程序主义法律论辩：规范性法律命题证立的双重理性架构

2011-08-14 17:01:19 作者：王国龙 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在传统法律方法论的研究当中，人们对于法律解释有效性问题的研究总是被描述为一种在法律关系和法律事实领域中展开研究的问题，这种法律关系和法律事实又被理解为法律的一种“自身实体性层面”存在的现象，即法律规范往往单纯地被看作为一种客观精神层面而存在的实体。由此，人们对法律解释有效性问题的研究自然很容易滑向一种纯粹抽象层面和形而上学层次研究的窠臼和困境，也是一种抑制法律主体性的法律观，但随着现实主义法学对这种研究努力的批判，法律规范被简单地归属为有效与无效两种形式的研究进入则被彻底瓦解了。可见，对法律解释有效性问题的研究最终不应该落入到一种对纯粹超验的形而上学层面的研究，而应该在具体的“制度性事实”的层面展开，但作为“制度性事实”的法律除了规则层面的内容之外，还应该具有道德义务上的内容，由此，在传统法律方法论研究转向现代法律方法论研究的背景下，对法律解释的有效性在道德层面上正确性的证立就显得尤为迫切。

一、法律在内容上具有正确性的要求：程序主义法律论辩理论的有效法概念论

对于法哲学的发展历史，考夫曼指出，法哲学史在大的发展路径上，与自然法学的发展史是一致的；同时，法哲学史又是一部问题史，这就是：人们如何能够从一些不可把握的东西，即自然中（其中最大的问题就是研究何谓“自然”）来推断出人的行为之标准和规范，并以这些标准和规范来抗拒和限制人在法律中的任意性。[①]而在法哲学的发展历史上，自然法学的发展辉煌过，它曾经以神性、人性和自然规律等永恒性的自然法观念牢牢地将法律的有效性奠基于一种不可怀疑的超越人的认识理性的基础之上，在为法律抗争政治权力并使其获得相对的独立性和正当性基础的理论建构过程中的确发挥过功不可没的作用。但是，随着缘起于十九世纪以后兴起的大卫·休谟那样的怀疑论和不可知论、边沁的功利主义、反理性的浪漫主义以及传统主义等哲学思潮的影响，从自然科学中催生出的实证主义哲学逐渐地获得了胜利。与此同时，法律实证主义在法哲学的研究当中也占据了主流和几乎不可动摇的主导地位，由此，自然法学逐渐地被法哲学和现代法学教育所放逐甚至被打入了冷宫，即使法律科学没有完全倒向法律实证主义，但其在法哲学中无疑占据了一种绝对优势的地位。法律实证主义所秉承的法律与道德相分离的命题将法律的技术性层面、经验性层面和知识性层面的研究推向了法学研究的主流地位，以至于极端的法律实证主义者凯尔森主张，法律在应然层面的规范意义从未真正地获得过承认，纯粹法学净化并独立于绝对道德价值论是必然的，科学所认知的“事实”只剩下受因果律支配的物理与心理事实，法律中除了自然之外更无其它之存在。[②]在对法律有效性问题的研究上，法律实证主义的有效法概念论只坚持两个基本的维度：法律的权威颁布（或法律的体系有效性）和法律的社会实效性，前者则将法律的权威与政治结构相关联，其结果则导致了在政治权力和法律权威之间构成了互为条件的正当性论证关系；而后者则将人们对法律的服从和遵守与道德和心理上的认同相分离。在法律解释的有效性问题研究上，法律实证主义则坚持语义学解释和逻辑学解释的两条基本路径，将法律解释的有效性研究牢牢地定位于一种法律形式层面的研究上；在法律的知识属性上，法律实证主义则将法律知识定位于一种经验论、唯名论和普适性的有关实在法的层面，其对法律中的意义问题和真理问题等的探讨都是围绕着此一维度而展开的。

应该说，法律实证主义的这一胜利的确是全面的，甚至在法学研究中，法学家和法哲学家总是将法律作为一种“先在”的或前提性的存在这一法律实证主义的基本法学研究立场当成了法学研究的前提条件。但是，法律实证主义所秉承的法律与道德相分离的命题最终还是分割了法律和道德与社会等之间的内在关联，海因里希·罗门指出，法律科学的天才不可能长期滞留在实证主义的贫瘠荒漠中，法学研究中否认自然法的怀疑论和不可知论等否认了人的心灵能够获得超验的真理和客观价值，否认了宇宙的内在逻辑，这种态度更多地只是适合于那些生活在学院象牙塔内的人，或享有经济保障、安坐于个人书斋中的人。[③]阿列克西认为，作为“对于思考的思考”的哲学最重要的特征和属性就是“反思性”，[④]而作为哲学的法哲学也是一门对法的“实存”与“当为”在知识属性上何以可能的概括性的系统反思，其主要功能表现为反思性、分析性和综合性，具体而言，“任何一种法哲学，都或明确或暗示地意味着是一种对法概念的表达。所有法概念无不来自于对以下三个要素的解释和权衡：（1）合乎正当程序的颁布（due enactment），（2）社会实效性，以及（3）内容上的正确性。任何人在界定法之概念时，仅仅关注合乎秩序的法制性和社会实效性，而忽略了内容上的正确性这一要素，所提出的都是实证主义性质的法概念……就某种法概念的恰当性而言，关键性的问题不在于，是否应该由内容上的正确性而非其他两个要素决定法的概念，而是反之，是否内容上的正确性在其他两个要素之余仍应对法的概念具有决定性？”[⑤]对于法律实证主义的有效法概念论尤其是哈特的有效法概念论，阿列克西进行了尖锐的批判，其认为依据纯粹的实在法所进行的法律论证具有非正义性，司法的任务不仅仅是要维护法律，而且还需要发展法律，理想的有效法概念论在内容上必需具有正确性的要求，法律的有效性维度应该同时包括三个基本方面：合乎正当程序的颁布、社会实效性以及内容上的正确性。[⑥]其中，合乎正当程序的颁布和社会实效性构成了法的现实性、制度化或强制性的一面；而内容上的正确性则构成了法的理想性和推导性的一面，一个恰当的有效法概念只能是来自于这两个方面的相互结合，其中正确性与强制性相对，构成了法律与其它社会现象之间的本质性区别，而法律的正确性要求必然包含了道德论辩的需要。[⑦]

