捍卫法条主义

2011-08-14 16:57:42 作者：王国龙 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、           法条主义在西方的“是与非”

作为一个词条，“法条主义”（Legalism）并不是法律科学和法理论研究当中非常严禁的概念，在普通语言中也没有任何明确或客观的含义，甚至是一个被彻底庸俗化了的“稻草人”指称概念。原因很简单，自古以来没有哪一个法学家愿意称自己就是一个“法条主义者”。弗莱切认为，法条主义有时候就是指“法律工具主义”，因为，尊崇法律规则并不被视为所有人对正义的追求，而是被视为反对一个集团将其正义观强加于另一集团的抵抗壁垒。^{〔1〕（P7）}例如，在美国内战之后，南部联邦就曾经高举“法条主义”的大旗，捍卫“州权”和“地方自治”，包括延续种族主义的法律。尤其在二战后的纽伦堡大审判和东京大审判当中，纳粹战犯们也“内心无愧”地高举“法条主义”的大旗，宣称自己的犯罪行为是在“执行法律和国家的命令”。弗里德曼指出，尽管法条主义最基本的含义是指“奴隶般地拘泥于规则”，但法条主义的中心思想却是指“对规则的某种误用”。^{〔2〕（P289）}更为重要的是，法条主义还是人们针对“法院司法”评价的一个普遍性主观判断。例如，某些人所指责的“法条主义”可能恰恰就是某些人所坚持的“严格规则正义”；同样，而某些人所坚持的“法条正义”也可能恰恰就是某些人所批判的“形式正义”。虽然我们从直觉上对“奴隶地拘泥于规则”的法条主义不屑一顾，但作为一种、而非唯一的理想法治观和司法观，法条主义在西方社会中却是相当深入人心的。例如，从十九世纪末到二十世纪上半叶，欧陆大规模的法典化运动就是由法条主义所催生出来的法律实践努力；而在以判例法为传统的英美法系国家，法条主义同样也催生出大规模的制定法立法运动，“最近的50到80年间，美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内，我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”^{〔3〕（P1）}法条主义的胜利不仅带来了各国普遍的制定法运动，也带来了“规则主义司法观”的胜利，相对于“无法司法”而言，“依法司法”虽然在诸如特殊案件、“法律空缺”案件和“轰动案件”中仍然饱受批评，但在实现司法的可预见性、避免个人主观判断、防止司法腐败、追求一般正义等方面的优点上，却发挥着不可替代的作用。当然，我们也需要看到，在一个法律体系相对成熟的时代，试图将一切司法裁判都置于严格法律规则控制之下的“概念法学式”的司法观，只是一种不切实际的幻想；然而，任何主张摒弃法律规则和认为“法律规则虚无”的司法观却也是极端危险的。阿尔尼奥就指出，法律虚无主义所倡导的“法律外在视角”司法观忽视了一个法律社会中公民最基本的法条意识和守法意识，也无法解释法律作为制度的整体有效性。^{〔4〕（P430）}

法条主义不仅型塑了西方社会守法意识的普遍性和世俗性，也形塑了西方“法律主治”的基本法治意识形态。在某种意义上，法条主义是一套虽然难以言传，但却是人们“一以贯之”的个人行为准则甚至是宪政原则，从市民社会到政府组织，从法院日常司法到违宪审查，从个人生活到公共交往，人们都是从法条主义中提取相关的法律标准和行为尺度来活动的。离开了法条主义的“守法”意识形态，法治的践行几乎没有可能。正因为如此，“法条主义”在西方有“法治主义”、“守法主义”、“法律主义”、“惟法律主义”、“律法主义”、“法律文本主义”、“法律规则主义”、“法律信条主义”和“条文主义”等形形色色的称谓，强调“依据法律的”、“合乎法律的”、“法律至上的”和“在法律文本之下的”等基本法治信念和法律思维立场，与西方的法治传统、宪政传统和人权传统等有着极其紧密的内在关联。作为一种法治意识形态，法条主义还是西方自由主义法律历史传统的结晶，是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”、“法律必须事先公布”和“法律没有溯及力”等法治原则和司法原则的衍生。因此，法条主义还是理想法治社会中公民意识的一项“政治美德”，与西方的守法主义传统息息相关。作为一种“接受法律规制”的守法意识形态的法条主义，不仅体现为一种公民个人生活和国家组织活动的实践方式，还体现为一种法律思想、司法哲学、社会制度、思维定势和法治意识形态等。施克莱指出，“所谓守法主义，是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系……简而言之，守法主义乃是人类各种特质的综合体，而不是可被测量和贴标签的量值。”^{〔5〕（P1）}

