在的策略性行为中，以言取效效果依赖于应用语言的以言行事行为的效果，语言的这种做法是以达成理解为目的的，不管它是如何由单方面杜撰出来。在公开的策略行为中，如果以言行事成分被减弱的言语行为是可以理解的话，那么，它们就会与它们从语言的具体应用中推导出来的意义保持紧密联系，而语言的具体应用已经为人们所熟悉，并且本来就是用于理解的。”[60]正是在此意义上，我们应该充分地肯定考夫曼以“事物本质”为理论基础所建构的等置法律适用模式在开启一种以日常语言为基础的在对话和沟通意义上的法律有效性研究进入的深层学术意义，“在这个沟通的过程中，并非仅单方面的要行为者的日常语言的想象翻译为法律语言，更进一步，这种拉近距离必须从另一方面来进行，也就是说，法律的专业语言的概念必须向行为人的日常语言开放，从其封闭的，抽象的分类概念中变成开放的，具体的类型。”[61]当然，考夫曼“事物本质”的类型思维在批判概念思维时同样具有鲜明的先验论成分，但我们也需要充分肯定考夫曼的这一批判所开启的法理学和法哲学反思使命，“法理学与法哲学的任务，就在不断地提醒法律人使他们自觉地从僵化的教条中解脱出来。”[62]

最后，考夫曼的“事物本质”和法律的类型思维仍然无法摆脱一种先验的客观价值论的支配，其所建构的等置法律适用模式在肯定法官主观性价值判断具有合理性的同时，通过法律规范构成要件与案件事实之间的比较以及类型思维的“抽象概念化”却同样显示出一种法律形式主义的倾向，即一种对法律内容尽量加以精确化的类型性的法律形式主义，变现为：在立法上，“我们说，立法者的任务是对类型加以描述。而此抽象的概念对于法律的建立就非常重要。概念给法律形式及保证的法律安定性，但是要将类型精确的描述是不可能的，描述只能够尽量靠近类型，它无法对最细微的细节加以掌握。”[63]在司法上，强调抽象概念的类型性和层级性、法律规范意义与案件事实之间的对应性和一致性等，由此，法学上类推适用乃是一种比较，其一为可以毫无疑问地归属于法定构成要件之下的事实，其二为案件事实不能归属于法律规范之下，即类型思维的核心就在于规范的意义内容与案件事实之间所表现出来的意义内涵之间的比较。[64]正是在此意义上，法律秩序的安定性价值才能得到应有的保障，法律中的共相问题才有可能得到捍卫，“我们这些范畴如‘三段论法’、‘涵摄’、‘抽象作用’、‘明晰性’、‘普遍概念’并不足以胜任法律的发现过程的这种诠释学特性，亦即形成法律的、创造的、革新功能。因此，我们运用一些构造物：一方面使制定法能够有生产力、历史性、适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意——换言之，我们运用类推、‘事物本质’、类型之思维方式。”[65]