在知识论领域中，传统知识论是以语义学哲学为理论基础的，其将语言仅仅看作为描述世界的一种手段，语言与世界之间的相互关系仅仅被看作为一种描述与被描述的关系，陈述性命题具有真值性，并最终以信念为基础，即如果S知道P（P为一个陈述或命题），则该命题具有真值性。其中，符合论的真理观从命题与证实或肯定命题的事实或事态之间的关系来考察命题的真值性，一个信念是真的当且仅当它肯定了一个符合事实的命题；融贯论的真理观则主张一个命题或信念是真的在于它与其他命题或信念系统相融贯；而实用论的真理观则主张一个信念是真的，当且仅当它是有用的。[⑧]因此，在真理理论中，知识总是与信念尤其是真的信念是相关的，在这种意义上，知识是一种真信念的类型，但是，知识却不完全等同于真信念，比真信念要广泛的多，因为认识者对有关真信念的主张具有非偶然性的根据，也就是说，知识具有正确的可证立性要求，尤其是在知识的终极性依据上，完全确定性的知识是不存在的，无论是通过归纳还是演绎所获取的知识都是有局限性的，认识怀疑论正揭示了这一洞见，尤其是爱德蒙·盖特尔对传统知识论中的知识定义的批判更加深了人们对知识的可证立性要求。[⑨]因此，在知识论上，知识具有证立性的要求乃是人类一切知识的本质属性，正如佩策尼克所言，所有人类的知识以及正当化的价值判断都是建立在转换的基础之上，即从一个层面向另一个层面“跳跃”，由此所导致问题就是：在正当化的脉络中，由“跳跃”所产生的知识是否可以得到证立。[⑩]知识的可证立性问题往往又涉及到三个相互重叠的基本问题：其一为命题的真/假问题，也就是真实性或客观性的问题；其二为命题的对/错问题，也就是正确性和正当性的问题；其三为有效性问题和合理性问题，也就是命题的有效/无效和合理/不合理的问题。[11]随着语言哲学研究的发展从语义学向语用学的转变，语言不仅被看作为一种认识主体描述世界的手段，同时还是主体间交往行为成为可能的中间媒介，即语言还具有“以言行事”（J﹒L﹒奥斯丁）和“以言取效”（约翰·塞尔）等的交往功能。语言哲学的这一整体性发展转变首先在解释学中突破了解释的主-客观论立场的二元对立，并揭示了法律解释在法律发现的脉络中乃具有一种建构意义的功能，同时与解释主体的价值立场等法律的主体性因素发生直接的关联性，“法之发现不仅仅是一种被动的推论关系，而是一种建构行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……毋宁是，一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。”[12]其次，在真理观上，语言的交往功能又充分地说明了符合论真理观的局限性，人们在批判符合论真理观的基础上发展出一种以论辩程序理论为导向的真理观，例如哈贝马斯所主张的理性商谈理论中的真理共识论，其从主体间理性沟通的交往行为理论来建构事实性命题及其正确性证立的可能途径，而商谈理论则关涉到获取经验事实的真实性和规范性陈述的正确性的可能途径以及建构事实性和规范性陈述之间的可能沟通途径，但是，商谈理论存在的问题是：“是否允许像真实的事实一样，去类似地说明公正的规范，换句话，是否存在一个与观察的不正自明性相适应的价值的不证自明性。”[13]