当然，将法条主义上升到法治意识形态层面上的讨论或许并不是一个非常明智的选择，这不仅是因为“意识形态”这个概念本身的高度别扭性，更是因为“法治意识形态”这个概念可能会将人们对法条主义的认识和深入讨论，化解为一种类似于对“画家画风画云式”的质疑。而要暂且摆脱这一质疑，我们需要牢牢地抓住这样一个事实：民主社会、市场经济和自由公民社会的发展，越来越依赖于一种无孔不入的“法律的拜物教”。[①]与这一事实相对应的一个问题则是：从人类法律史发展的整体视野来看，为什么法条主义的立场在过去和今天并没有退居我们生活中的次要地位？或许，我们可以认定，选择法律尤其是选择法条作为法律问题分析的出发点并非就是一个理所当然的立场，“法条是抽象性、法条是普遍的、法条是不确定的、法条是僵化的、法条是静止的、法条存在空缺结构、法条具有滞后性”等就是一些耳熟能详的普遍性批评意见。例如，在成文法传统的德国司法史上，类似的批评意见就直接针对过被作为民法典典范的《德国民法典》，面对社会转型中《德国民法典》出现的相关困境，学者们几乎异口同声地得出结论：走出困境的唯一出路就在于发展判例法！^{〔6〕（P12）}或许，从一种直觉主义的比较法立场来看，法条主义和判例主义都是法律形态发展的两条不同途径，当法条主义处于某种危机时，转向对判例主义的求助或许可以被看做是一种可能的“理性抉择”。曾经的德国联邦最高法院就是秉持“法律的发展要满足社会现实需要”或“法条的权威要适应社会，而不是社会适应法条的僵化规定”这样一条主旋律来发展判例法的，也正是在一片对“法条主义”的指责声中，人们对法律的合法性和合宪性的担忧和疑虑都归于一片沉寂了。暂且不考虑法条主义的这段失败史对德国法治社会的后来历史发展意味着什么，但对于生活在由判例法而推动法律发展起来的英美法系中的学者们，他们却没有德国同行们那样的欢愉。相反，从二十世纪初期开始，以判例法为传统的美国法律发展出现了两个明显与法条主义转向密切相关的运动：法律重述运动和法典化运动。其中，法律重述运动是在美国法学会的主持下，主要针对判例法和法律原则进行科学而精确的重述，以解决因判例的历史堆积而导致法官查询法律的困难、判例法内部的杂乱和脱离实践、司法管理缺乏效率、判例法规范之间相互冲突等诸多的社会难题。尽管人们批评说法律重述运动乃是法条主义者对法律伪劣“确定性”的一种追求，[②]但它却为二十世纪美国的法典化运动奠定了扎实的基础，在实现美国法律追求确定性和判决的可预测性方面做出了贡献，“公平地说，法典化的目标，即提高关于什么是规则的确定性、确保裁判结果的可预期性，有效性和一致性，部分已实现了。”^{〔7〕（P89）}正因为如此，弗里德曼在评价今天美国的“法律爆炸”时代时指出，在现代美国社会中，尽管人们对法律形式主义尤其是法条主义有着这样或那样的强烈批评，然而至少在一种很重要的意义上，伴随着个人主义的兴起，有一股强大的趋向于法律形式的运动在主导着美国社会，法条的增长和人格主义冲突、矛盾，但又是共存的。^{〔8〕（P12-13）}

在上述对法条主义社会现象的概括性描述基础上，应该说，人们对作为一般法治意识形态的法条主义是可以“默认地”接受的。同样，人们对基于法律职业共同体“以规则为导向、正确地适用规则”的法条主义思维模式也是可以“明确地”接受的。而且，这种“接受”已经完全超越了两大法系在法律渊源上所存在的差异。从这个意义上说，我们实际上都是法条主义者！但问题在于：缘何法条主义在人们内心的深处不仅得不到应该被赋予的赞美之词，反而糟糕地沦落为一个彻头彻尾的“贬义”词汇呢？这或许根源于一种法律直觉主义意义上法条主义的法律形式主义面孔。“法条主义”在布莱克法律词典中的概括为：1、法律形式主义；或者一种强调在行动中制定法或规则重要性的倾向；2、法律人的一种典型思维模式或思维特点。^{〔9〕（P904-905）}这样一种概括我们可以进一步解析为两个不同的层面：法律形式主义中的法条主义和法律思维中的法条主义。对于前者，人们认为，简单地强调司法裁判的逻辑中立性，规则至上性和法律的确定性，以及，借助于司法三段论从“作为法条的大前提”必然地得出判决结论，这种法律形式主义的法条主义并没有完全地反应司法裁判的真实过程，甚至严重地脱离了生活中司法裁判的一般面貌。[③]对于后者，人们认为，虽然法律人一直强调法律思维是一种“与一般人思维”不同的职业思维，法学教育的目标就是要培养学生的法律思维，法律思维中有法条思维、常识思维、逻辑思维、程序思维、论辩性思维、目的性思维等不同的面相，但却没有人能准确地告知我们：“像法律人一样的思维”究竟是一种什么样的独特性思维？[④]尽管这两种形式的法条主义都存在着相对合理性的一面，但人们还是极端“想象性”地要求法条主义为一切法律、司法甚至社会困境和难题负全责。[⑤]可以说，人们对法条主义以上两个方面的尖锐批评简直把法条主义打进了“天牢”，而法条主义者在面对这两个方面的批评时也是“有口难辩”！或许就这样，法条主义在西方法理论当中也就彻头彻尾地被型塑成了“人民公敌”！承启欧陆自由法学对概念法学发起的批判，光大英美现实主义法学对司法过程中“规则怀疑论”和“法律不确定性”等司法信条的倡导，法条主义作为一种司法理论和司法方法早已是名声扫地。概念主义、机械主义、教条主义、僵化主义、抽象主义等形形色色的“稻草人”形象不断地赋予了“法条主义”。与此同时，在一片声讨“法条主义”的氛围中，法律条文、法律文本和法律规则在司法裁判过程中的作用逐渐地被简约为“微乎其微”，甚至干脆“不重要”了。博登海默就直接宣称：“那个所谓的‘规则审判案件’的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”^{〔10〕（P153）}或许，正是在这种感觉“自我”被愚弄的心态下，一种针对法条主义的“报复”心态被催生出了，法律工具主义、法律过程主义、法律现实主义、法律功利主义、法律实用主义，以及形形色色诸如“女权主义”法社会学思潮等新的相关法学流派，借助于不断被涌现出来的新学科智知资源纷纷登场，法律原则、社会公德、公共政策、社会功利、政治权力以及社会学中的“诸神”，它们不断地在冲击着法律文本在司法裁判当中的“那点可怜”地位和作用。甚至自然法学对“道德诸神”的“重新换装出场”、法律实证主义对“法律与道德关系”的重新划清界限、法律经济学对公共选择理论的理性计算“包装”，再加上法律文化论对法律文本所进行的一种“文化和历史维度消解”的加盟等等，法律文本在司法裁判当中的地位和作用在不断地“被怀疑”甚至“被超越”了。正如波斯纳所宣言：有关法律文本的论点简直就是陷阱！^{〔11〕（P357）} 不仅如此，就是在有着悠久法条主义传统的欧陆法学当中，在一种超越自然法和法律实证主义的努力下，“在趟开的体系中论证”也都成为法律解释学和法律论证理论的纲领和口号了！^{〔12〕（P143）}