在道德哲学领域中，一般而言，道德规范的建立包含以下六个基本要素：第一，用以说明各种特殊对象具有或不具有某种道德特质、义务或责任的某些判断形势；第二，适合于并且有可能为这些判断提供根据的理由；第三，能够用更普遍的判断来表示的，从而形成特殊判断及其理由之依据的一些规则、原则、理想和德行；第四，伴随着这些判断、规则和理想的有助于推动我们按照这些判断、规则和理想而行动的某种特有的、天然的或获得的感情表现；第五，时常用语言的判断，即称其有责任的，值得赞扬或谴责的等形式来表示的某些制裁或另外的动机来源；第六，在所有这种判断、推理和情感中所采取的某种意义上不同于明智的考虑或艺术之类所采取的一种观点。[14]其中，人们对道德哲学的讨论主要集中在第一、三、五三个要素上，它们都涉及到道德认识论和道德判断的问题，乃是规范伦理学和元伦理学所讨论的核心问题。无论是经验主义的还是理性主义的传统道德哲学，在对规范性命题的证立问题上都侧重于从道德客观实在论和道德命题的结构等角度来展开，主张一种具有普适性和公理性的道德论纲来建构社会道德的理论基础。例如，自然主义的道德论主张道德根植于事物的本质，道德判断正如通常的和科学的事实陈述一样，能够通过自然科学和经验社会科学的研究得到证明。其中，自然主义道德论中的形而上学论则主张，道德判断能够用人们可能来证明形而上学或神学命题的任何方式来证明，由此，任何规范性命题的证立都可以通过描述性的陈述来界定。[15]道德直觉主义的道德论主张道德的基本原则和价值判断是直觉的、不证自明的，因而无需用任何一种论证来寻求其根据，不管是逻辑学还是心理学上的论证，用笛卡尔的话来说就是“清晰而断然的真”。[16]而道德的非认识论和非描述论[17]主张道德判断并不是把性质归属于或否认归属于行为、人或事物的断言或陈述，并且坚持，道德判断具有一种截然不同的“逻辑”、意义或用法，例如A·J·艾耶尔极端地认为道德判断不可能寻找合理的证明，或者客观上有效的任何一种证明，简直就是一种情绪的表达，C·L·史蒂文森认为道德判断只是表示了说话人的态度、并且激起或企图激起听者的同样态度而已。[18]但是，自休谟问题提出以来，这种传统的道德哲学研究几乎被逼进了死胡同，同时，伴随着理性化的加剧，尤其是现代社会的理性化过程无疑撕碎了这种传统道德哲学的终极根据，韦伯在描述现代社会的道德状况时指出，“我们的时代，是一个理性化、理知化、尤其是将世界之迷魅加以祛除的时代；我们这个时代的宿命，便是一切终极而最崇高的价值，已自社会生活隐没，或者循入神秘生活的一个超越世界，或者流于个人之间直接关系上的一种博爱。”[19]由此，道德分歧、道德冲突甚至道德对抗构成了现代社会的一个基本现象，而如何走出这一困境则构成了现代道德哲学研究的一个核心使命，人们立足于道德相对主义的立场开始从实践哲学尤其是康德的实践哲学[20]来重新建构现代社会的道德基础，重新建构道德判断的客观基础和人们行为的正当性与有效性的普遍依据，以拯救道德哲学研究中出现的这一精神危机，麦金泰尔在分析道德情感主义的缺陷和危害时指出，“在康德看来，未注入道德的人际关系之间的区别，就在于把他人主要作为达到自己目的的手段还是作为目的的本身。把他人当作目的，也就是把自己所认为的以这种方式而不以其他方式行为的好理由提供给他们，但对这种理由的评价则留待他们自己去进行。而那些理由不被他人判断为好理由，自己就决不愿意影响他人，但这一个有理性的行为者必须自己判断什么是好理由，而这种判断只能是诉诸于非个人标准的有效性。”[21]

在二十世纪尤其是二十世纪七十年之后，随着实践哲学研究的兴起，道德哲学的研究开始从传统的纯粹逻辑语言的分析研究转向实践论辩的规范性研究的轨道上来，自由平等与行为规则、个人权利与社会公正、正当合理与公共秩序等近代西方道德哲学的基本范畴又重新成为了现代道德哲学研究的主题，人们借助于维特根斯坦、A﹒L﹒奥斯丁和约翰·塞尔等人的语用论语言哲学从实践论辩的理论背景对规范性命题证立的可能途径展开研究。例如，黑尔在分析语言的框架内提出一种元伦理学的理论，主张伦理学的研究绝对不能以纯粹的对道德的理解为目的展开，而要运用这个理解以便对道德论论给出解释，说明道德论证是如何按照其所是的样子进行的，描述性命题与评价性命题是有区别的，道德论辩的规则不同于自然科学的论证规则，规范性命题证立的逻辑乃是实践论辩的逻辑，其中，可普遍化原则和规定性原则乃是道德论证所遵循的两项基本原则。[22]图尔敏则从经验论道德哲学的立场指出，物理学、法学和伦理学等学科所使用的论证形式在本质上具有相同的结构，不过从事实性命题过渡到规范性命题的论证过程中存在着特定的逻辑推论规则，包括证据推论的传递规则、程序性规则和实质性理由的评价规则，不过前两者是场域永恒的，而后者则是场域依存的，如果一个规范性命题能够引证良好的理由，那么一个规范性命题就是真的，也是有效的，不过，规范性命题的真值性不是有效性的前提，相反，规范性命题的有效性则是以真值性为条件。[23]拜尔从商谈理论的理论背景把图尔敏等人的道德论证的推论进一步精确化，主张道德论证中实质性理由的评价应该遵循可普遍化原则。[24]当然，除了从实践哲学和侧重于程序主义法律论辩的理论背景来研究规范性命题的证立之外，还有从道德的实质主义立场来研究的，例如功利主义的伦理学、罗尔斯的正义论和麦金泰尔的伦理学，它们往往反对程序主义的道德论辩理论，认为道德论辩的规则无论如何周全，如果人们不具备良好的道德品格或美德，也不可能对人的行为发生作用，更不用说成为人的道德行为规范了。例如，麦金泰尔在批判罗尔斯的正义论时指出，“在美德与法则之间还有另一种关键性的联系，因为只有对于拥有正义美德的人来说，才可能了解如何去运用法则。”[25]不过，在面临一个实质性道德规范体系可能重建的社会状态下，架构一种可能的程序主义道德论辩规则对于进一步建构具有实质内容的共识性道德规范体系无疑具有前提性的作用，正是在此意义上，阿列克西通过对黑尔、图尔敏和拜尔等具有代表性的道德哲学研究的批判后捍卫以实践性论辩为途径的规范性命题证立，其总结道：第一，与自然主义和直觉主义的道德论宣称相反，道德语言的功能并没有局限于描述经验的或非经验的对象、性质或关系上；第二，道德论辩是受规则所支配的、以理性的方式平衡利益的独特性活动，实践性道德论辩理论的最重要的任务乃是阐明支配这些活动的规则；第三，实践论证的规则必须与各种各样的论述形式加以区别；第四，规范性命题是可普遍化的；第五，实践论证对规则的遵从不同于自然科学的论证。[26]可见，阿列克西的法律论证理论具有鲜明的自然法特征，“……从而，法律与程序性及普遍主义与道德概念上的必然性连接即被建立起来，且在法律中该普遍主义的道德乃体现在相关基本权利及民主的原则当中。”[27]阿尔尼奥在评价其阿列克西法律论证所应该具备的五个必要条件（无矛盾性、实效性、真诚性、普遍性和可支持性）时也指出，在阿列克西的法律论证理论所设置的原则当中，乃混合了不同种类的要素，其中部分原则或规则具有鲜明的自然法特征，而其他则具有经验论的色彩。[28]

在法律方法论领域的研究当中，以客观主义为导向的传统法律思维对法律在内容上正确性的追求主要是以语义学和形式逻辑为分析工具的，其将法律推理的过程简单地看作为一个线性推论思维的过程，从而将法律中的“当为”与事实联系起来，构筑法律内容在形式分析上的正确性主张。其中传统法律实证主义把法律看作为一种单纯的事实，而传统自然法学则把法律看作为一种公理性的价值体系，但这种建立在形式逻辑基础之上的法律思维明显都忽视了法律的可辩驳性。[29]佩策尼克指出，法律知识和法律推理过程的可辩驳性决定了法律推理的过程乃是建立在法律知识的转化基础上而实现的，许多案件的解决并不完全遵从成文法和其它的法律渊源，还包括即存的非成文规则和原则等，以及对案件事实的具体描述，在这一推理的过程中，法律人必须选择一种他认为是从法律的观点来看的最好的解决方案，他必须要实现一种转换，即“判决的转换”，也就是说向判决结论的“跳跃”——一个通过明确或隐含的“法律上的应该”到具体判断的跳跃，由此，所有的判决转换都有一个共同的特征：在具体案件中的判决都不能从即存的法律材料中演绎地推导出来，一个转换构成一个判决的转换当且仅当：（1）它的结论是一个具体的法律判断，（2）这一判断不能仅仅从即存的法律材料加上案件的描述演绎中得出。[30]尤其随着法律诠释学研究的兴起，法律解释受前见等法律知识和价值立场的支配不仅是法律解释的基础，还是法律认识的前提，拉伦茨指出，法学方法论与一般诠释学取得联系之后说明了法律适用不能独立于解释及法的续造之外，只在极小的范围内，法律适用是以逻辑涵摄为基础的，大部分则是基于不同性质的判断。[31]由此可见，在司法裁判尤其是在疑难案件的司法裁判中，法律推理过程中的任何一个步骤都包含了必要的法律判断，法律推理过程的判断性决定了法律的内容最终是与价值问题联系在一起，法律在内容上的正确性要求离不开道德评价，正是在此意义上，阿列克西主张，“作出裁判者应当在法律上相关联的意义上以道德上正确的评价为取向。”[32]对于法律的判断性问题，当代法学研究中兴起了一种以客观主义立场的价值评价为倾向的研究努力以限制法律中判断的主观恣意性，主要可以分为四大类：第一类，以实际先在的确信和共识以及事实上有效或被奉守的非法律规范为基础；第二类，诉诸无论通过什么方式从现行法律素材（包括以往的判例）中能够引申出来的评价；第三类，依靠各种超实在的原则；以及第四类，诉诸于各种经验的认识。[33]但是，阿列克西认为，以上诸方案中没有任何一个可以真正解决法律判断的正确性要求和理性证立问题，例如，诉诸于共识来解决法律纠纷是不切合实际的，诉诸于法律秩序的整体价值评价无法应对具体法律情景中法律判断的差异性，诉诸于真理或公理性的自然法则更是值得怀疑的，而根据各种事实的判断却完全可能引申出截然相左的规范性结论。另外，诉诸于法社会学和法心理学的解决方案却又无法在逻辑上得到证立，由此，我们对法律在内容上正确性主张的证立需要寻找新的思路来解决此一难题，这就是从理性商谈理论的背景来展开，同时还需要接受普遍实践论辩标准的检验，“在这一点上，法律论证就被理解成是一种发生在不同场合（比如诉讼和法学研讨）的言语活动。这个言语活动在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性。我们也可以权且把这个活动成为‘论辩’，而且由于它牵涉到规范性命题的正确性，还可以进一步称之为‘实践论辩’。法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形……法律论辩所涉及的是一种特殊情形，因为法律论证是在一些列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制（当然法学论辩并不以此为限）。”[34]