应该承认的是，一方面，伴随着现代社会中法律数量的“爆炸式”增长、社会生活在不断地法律化的同时，法律问题的非法律化解决也在不断地蔓延，法律过程与非法律过程之间界限的模糊，类似于法院的程序和形式在不断地扩展到原先不属于法律调整的各个生活领域，而法院解决法律问题的程度也在不断“能动地”覆盖着非法律的各个层面……可以说，法律的不自足性等法条主义的局限性越来越暴露无遗。另一方面，在当今时代新的学科不断诞生和学科之间不断整合的历史背景下，法学甚至整个社会科学在围绕着国家主义不断展开和延伸的同时，也在日益地超越着国家主义的限度，法律形态的民族主义与国家主义、一元主义与多元主义、普世主义与特殊主义、全球主义与地方主义等既相矛盾而又共生的范畴，在不断地超越和瓦解着“以实在法”为研究对象的传统法律科学和法律教义学的研究范式。“法学与XX学”、“法律与XX理论”、“XX后学”，甚至干脆就是“XX法理论（Legal Theory）”等相关集中从法律的外部视角来重新叙述法律故事的学科可谓是层出不穷。与此同时，法律科学、法律教义学甚至法律实证主义法学研究中的“实在法”，也在日益地被肢解、碎片化和边缘化，法律的不确定性、法律的不可预测性、法律的不自足性等方面被弘扬为法律面孔的普遍和常态。面对这一切，如果仍然死守“法条”作为法律问题研究的出发点，继续坚持法律科学、法律教义学或以“实在法”为核心阵地的法学研究立场，不识时务地“高举法条主义”的大旗，这无异于是一种“拿自己献祭”的浪漫主义式“殉葬”！但问题在于，法条主义就真的是这般“世风日下”和“如此可憎”吗？

西方目前较为流行的批评法条主义的观点主要有：“法条主义认为道德行为是遵守规则的道德态度”、“法条主义是一种旨在用达到目标的技巧来替代法律目标的方式”、“在坚持法律规则或方式或论证要挫败公共政策目的的地方，就有法条主义”、“法条主义是一种过于僵化的法治意识形态”、“法条主义把法典当成了安全的避风港”、“法条主义将法条作为一种不可置疑的权威，要求社会生活都服从于法条”、“法条主义犯下了‘字面含义’之谬误”、“法条主义的‘法治’口号是一个高度含混的术语”等等。[⑥]针对上述对法条主义的各种批评，弗里德曼指出，实际上，人们对法条主义的想象性刻画最主要的就是两种，一种为过于注意字意而不考虑上下文，特别是当法院解释成文法时，拒绝超越字典上对词的某种解释，拒绝考虑与法律相关的政策、目的或情况；另一种法条主义恰恰就是“逃避的法条主义”，即当法官感到受法律约束（或必须采取受约束的行为）但又不喜欢这一结果时，采取“歪曲、避免、转移、推翻甚至‘干脆区别掉现有法条’”等手法来逃脱法律的明确规定。^{〔2〕（P289）}从一种直觉理解的层面来看，前一种法条主义的确可憎，简直就是“法律教条主义”；而后一种法条主义却极端可恶，简直就是“法律虚无主义”。对于前者，法条主义者会叫冤！而对于后者，反法条主义者自己则会叫冤！或许，要澄清各自的可能“冤屈”，无论是法条主义者还是反法条主义者，如果不想把自己陷入到这场没玩没了的“口水仗”当中，最好的办法就是共同来面对和思想“在法律的逻辑和社会生活的逻辑之间必然存在着的无情裂缝”这一永恒的法律难题。或许在一种较为中庸的立场上我们可以达成最低限度的“共识”：至少，在一些常规案件的审判当中，法条主义所强调的“法律逻辑的至上性”并没有错，因为在这些案件的审判当中，法律的逻辑与社会生活的逻辑之间存在着最大可能的一致性。我们只需要考察一下法院每天例行的裁判生活，这样一个结论的得出就绝对不是“睁着眼睛说瞎话”！在现代社会生活当中，法院越来越被置于社会矛盾解决的核心地带，法院以“‘法律’就在那儿”为出发点来思考问题乃是我们需要坚决捍卫的一种审判意识和司法立场。如果这就是“法条主义”，那这也正是西方理想法治社会所一直追求和捍卫的“法条主义”。至少，这种“法条主义”不会让法院身陷于诸如“人情案”、“权力案”和“关系案”的审判现实纠结当中。至于那些常规案件之外的疑难案件，法学家们大可继续奋战在一种对诸如“法律是什么”的法律意识形态论战当中，来发挥自己最大可能的智知努力。但是，法院对于这种“一厢情愿”的努力，最可能的回复或许就是：“教鱼游泳”！对于法学研究当中的那些反法条主义者，一直坚守在法律教义学研究阵地的佩岑尼克给出的交代就是：在法律学的研究当中，有一种研究方式始终占据着主导地位：其遵循了一种特定的法律方法，而该方法在于对私法、刑法和公法等法律的实质内容进行系统的即分析评价性的阐释。尽管这种阐释可能包含着历史、社会学、哲学以及其他学科的考量，但其核心始终在于对有效的法律进行解释和系统化。更确切地说，它存在于对制定法（statute）和先例等字面意义的描述当中，并且和很多道德性理由和其他实质性理由缠绕在一起。^{〔13〕（P2-3）}最后，对于那些在制定法时代仍然继续高喊“法律过时论”和怀抱理想法律图景的中国法律理想主义者和司法改革论追求者，卡拉布雷西所给出的交代同样地负有告诫意义：“作为对法律过时问题的反应而出现的那些改革建议和司法行动，并不足以而且也不适合于成为应对这些问题的方法。”^{〔3〕（P3）}