二、程序主义法律论辩：理性商谈理论运用于法律论辩实践

法律在内容上的正确性要求核心体现在对规范性法律命题的理性证立问题上，这一理性证立乃是一种程序主义的法律论辩，是理性商谈理论运用于法律论辩实践的延生。与传统客观主义为导向的法律思维不同，以主体间性思维为导向的建立在实践理性和程序正义观念基础之上的商谈理性乃是一种程序上可普遍化的理性，不过这种理性与依赖于霍布斯契约理论传统下的通过设定程序的谈判和决断的程序理论不同，传统契约理论中的程序理论乃是一种关于行动的程序，而商谈理论中的程序理论则是一种关于论辩的程序理论，[35]其运用于法律论证之中意味着：一个规范N是正确的，当且仅当N是程序P的结果。[36]对于商谈理论在法律论证中的重要意义，哈贝马斯指出，“不管怎么样，规范性判断的正确性是无法在真理符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断之有效性……不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论辩过程。”[37]尽管人们对哈贝马斯的商谈理论有着这样或那样的批评，但阿列克西认为，单纯地以哈贝马斯商谈理论中的共识性真理观和合意原则不能完全涵盖可用于独白证立意义上的理性论证规则，但是作为一种论证程序的商谈理论中的程序P通过一系列的商讨规则对论证程序的限制乃表达了理性实践论证的基本条件，当然，这些商讨规则并不排除诸如无矛盾性，在连贯使用相关谓词的意义上具有可普遍化的特征，语义及概念的明晰性，所运用的经验性前提具有真理性，兼顾后果、权衡、角色交流和对调，以及对道德确信的成因进行分析等在独白性意义上有效性论证的衡量、评价标准和规则的运用，不仅如此，商谈理论中的程序性证立规则还增强了独白意义上衡量、评价标准和规则的公开性、民主性、平等性和商讨性，从而根本上保障了论证的自由和平等的实现；而非独白性意义上规则群（或特定的商讨规则）的主要目的在于确保实践理性论证以及建立在此论证基础上的实践判断之形成是不偏不倚的，最要有以下规则：第一，每个能表达自己观点的人都可以参见商讨，第二，每个人都可以将断言引入商谈，每个人都可以表达他的观点、愿望和需要等，第三，任何人都不可也因为内在或外在于商谈的支配性强制之阻抑而无法行驶其在前两组规则中所确定的权利。[38]其中非独白性的论辩规则表达了在论证的框架下商讨理论概念的普遍性特征，假如这些规则本身是有效的，那么一个规范在论证的基础上基于满足每一个个体的利益而获得普遍服从也就同样能在理性商讨中获得广泛的同意，而且，一个在此条件下获得同意的规范在理想意义上是正确的也就获得了理想意义上的道德效力。

阿列克西分别检讨了反对法律理性商谈理论的演绎模式、决断论模式、诠释学模式和融贯论模式等各种可能的替代方案，认为它们都无法解决规范性命题的正确性证立问题。其中，演绎模式（极端的就是概念法学）认为，任何一个案件的裁判都可以逻辑地从有效规范、预设为肯定的对法概念的定义、经验陈述中推导出来，但由于语言的模糊性、规范之间存在冲突和抵触的可能性、对某个案件的裁判没有可用规范的情形、在大多数法制度中不能完全排除的违背规范文义的法律续造可能性等，因此，演绎模式不再被人们视为一种完整的法律适用模式了，而且，对于演绎模式是否可以在简单案件中有效以及是否可以借助于非演绎模式的手段来发现疑难案件的解决方式等问题人们都存在争议，因此，从法律论证的整体结构来看，演绎模式的适用范围是不具有解释力。[39]需要指出的是，在法律论证中，仍然坚持演绎模式的代表主要是尼尔·麦考密克，他立足于以规则为核心的后法律实证主义的立场认为，法律论证中最基本的思维模式乃是法律三段论，围绕着法律三段论，法律思维从整体上可以分为演绎性的证明思维和修辞学的论辩思维两大层次，在大部分的简单案件中，演绎模式是有效的，而在疑难案件中，法律中的分类问题、关联性问题、解释问题、衡量问题、事实认定问题和判决结论的可接受性问题等都需要借助于修辞论证来解决，但任何一个法律论证最终都需要通过“理性重建”的方式建构成为演绎性的证明模式，这是法治对法律确定性追求的需要，也是法治与修辞学实现有机结合的需要，正是在此意义我们可以说：“法律的逻辑是一门应用性的逻辑，作为一种应用性的逻辑，三段论推理在法律推理中居于一种核心性的地位。”[40]但是，大部分人还是对麦考密克的立场持一种怀疑和批评的态度，例如，瑞典的法理学教授Torben Spaak 认为，麦考密克所主张的法治背景下法律的确定性乃是一种可辩驳性的确定性是正确的，但是，其对法律推理的确定性甚至是可辩驳性确定性分析中却存在着太多的不确定性，故而，麦考密克的演绎主义法律推理模式仍然没有说服力。[41]意大利的法律信息学和法理论教授Giovanni Sartor认为，麦考密克法律推理理论中有关演绎主义推理模式有三点是需要肯定的：第一，在有关规范运用的推理过程中，一种本质上法律三段论的演绎形式逻辑的运用是可能的；第二，在法律的正当化过程中的确是存在演绎推理的应用领域的；第三，对法治的尊重要求在民事诉讼的法律审判和刑事诉讼的法律公诉中必须要采用一种潜在的法律三段论结构。但是，在法律正当化的过程中还存在诸如运用统计学、DNA证据等有关法律证据的推理，同时，麦考密克对修辞学的界定是不同于佩雷尔曼的，其对修辞推理应用过程中所涉及的问题没有从根本上理清，这就导致了其所使用的非常宽泛意义上的修辞学推理与逻辑推理之间的关系没有说明清楚，也从根本上决定了其所主张的将修辞学与法治所要求的法律确定性演绎推理之间相互补充、融合和协调可能关系的说明是失败的，故而导致了麦考密克法律推理理论中的演绎性法律推理和非演绎性法律修辞论辩呈现“两张皮”的论证现象，一言以蔽之，麦考密克的法律推理理论从法律的可辩驳性视角来说明演绎推理和修辞论辩之间可能协调关系的探讨乃是一种不成功的努力。[42]对于演绎推理模式在法律论证中地位的评价，拉兹或许给出了一种较为中庸的立场，拉兹认为，并非所有的推理模式都属于逻辑的核心部分，不过法律推理中存在一些特殊的品格，表现为：第一，每个国家的法律都构成了一个法律体系，即法律的系统性；第二，若非完全地也至少在显著程度可以说，法律是由规则或规范组成，即法律的规则依赖性；第三，应用和遵守法律要求或预设了解释，即解释的相关性。这三个特征作为一个整体是相互交织而又相互关联的，反映了法律推理的结构性或形式特征，其中法律的规则系统性乃是法律的基本特征，而法律解释则是法律推理中的关键性因素，规则在实践商谈理性中就意味着规则需要理由才能得到证立，由此依据规则的推理具有“不透明性”、“内容的相对独立性”和“规则论证的非传递性”三个基本特征。[43]可见，演绎模式要获得在法律适用中的地位从根本上还是需要借助于理性商谈理论来建构并加以实现的。