二、           处于“穷途末路”的中国法条主义

无论批评法条主义者如何对法条主义进行一种怎样“想象性”的批评和指责，西方法学在法条主义“是”与“非”的立场从来就没有达成过任何“共识性”的意见或结论。或许，正是在这种批评抑或支持法条主义的法律讨论和法律意识形态争论当中，伴随着人们对法条的“是与非”、法律的确定性与不确定性、法律的稳定性与变化性、法律的自足性与不自足性、法律的内在观点与外在观点、司法的可预测性与流变性、司法的克制与司法的能动等基本法律立场上的争论，“法条主义”恰恰构成了西方对理想法治社会实践的一条主线，并绵亘于西方自由主义法律传统和宪政传统的历史长河当中。但是，在当下中国的法律实践和法学研究当中，法条主义却远远没有在西方那样的命运。或许，在中国这样一个以法律移植为法律发展主要形态和以德治思维为法律传统的国度里，人们是无法一下就完全接受诸如“法律（法条）就在那儿”和“接受法律的规制”等法条主义基本司法意识和守法意识的。正是在这个意义上，当下中国的法条主义俨然处于一种“穷途末路”的刻画当中。放眼于中国法学研究，不仅反法条主义者“处处”不放过对法条主义的无端指责和批评，就是法条主义者自己也大多“人云亦云”地被动“接招”，甚至法条主义内部也在相互指责和批评。当然，中国的法条主义者并不是一个有着边际固定和鲜明内心信念的阵营，这就导致了一种非常有趣的“流动性”现象：很多反法条主义者在痛诉法条主义的“罪恶”时，出发点和所提供的理由恰恰就是法条主义的；而法条主义者在捍卫法条主义的“高尚”时，结论和所依据的分析理路恰恰又是反法条主义的；甚至，反法条主义者在“不韪余力”地反思“法条局限性”的同时，又在“无奈地”抱怨着人们的法条意识淡薄！或许，人们恰恰也正是在一种普遍“实用主义”的意义上来对待“法条主义”吧，这也验证了某种流行的法律实用主义“法条主义”：“如果说大多数美国法官，在这些案件中是法条主义者，在另一些案件中是实用主义，更为准确；因为要记住，法条主义是一种实用主义的战术，尽管需要的并不只是法条主义。”^{〔14〕（P211）}

当然，这种对待法条主义立场的“流动性”现象，也需要我们作一种“在语境中”的理解，但同时也需要看到，在“法条主义”问题上实现不了一场更加成熟的法律意识形态争论，就不可能有法律实践和法学研究的整体成熟。更为重要的是，在中国法学发展日益流派化的今天，任何坚持法条主义立场的法学研究的确需要秉持一种更加“谦逊”的立论和对话姿态，正是秉持这种尽可能“谦逊”的立论和对话姿态，我们来看看中国法条主义处于“穷途末路”的如下境况，同时，从一种具有“足够谦逊”的立场来捍卫中国的法条主义也是必要的：

第一，法条过时论批判下的中国“法条主义”：当“法律的改革论”遭遇到“法律的权威论”。作为一个以法律移植为主要法律发展形态和以“政府主导”为法律发展动力的中国，法条过时论夹杂着“法条怀疑论”和“法律改革论”一直弥漫于中国的法学研究和法律实践当中。以法律运行形态为框架，法律过时论主要包括立法中的法条过时论和司法中法条过时论两种。当然，诸如在法学教育中，法条过时论也普遍存在着，例如，诸多对法条持批评意见的法律评论总是乐此不疲地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”。立法中的法条过时论曾经在中国上个世纪的九十年代非常的流行，这也是可以理解的，在一个社会急促转型和大规模立法和法律修订的时代，立法中的法条过时论恰恰为中国的立法作出过极其重要的贡献。尽管今天中国的立法中法条过时论还在继续努力地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”，但随着有中国特色社会主义法律体系的确立，立法中的法条过时论在有关进一步提升中国立法质量的问题上将继续努力着，但不可能跻身于法律意识形态争论的核心阵营当中。相对于立法中的法条过时论，司法中的“法条过时论”却尤其值得关注。司法中的“法条过时论”在批判“法条主义”局限性时，所提出的“中国”理由大致有：其一，法律的普遍性和统一性在中国始终面临着差异性要求的挑战；其二，在急促转型的中国社会、快速发展的中国社会和发展不平衡性的中国社会，法律的实际生命周期显得非常短促，法律很难保持其应有的稳定；其三，中国的社会环境及其复杂，立法技术和立法经验不足，立法能力不强，立法机制不健全，立法作为一种社会资源显得尤其稀缺；其四，法条主义否定司法过程对社会现实关及的正当性，拒绝对法条（或先例）合理性的审视，也排斥司法活动中对特殊情境以及个别性、差异性的考虑等。^〔15〕而且，司法中的法条过时论对法条主义的批判还上升到一种对“司法三段论”的法律形式主义和法律解释论的司法意识形态批判，套用波斯纳想象性的刻画就是：“理想的法条主义决定是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来，但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则（‘解释法则’），因此解释也是一种受规则约束的活动，清除了司法裁量。”^{〔14〕（P38-39）}

我们不想辩论波斯纳对法条主义的这种“想象性刻画”是否就是法条主义的 “中国形象”，如果是，那么就请指出来：到底哪一个中国法条主义者是“如此这般来看待”司法三段论和法律解释论的！但如果不是，那么唯一的答案就是：法律实用主义对中国法条主义的这般指责乃是一种“书斋里的想象”，所反应的乃是中国法学研究整体贫困的一面。当然，我们也可以理解，几乎一切致力于对中国法律和司法怀抱激进改革主义冲动的法学研究努力，痛批司法三段论和法律解释论都构成了自己立论和分析的逻辑起点，或许只有这样，一种“了然于心”的法律改革论和司法改革论就可以这般顺顺当当地被“正当化”了。例如，当前正在倡导能动司法论的中国司法改革主义者，也正是在这样一种痛批“中国法条主义”的声讨中主张：法条主义的这些认识与主张正是能动主义所着力反对或否定的思维取向，能动司法从目标追求到行为方式都是针对法条主义而确立的。^〔15〕对于这种中国能动司法改革论，从立论到结论，在某种立场上我们也是完全可以接受和认同的。但是，问题在于，这种类似的中国“反法条主义”的分析理路对中国法条主义的指责和批判同样地不是“中国式”的，甚至也不是西方式的，这一结论的得出我们完全可以从其立论所铺陈的相关理由而自然得出。在此，我们也不想去批评这种铺陈理由方式本身的必要性和合理性，但需要指出的是：这种“法条过时论”所武装下的法律改革论，还需要对“法律的权威论”做点必要的交代，还需要对“司法三段论”和“法律解释论”留下点地盘。别忘了，法律实用主义在今天西方的法学研究当中之所以如此重要和流行，端在于西方有着一种历史悠久而又深入人心的法条主义的守法意识和司法意识在与之“对话”、“竞争”、“抗衡”和“矫正”。对于中国法学研究当中的“法律改革论”，我们需要指出的是：在一种不断张扬“法律过时论”的口号下，我们如何来面对中国语境下法律的权威问题和在一种法律权威不断“式微下”的“司法权威”难题。面对法条过时论对中国法条主义所给出的批评和指责，我们真的需要重新思考布林科所给出的结论：我们最好是将法律现实主义的不确定性论视为针对疑难案件的主张，而非关于法律和司法的普遍性理论。^{〔16〕（P21）}而面对法律改革论针对中国法条主义的批评，我们也需要再回顾一下沃尔夫所给出的结论：任何一种司法能动主义都不免要受到批评，因为仍然还存在太多的司法自由裁量空间，理论上对法官的限制也可能并不能一直都很成功。”^{〔17〕（P204）}当以上两者以及类似于以上两者的“法条过时论”遭遇到中国法条主义的“法律权威论”时，一个共同的结论就是：别将对疑难案件中法律意识形态的争论上升为一种普遍主义法律意识形态的争论！

第二，中国自然法学批判下的中国“法条主义”：当“法律的理想”遭遇到“法律的现实”；以及，法律渊源多元论批判下的中国“法条主义”：当“国家法”遭遇到“民间法”。在今天这个充满着“反思性”氛围的中国法学研究当中，有两种尤其需要注意的法律思潮：中国自然法学和民间法论。之所以将这两种法律思潮合并起来讨论，就在于这两种思潮都和对当前中国法律渊源的判断问题紧密相关，差别仅在于：前者着眼于对中国社会“理想法律境况”的一种追问、反思和开启，有着鲜明的自然法学立场；而后者则着眼于对中国“现实法律境况”的一种描述、勾勒和建构，有着鲜明的法社会学研究立场。在对待中国法条主义的立场上，两者都是不韪余力的，但在各自所集中努力的方向上却是不同的：中国自然法学更集中于对中国现有的实在法进行一种整体性的批判和反思，基于一种“中国社会的自生自发秩序和规则”，意图提出一种缘于法律正当性要求的法律秩序和司法秩序，以开启出一种具有“中国”主体内涵的理想法律图景。可见，这种法律渊源论具有鲜明理想主义法律理论的学术关怀。而法律渊源多元论则集中于对多元法律形态社会中“实在法”之外法律渊源的考查，进行一种缘于法律合理性要求的法律形态和司法形态的实证研究，以开启出一种符合中国现实法律境况的法律渊源论。与中国自然法学相对，法律渊源多元论则具有一种鲜明社会现实主义的法律理论关怀。

中国自然法学对法条主义批评的主要理由有：其一，“法条主义”所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自洽、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系或系统，这种研究努力具有鲜明的“方法论本质主义”和“概念法理学”色彩；其二，“法条主义”所从事工作的基本特征是实证性的，所研究的对象是作为“实证法”的制定法，坚持法律与道德的相对分离论，坚持“价值”与“事实”相分离的虚伪“科学”标准；其三，“法条主义”所从事的“方法论”研究所秉持的是一种否认任何目的、原则、道德等“价值”荒谬的立场，是一种“犬儒主义”、“价值虚无主义”和“庸俗市侩”的法学研究。^{〔18〕（P66-68）}从一种直觉主义的立场来看，中国自然法学对“法条主义”的以上三点批判或许是建立在一种完全“法律无知”和极端“法律虚无主义”的立场上来展开的。其中，第一点批评与其说是在批评法条主义，不如说是在批评一种“自我想象”的“法律概念主义”，我们很难以想象概念法学的创始人胡果和萨维尼、集大成者普赫塔和温德沙伊德对这种批评有什么反应！我们更难以理解一种“如此这般”严重地混淆了“法律概念”和“法学概念”的概念论！至少，我们应该注意到霍菲尔德在研究信托法的实践时所感叹：“其实，除非打一开始就对几乎每一现实法律问题皆涉及的各种基本法律概念做到心中有数，否则根本就无法充分理解信托问题。”^{〔19〕（P9）}对于第二点批评，我们不知道坚持“法律与道德的相对分离”立场“错”在哪里、“虚伪”在哪里？如果我们的人民法官处处是坚持从自己或社会的可能道德立场来审判案件，那么我们又缘何能够信任这种“既高尚而又神圣”的道德审判呢？至于第三点批评，我们“真的是”不知道自己所从事的“方法论”研究是这般的“犬儒”、“庸俗”和“市侩”！但我们将“法律看作为一种信条而非教条”是基于：法律信条学是由成熟的、解决法律问题的样本的经验所组成的“宝库”，信条学对法律适用具有重要作用，但它并非与价值无关，它所依据的是法律制度所立足的世界观的基本价值。^{〔20〕（P148）}对于中国的自然法学，我们承认其开启出了一种具有“自觉反思”意义的中国法学研究立场，但也要指出的是：当这种具有“自觉反省”意义的中国自然法学所秉持的“法律的理想”遭遇到“法律的现实”时，不能极端地宣称：我们的知识就遮蔽了我们实践！^〔21〕

相对于中国自然法学完全沉浸于一种极端“批判主义立场”对中国法条主义的认识，法律渊源多元论对法条主义的批判则呈现出一种对中国现实法律境况建构的努力。法律渊源多元论所依据的社会现实基础乃是多元主义的社会形态，“多元主义的社会形态”概念不仅指称一种实然层面的社会现实境况，而且指称一种规范性层面的行为评价标准、法律形态和社会制度形态，即在一种日益多元化的社会现实境况下要求建构一种多元主义的行为评价标准、法律形态和社会制度形态，以充分体现和张扬符合“个体主义”、“自由主义”和“价值多元主义”的道德准则、法律机制和社会制度类型。尽管法律渊源多元论针对法条主义层面国家实在法的法律形态在功能、地位、意义和作用等方面的局限性，进行了非常客观的揭示和论证，但法律渊源多元论还是充分承认和肯定国家实在法在一种多元化法律形态中的应有地位，只是强调在国家实在法层面之外的其他法律渊源（例如，民间法、习惯法和社会公序良俗、常识、道德原则等）具有补充国家秩序建构的意义，甚至在一般社会生活实践和司法审判实践当中也在切实地发挥着十分重要的功能。站在法律渊源多元论的立场上来看，尽管法条主义存在着单一“国家主义”法律形态的缺陷，但是，法条主义在追求法体系的统一性、一致性、平等性等方面却也发挥着极其重要的作用。当法律渊源多元论所开启的“民间法”法律形态遭遇到“国家法”法律形态时，中国法条主义获得的启示就是：尽可能建立一种兼具“一致性和多元主义”的开放性有效法概念论。针对法律渊源多元论对中国法条主义的批判，我们也需要注意到的是：法律一旦开放，形式法治便面临了某种危机，而实质法治的某些缺陷也将会暴露无遗。^{〔22〕（P497）}