对于决断论模式（典型的就是凯尔森的法律政治决定论），阿列克西认为，决断论在瓦解演绎模式的同时却违背了法官裁判的自我理解及其内在视角，即使在疑难案件中，法官也必须依据法律理由来裁判并加以理性证立，由此，纵然他们的裁判不是唯一正确的也至少是个正确的裁判。[44]对于诠释学模式，阿列克西认为诠释学模式虽然提出了对于理解结构的重要认识，并且包含了前理解和文本的关系、部分与整体的关系以及规范与事实的关系三个基本的理性要求，但它们都不足以解决正确解释的问题，而要证明一个解释的正确性，只能通过为它提出理由并消除反对它的理由才能实现，由此，解释必然需要转化为论证。[45]对于融贯论模式，阿列克西认为，融贯性作为合理性的本质要素对于理性法律商谈理论是不可或缺的，但融贯论模式要成为一种独立的法律适用模式只有当融贯的概念成为一个支配性的概念时才能实现，同时需要指出的是，无论是萨维尼的“有机整体论”法律解释模式还是德沃金的法律融贯论模式，融贯只是判断正确性的一个标准而非唯一标准和最高决定性的标准，在一个被制度化的法体系中融贯论必然总是不完整的，而且规则不能自己适用，体系也不能自己产生完整和融贯，因此，人和程序都是必要的，而必要的程序就是法律论辩程序。[46]