第三，政治法学批判下的中国“法条主义”：当“法律的政治性”遭遇到“法律的合宪性”；以及，社科法学论批判下的中国“法条主义”：当“法律的内在逻辑”遭遇到“社会生活的逻辑”。政治法学对中国法条主义的批判主要缘于宪法学研究的规范主义进路和政治分析进路之间的分野，这也是我们非常熟悉的两种不同宪法学研究类型：政治宪法学和规范宪法学（或宪法解释学）。政治宪法学秉承宪法规范和调整的政体、国体、国家历史和国家组织形式等对象的国家性和宪政性价值和理念，集中从对宪法进行政治分析的立场来探讨国家宪政和国家学说的一种法学研究。从政治宪法学所强调的法律的政治之维角度来看，政治宪法学更是一种坚持法政思想的宪法学研究或法学研究，在西方也有着非常久远的历史传统。当下中国的政治宪法学正是以西方宪政主义传统为背景来展开对中国宪法学和法学进行一种“政治叙事”的，集中对中国社会在一种民主化进程中兴起的相关民主观念、自由思想和人权理念进行争论，力图从一种对社会变迁的大格局和大视野中叙述和重建有关中国宪政问题的宏大思想脉络和精神支柱，具有鲜明宪政思想启蒙的法学研究立场。正是在这种坚持对国家和社会进行“思想启蒙”的学术研究努力下，政治宪法学往往对规范宪法学执着于对宪法规范甚至是宪法条文的微观性研究努力不屑一顾。由此，一种建立在批判“法条主义”的规范宪法学研究立场悄然出炉。在政治宪法学看来，法律的政治性远远超过了法律的秩序性价值，对规范宪法学的“法条主义”研究需要批评之处主要有：其一，“法条主义”的规范宪法学是一种极端保守主义的宪法学研究，而这种保守主义的宪法学研究最可能锐变成为一种集权主义的宪法学研究，而立宪主义和自由主义的宪政思想是我们时代需要选择的一种法学研究思想；其二，“法条主义”的规范宪法学研究无视于中国宪政社会的实际，而要塑造一个自由、民主和走向共和的理想宪政社会，首先就要倡导诸如公民德性、政治美德以及政治认同等宪政思想，革命才能实现中国宪法的“生”，宪法学不能老是关注法条，而要面对社会现实，中国宪法学所面对的这样一个现实社会状况，恰恰就是中国宪法学选择政治宪法学研究范式的现实需要；其三，现代宪制最重要的“人民”概念是由“财富尤其是个人财产”、“心灵”和“道德”等诸维度来建构的，从西方宪政史来看，这些维度都是通过“战争”和“革命”等途径来实现的，由此所开启出来的政体建构才具有充分的正当性，中国近代宪政史也符合了这样一种“宪政规律”。^〔23〕以上政治宪法学对规范宪法学“法条主义”的这种批评似乎预示了中国规范宪法学研究的一场整体性危机。但问题在于，这三点批评能否保证这种激进主义政治宪法学自身的研究不会贡献出一套同样的集权主义危险宪政思想，“将法律看作为一种命令”难道就是规范宪法学的必然逻辑吗？别忘了在1926年明斯特召开的国家法大会上，凯尔森针对人们对法律实证主义怀疑的与日俱增境况时指出：“自然法所针对的问题是一个永恒的问题，即现行法的背后还隐藏着什么……。任何人如果揭开其面纱而且不闭上眼睛的人的话，就会发现权力的怪物在盯着他。”^{〔20〕（P219）}至于政治宪法学对规范宪法学“法条主义”保守倾向的批评，我们是否也需要认真地对待富勒对法治社会中法律内在道德性的强调，当政治宪法学所倡导的“法律的政治性”遭遇到“法律的合宪性”时，规范宪法学所秉持的从法治社会“法律的内在道德性”出发，来建构宪法方法论研究的努力，这种努力又错在哪里呢？

与政治宪法学对规范宪法学的法条主义研究立场批判相类似，社科法学也在极力瓦解法治社会中法律的内在道德性，同样具有强调法律政治性面向的立场。所不同的在于，社科法学立足于一个更加广泛的社会科学智知视野和学说资源来建构自己的法律话语权，其所秉持的实用主义法律真理观也符合一个实用主义盛行时代人们对“真理既实用、实用皆真理”的真理观，在对待法条主义的立场上也更加的温和与客观。应该看到的是，社科法学看到了诸如在一个法律职业化、法律世俗化和法律实践技术化的时代，法律实践对“诠释法学”有着一种现实性的需要，其在批判一种基于“法律的内在逻辑”的法条主义法学立场的同时，借助于诸如经济学、社会学、人类学、社会生物学、心理学、社会理论、话语理论、文学批评理论等社会科学与人文科学资源，开启出一种立足于“法律外在观点”来审视法律和法律制度“内在逻辑”之“背后”或更“内在”的道理。相对“诠释法学”的法条主义研究立场而言，社科法学体现了一种更具“学术性”的法律学术研究努力，“为了社会而学术”、“法律的内在逻辑受制于社会生活的逻辑”、“法条的解释力在于回应社会现实的解释力”等都是社科法学一以贯之的“口号”；在对待“诠释法学”的法条主义研究立场上，社科法学同样地批判法律的形式主义、法律自身逻辑的自洽性、法律的不足性、法条知识解释社会的局限性；在司法价值上更强调对法律的社会效果和政治效果的考量等。[⑦]应该承认的是，社科法学所倡导的这种基于“法律的内在逻辑”不足以建构一个“法律主治”的理想社会而言，更具有启发意义。但是，当社科法学所倡导的“社会生活的逻辑”遭遇到“诠释法学”所倡导的“法律的内在逻辑”时，实际上，我们都陷入了一种“在开放和忠于法律之间”的共同困境当中。

最后，法律解释论批判下的中国“法条主义”：当“法条解释普遍主义”遭遇到“严格法条主义”。与上述批判不同，法律解释论对中国“法条主义”的批判是发生在法条主义阵营之内的争论，是围绕着对法条“反对解释”抑或“如何解释”的争论，涉及到法条主义者内部在“法治如何对待规则的解释”、“规则解释的主体、立场、原则、场景和限度”、“原旨主义、意图主义与文本主义之间解释立场的选择”、“创造性解释与一般性解释之间的关系”、“司法积极主义与司法消极主义之间法律解释观的冲突”、“解释的法律工具主义与法律目的主义之间的冲突”、“解释法律是在解释中服从法律，抑或在解释中创造法律”、“规则解释的事实性抑或价值性”、“明确性法条不需要解释，抑或反对解释”、“解释的探究性与独断性之间的冲突”、“反对解释、严格解释抑或解释普遍主义之间的冲突”等诸多事关法律解释基本问题的争论。在某种意义上，发生在陈金钊和范进学之间围绕着“法律解释主义和法律非解释主义”的争论，已经构成了近些年来中国法学研究当中法条主义阵营内部“最需要认真对待”的一场争论了，这场争论的影响和意义甚至又远远超越了中国法条主义的界限。因为，两人秉持各自的法律解释立场，从“法治社会中对于明确性的法律反对解释”抑或“解释之与法治不是解释与否，而是如何解释”的立论为出发点，围绕着“法律解释观之争”，不断地上升到“‘法治反对解释’的真/假命题之争”和“法律观之争”，再到“法治观之争”等涉及中国法条主义乃至中国法学研究当中诸多基本法律哲学问题的争论。

陈金钊近些年来围绕着对“法律的文义解释方法”问题先后发表了一系列的文章，集中探讨和论证文义解释方法在法律解释方法论体系中的重要性和优先性。应该说，“法治反对解释”的观点早在《文义解释：法律方法的优位选择》一文中就基本成形。在该文中，陈金钊指出，在法律解释方法论体系当中，文义解释是法律解释的最基本方法，这一方法涵盖了字面、限缩、扩张、法意、合宪、体系、语法、比较等解释方法；在文义解释方法之外，尽管还有诸如价值衡量方法、社会学解释方法等，但按照法治对法律人的基本要求，文义解释方法具有优先使用性；这里的优先不仅包含使用顺序的优位选择，而且还包括解释者应尽量减少使用文义外的其他解释方法。一言以蔽之，法治反对那种为达到某种目的而不顾常义的添加或转义解释。^〔24〕从此可以看出，陈金钊“法治反对解释”的观点所针对的“敌人”乃是一种“法律解释工具主义”的法律解释观。在法律解释实践和法律解释理论当中，“法律解释工具主义”的法律解释观非常盛行，这种法律解释观又和一种法律工具主义的司法观、法律观和法治观紧密相通，这也正是弗里德曼所批判的作为法条主义类型之一的“逃避的法条主义”，也是一种基于“别样的意图”，采取“区别掉”的方法来规避法条约束的“法律工具主义”的司法观、法律观和法治观。正是秉持这种坚决地反对这种“法律工具主义”的司法观、法律观和法治观的信念，陈金钊在以“法治反对解释”为主题的系列文章中不断地“强化”、“鲜明化”甚至“修辞化”这一立论，[⑧]并立足于中国社会现实境况步步推进对诸如绝对化“普遍主义的法律解释论”、“创造性的法律解释论”、“司法积极主义的法律解释论”、“目的主义的法律解释论”、“探究性的法律解释论”、“浪漫主义的法律解释论”等形形色色的“工具主义法律解释观”。一言以蔽之就是：警惕法律解释主义成为“支配”中国法治社会实践当中的“权力怪物”和“变色龙”！从此立场来看，“法治反对解释”的命题不仅是一个“真命题”和“正确性命题”，甚至是一个具有典型修辞性话语色彩的“中国法治命题”。

或许，范进学正是抓住了陈金钊“法治反对解释”命题中修辞性话语色彩的漏洞，从一种立足于西方当代法治社会中人们对“如何解释”的法律解释问题重要性的拷问，集中攻击陈金钊“法治反对解释”命题中“明确性的法律不需要解释”和“不明确的法律反对任意解释和过度解释”这两个相互并列的子命题之间可能存在着的“逻辑矛盾”和“论证漏洞”。在范进学看来，陈金钊在“明确性的法律不需要解释”的子命题中透露出了一种近代法治观立场上的“机械主义法条适用观”，而“不明确的法律反对任意解释和过度解释”的子命题中又透露出了一种现代法治观立场上的“法律需要‘正确解释’的法律解释观”。由此，范进学认为，陈金钊用一个高度含混的“法治”词汇来融合“不解释而解释、应解释而任意解释和过度解释”这两种情况，明显陷入到了一种在论证逻辑上“自相矛盾”的困境之中，难以自圆其说！[⑨]尽管我们可以完全理解范进学对“法治之与解释不是解释与否，而是如何解释”的理论关怀和实践关怀，但立足于“法治”永远坚决地反对“工具主义法律解释观”的立场，或许一种可能的“共识”能够最终达成。如果抛开陈金钊“法治反对解释”这一命题所针对的“敌人”而作另一种“解释”，那么或许就会滋生出一种“篡越主义法律解释模式”的盛行，即将德里达式、巴尔特式和伽达默尔式的“整个世界就是一个文本”、“文本之外别无他物”、“要解释就要有解释的前见”等口号普遍化。^{〔25〕（P6）}当法律解释论以“如何解释”问题的重要性来消解“反对解释”问题的重要性时，我们要警惕的是不要让“工具主义法律解释观”盛行。更为重要的是，当“法律解释的普遍主义”遭遇到“严格法条主义”时，套用迈克拉·摩尔的话说就是：谁要在我们面前再提“解释”，就给他一枪！