在哈贝马斯的理性商谈理论中，理性商谈可以分为理论性的理性商谈和实践性的理性商谈两个层次，其中，在理论性的理性商谈中，商谈者通过论辩试图就各种关于真理性的主张达成一致，试图就语言表达的各种命题如何与现实存在的特定事实状态相符达成一致；而在实践性的理性商谈中，商谈者试图就履行言语行为的规范是否可以证立达成共识。其中，对规范性命题的证立过程乃是通过实践理性商谈或实践理性论辩的过程来实现，而法律规范性命题的证立则是实践性理性商谈的特殊形式，表现为法律理性商谈程序具有自己特有的论辩逻辑和论辩过程，尤其是对于法院的司法裁决过程而言，程序的法律对于法律论辩应用发生的活动空间进行了定义、给与了保护，并赋予了其特定的结构形式，由此导致两方面的问题：一方面是赋予建制形式的法律程序，另一方面是其内在结构摆脱了法律建制化的论辩过程，这两方面是交织在一起的，“这种程序交织表明，法律的天地可以说在其内部就是有可能向论辩开放的——通过论辩，实用的、伦理的和道德的理由得以进入法律的语言——而不至于要么终止论辩游戏，要么破坏法律规范。但是，商谈被置于法律程序之中虽然不影响商谈的内在逻辑，形成程序的建制化却为商谈施加了特定的时间的、社会的和事实的限制。”[47]阿列克西接受了哈贝马斯对理性商谈理论的这一划分立场和法律理性商谈理论的这一理论定位，其将理性商谈理论划分为理想的和现实的理性商谈两类，其中，完全理想实践的理性商谈是指在一种建立在无时间限制、无参与者限制、在语义和概念完全明晰性的形成中无任何暴力因素、充分的经验信息、完全的能力和自愿角色交换、完全不受偏见的影响等因素的基础上寻求一个实践问题的答案；而现实性的理性商谈是指在有限的时间、有限的参与者、有限的强制性、有限的语义和概念的明晰性、有限的经验信息、有限的交换角色以及有限的摆脱偏见的条件下为实践问题寻求答案。[48]由此而言，法律理性商谈明显属于现实的理性商谈：其一方面需要接受理想的实践理性商谈的引导，另一方面也需要接受法律的特定限制。也就是说，法律规范性命题的理性商谈证立乃是普遍实践言说的特定形式，所有法律论辩应该接受普遍实践理性商谈的程序性规则的限制，同时又有其特殊性，即如果一个法律规范性命题能够通过商谈的理性言说程序得到证立，那么这一规范性命题就是一个有效的、合理的和可接受性的法律命题，同时，法律判决证立的合理性取决于论证过程中所遵循的程序品质，一个规范性的法律命题的可接受性是通过法律论辩的程序来实现的，故而其法律论证理论乃是一种程序主义的法律论辩理论。需要指出的是，正如阿列克西所言，其程序主义法律论辩理论中所设置的规则体系并没有提供一个具体的程序来保证法律判决确定性或正确性的实现，原因在于：第一，理性商谈规则不含有对程序出发点的决定，出发点乃是参与各自的现有的规范性信念和对利益的解释、主张等；第二，一些理性商谈规则具有理想化的特点，因此只能要求其不断地接近现实。[49]当然，理性商谈理论的理想特征还必须被纳入到国家和法的理论当中去，这不仅是弥补理性商谈理论弱点的需要，也是实现程序主义法律论辩的制度化和现实化的需要，其主要是在以下三个层次上展开的：第一层次为哲学的层次，普遍实践论辩证立了法制度存在的必要性以及对法制度的内容和结构必要性等的基本要求；第二层次为政治学的层次，在民主宪政国家中，法的产生和适用不仅仅需要依赖于妥协和公共机构的行动，还需要在立法程序之内外的论证中来实现；第三层次为法律层次，制度化的法律与理性商谈实践的联系的必要性是由两方面的原因共同所决定的：一方面为法律在理想意义上总是有缺陷的，法律的确定性追求需要借助于商谈实践来实现；另一方面，司法裁判不仅具有合法性的要求，还必须具有正确性和合理性的要求，而要实现这两方面的内容都需要借助于法律论辩来实现。[50]

对于理想的实践理性商谈所应该遵循的程序性规则，阿列克西在批判哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论和佩雷尔曼的论证理论的基础上提出了规范性命题证立的六组基本规则：第一组，基础规则，主要用于解决每个涉及真实性或正确性问题的语言交往之可能性的先决条件的规则，包括：（1．1）任何一个言谈者均不得自相矛盾；（1．2）任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西；（1．3）任何一个言谈者，当他将谓词F应用于对象a时，也必须能够将F应用于所有相关点上与a相同的其他任何对象上；（1．4）不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达。[51]第二组，理性规则或普遍证立规则，主要用于解决规范性命题的可证立性问题需要遵循的规则，即言谈者必须随时对任何人就任何主张都进行证立时所应该遵循的规则，包括：（2．1）任何一个能够讲话者，均允许参加论辩；普遍性规则，即（2．2）（a）任何人均允许对任何主张提出质疑，（b）任何人均允许在论辩中提出任何主张，（c）任何人均允许表达其态度、愿望和需求；无强迫性规则，即（2．3）任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强迫的阻碍而无法行使其（2．1）和（2．2）中所确定的权利。[52]第三组，论证负担规则，主要用于解决论证负担的大小和分配问题，包括：（3．1）如果有谁想将某人A与某人B作不同对待，那么他就负有责任，对这样做的理由进行证立；（3．2）如果有谁想对不属于讨论对象的命题或规范进行抨击，那么他就必须说明这样做的理由；（3．3）已经提出论述者，只有当出现反证时才负有责任作进一步的论述；（3．4）如果有谁在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的表达无关的主张或陈述，那么他就必须应他人的请求证明其为何要提出这样的主张或这样的陈述。[53]第四组，论述形式规则，主要用于解决实践性论辩的论述形式问题，包括单称性规范命题的论证形式和蕴含单称性规范命题的祈使句的论证形式两大类，即援引某个预设为有效的规则和指出遵守蕴涵N的祈使句而产生的后果的规则。[54]第五组，证立规则，即解决由可普遍化原则的证立问题所应遵循的规则，其由包括以下三小组：第一小组，可普遍化规则：（5．1．1）任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果，（5．1．2）任何满足每个人利益的规则所造成的后果，必须能够被所有的人所接受，（5．1．3）任何规则必须公开，且是普遍可传授的；第二小组，批判的历史生成规则，（5．2．1）言谈者之道德观念所依据的道德原则，必须能够经得起批判的、历史生成的检验，一旦下列情形之一出现，则道德原则就不可能经得起这样的检验：a）当该道德原则虽然以前经过理性地证立，但后来却又丧失了其合理性根据，或者，b）当该道德原则以前未经过理性地证立，而现在又提不出任何足够的新的证明理由，（5．2．2）言谈者之道德观念所依据的道德原则，必须能够经得起其个人的发生史（生成史）的检验，一旦道德原则的采用仅仅根据某些无法证立的社会化条件时，它们就不可能经得起这样的检验；第三小组，可实现性规则，（5．3）事实上所形成的可实现界限必须得到遵守。[55]第六组，过渡规则，主要用于解决实践论辩中不能解决的事实问题（特别是后果的预测）、语言问题（特别是沟通和理解问题）和实践论辩自身涉及的问题等诸多难题能够过渡到其他的论辩形式以进一步的得到论证，包括：（6．1）任何人在任何时候都能够转入理论上的（经验的）论辩，（6．2）任何人在任何时候都能够转入语言分析的论辩，（6．3）任何人在任何时候都能够转入论辩理论的论辩。[56]虽然以上理想的商谈程序性规则受到诸多的批判，但是阿列克西以上规则的普遍效力完全可以在超验实用意义、个体效用最大化意义、和经验性意义三个层次上得到证立，首先，商谈程序性规则表达了属于人类最一般的生命形式的职能，即每个人如果参与商谈就意味着在任何时间向任何一个人作出断言、在任何时间向任何人追问“为什么”和提出理由；其次，每个人如果对正确性存有利益，则必须运用这一职能；最后，对于那些对正确性没有利益的人，基于个体效用最大化的原则，客观上遵守商讨规则也是长期有益的。[57]当然，理想的理性商谈程序性规则除了要解决以上的内容问题之外，还需要解决其贯彻问题，即作为正确性的被认知的以上确定的规则内容是否能够被人们所遵守并在实践中能够得到实现，这就是理性商谈理论在法律论证中的具体应用问题。