三、           法条主义的孱弱与中国法律学研究的贫困

在当前中国的法学研究中，尽管人们对法条主义有着这样或那样的批判，尽管法条主义内部阵营必不可避免地还存在着这样或那样的争论，也尽管法条主义者或许自身在“认定”自己的研究立场上还存在着“模糊”、“混乱”甚至是“不情愿”的一面，但作为中国法学重要流派之一的中国法条主义，却切实地构成了中国法学研究的“一道亮丽风景线”。当然，基于人们对中国法条主义既有和未来可能“批判”的考量，处于“穷途末路”的中国法条主义也就显得尤为的孱弱，而在这种“孱弱”的背后，却客观上无情地叙说着中国法律学研究的贫困。或许，在这个“学术中国”的时代背景下，相较于致力于一种“匍匐在对中国实在法研究”的中国法条主义，那些胸怀“远大理想”的中国法学流派是不会看好、也懒得看好的。在一个日益步入法律职业化、法律世俗化和法律普遍化的中国现代法治社会进程中，法律实用主义俱乐部的领袖波斯纳所作过的那个断言，永远是一把高悬在中国法条主义头顶上的“达摩克利斯之剑”：“今天一切都变了，完全变了。”^{〔26〕（P74）}更或许，在今天这个对法律的思考充满着无限智知冲动的中国能动司法时代，中国的法学研究更愿意激情地拥抱那些充满着对法律的“伟大而又深刻”的思想。但是，别忘了：波斯纳对“法理学进入了暮年”的这一告诫，^{〔26〕（P81）}不仅仅适用于中国的法条主义，同样地也适用于中国的反法条主义。面对中国法律学研究的贫困，在今天法律科学和法律教义学所处的“中国”和“世界”背景下，中国法条主义对“法条”的研究至少需要作以下三点基本的努力：

第一，坚守自己法条主义的法学研究立场，深入展开“描述、解释和证成”对中国实在法研究，促进人们对法律的信任。尽管中国法条主义的法学研究立场存在着自身不可克服的缺陷性，但作为一种致力于对中国实在法进行一种具有一般性法律学说色彩的法条主义法学研究，既承担着培养中国职业法律人的责任，也承担着对国民进行一种普法性教育的责任，更承担着对中国实在法进行“描述、解释和证成”的学术研究责任。而且，这种学术研究责任所贡献出来的法律学问也构成了诸多社会学问的“一种”，甚至是“最重要的学问之一”。这种学问的科学属性套用拉伦茨的话说就是：以某个特定的学问，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。^{〔27〕（P1）}在当下这个充满着“道德意识形态纷争”和“政治意识形态纷争”的转型中国社会，这种学问的社会实践价值集中表现在：增进人们通过对法律的争论促进对法律的信任。而在当下这个对法条主义的法学研究充满着“科学性的怀疑”和“必要性的怀疑”的“学术中国”，正如林来梵和郑磊所指出：“吾人应该认识到，即使法教义学的运用状况值得指摘，但作为部门法的法教义学，其本身存在的可能性与合理性是无论如何也无法被颠覆的，因为它本身就是部门法学必然所要采取的理论形式，甚至可视为其学科分类上的概称。”^〔28〕

第二，坚守自己的法律学研究视野，针对中国社会法律实践难题提供自己的“法律学”解答，尽管这种解答是“一种”而非“唯一”有说服力的解答。在应对当下中国社会出现的诸多深层次法律实践难题上，法律学的研究视野在分析和解答上都存在着自己的诸多局限性，即“法言法语”分析的后面必然存在着对更“实质性理由”和“更深层次理由”的分析。或许，在对这些“实质性理由”和“更深此理由”分析的基础上，一种基于法条主义的“法律理由”分析，是无法比拼基于诸如社科法学的“社会生活理由”的分析。从这种意义上说，在对中国深层次法律问题分析的基于法条主义的“法律理由”，“需要”也“必须”上升到基于社科法学的基于“社会生活理由”的分析。但是，从法律学研究的视野来看，法律不是社会问题解决的万能钥匙，人民法院也不是一切中国社会矛盾解决的最终权威。如果将“法律学”对法律实践难题的有限解答看作为法律和法律学的“无能”，那恰恰就是“法律万能主义”和“法院全能主义”的体现。不仅如此，尤其需要指出的是，社科法学所倡导的“以问题研究的进入而不是学科划分”来研究法律问题，如果不尊重和认可“现有法律的权威”，就会转化为一种可能的反法治主义立场的法学研究。正是在这种意义上，侯猛指出，法律社会学的意义就在于在本质上它是反法治的知识，因为在法治实践中，法律社会学不断的提出法治的漏洞、弊端及可行性；不仅如此，法律社会学可能也是对现有法学理论以及法学知识形态的反动。^〔29〕

第三，恪守自己法条主义的法律权威论，提升社会对法律方法论的世俗性认识，通过法律方法实现社会正义。在当下这个法律权威不断地走向“式微”的个体主义中国社会中，人们出于对社会实质正义的考量和追求，对法条主义的法律权威论越来越不信任。由此，法条主义的法律权威论越来越依赖于一种建立在法律理性基础上的“法律辩护”，而以法律理性为基础的法律方法论在捍卫法律的权威问题上，越来越承担着重要的社会说服责任。法律方法论的研究如果仅仅局限于基于法律立场和法院立场的研究，仅仅适应了一种“精英主义”的法律职业化需要。伴随着中国法律世俗化的普遍走势，法律方法论也将走向一种世俗化，即有关对理性法律的法律方法论研究逐渐呈现出一种从“精英主义”向“世俗主义”转化的必然趋势。这种必然趋势反映了人们通过对“法律正义”的追求转向对“社会正义”的向往和追求。同时，这种必然趋势也反映了一种满足自由、民主和法治的社会对司法权予以“必要”限制的需要。在个体主义中国社会不断走向成形的历史进程中，伴随着法律数量的增长和法律形态的复杂化，法律渊源必然地呈现出一种多元主义。与此同时，在行政权不断呈现收缩的社会背景下，司法权在国家权力结构中也呈现出不断扩展的趋势。因此，人们对法律权威和司法权的信任，越来越需要借助于一种符合社会正义的法律辩护来维护和捍卫。但是，如果基于各自不同的社会正义观来质疑法条主义的法律权威论，别忘了这样的一个事实，“哲学思潮改变了，法律学说仍在继续。”^{〔13〕（P112）}

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