理性商谈理论应用于法律领域中揭示了法律的论辩性，而法律论辩的必要性则是由于普遍实践论辩的规则和形式的弱点而产生的，这些规则和形式的弱点在于：它们虽然界定了作出裁判或决定的程序，但是在很多情况下，此类程序根本不会产生任何的结果，即使产生了某种结果，该结果也不具有百分之百的确定性和正确性，这是由于：第一，论辩规则并未规定论辩参与者必须从何种规范性前提条件出发来讨论问题，相反，他们实际先在的、相互经常不一致的规范性确信构成了论辩的出发点；第二，并非所有的论证步骤都是确定的；第三，有些论辩规则只能近似地得以实现，所以经常存在着无法达成共识的可能性。[58]尤其是在司法领域中，由于法律语言的模糊性、法律规范之间可能发生冲突、某些事实缺乏法律规范的调整以及特定案件中所作出的裁判有可能背离规范的条文原意等，这些情形往往导致由立法程序所创制的法律规范解决不了所有的裁判难题，由此，需要引入普遍实践论辩来解决，因此，法律论辩与普遍实践论证之间是相互依赖的。[59]阿列克西认为，法律论辩乃是普遍实践论辩的特殊情形，而特殊情形命题的核心意义就在于：法律论辩也可以提出正确性的要求，但这要求区别于普遍实践论辩的正确性要求，这不是因为有待争论的规范性命题绝对是符合理性的，而是因为它能够在有效法秩序的框架内被证立是符合理性的。[60]

许多批评阿列克西的法律论证理论时指出，理性商谈理论自身是存在缺陷的，通过理性商谈的程序并不能得出一个确定的结论，而且，即使理性商谈的程序是必要的，但其明显需要满足其所设定的理想条件才能实现，而某些理性商谈的程序性规则由于现实条件的限制乃是不可能实现的，尤其是在法律领域中，通过理性商谈的法律论证理论根本不可能为司法程序和司法判决提供任何有实际作用的启示和指导，因此，这种理论在前提上是缺乏经验基础的，在论证上也出现了自相矛盾,并且由于它忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标，当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时，法官应当求助于社会科学的论证而不是道德哲学的论证，后者无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量也只能够大致满足公众寻找正当性依据的一种心理需求。[61]对于以上类似的批评，阿列克西认为，我们需要区分行动的规则和行动的规范，前者是一种程序的方式，而后者则是一种实质的方式，法律论证理论是一种关于行动规则的程序方式，而不是一种关于行动规范的实质方式。例如，在一个民主宪政国家中，程序主义的行动规则提供了民主宪政国家的组织规范，而实质方式上的行动规则则是人权，由此我们所面对的问题在于：是否人权能够在民主商谈的基础上被证立？对于此一问题，需要承认的是，根本就不存在关于人权的商讨规则，商讨规则只是言谈规则，遵守这些规则仅仅意味着在商讨中将其他人作为平等资格的商讨伙伴来对待，但由此并不能得出结论说，他者他者就能在行动范围内作为人得到了肯定，而为了从商讨规则中推出行动规则，接受商讨的结论则是必要的，也就是说，确定的行动规则在当前情况下就是那些维护基本权利的规则，作为必要的商讨结论而被接受必须转化为行动规则的具体内容，由此观之，人权的存在能够在理性商讨理论上被证立，不仅如此，理性商谈理论还是民主宪政国家和法律中安排讨论事务的基本理论，尤其是在法律领域中，法律论证的程序性规则要求乃是实现法律正确性与合理性的最低限度要求。[62]　

三、内部证立与外部证立：法律规范性命题证立的双重理性架构

对于司法裁判中的法律论辩，阿列克西认为其所涉及到核心问题乃是规范性命题的特殊情形——法律规范性命题的证立问题，法律规范性命题的证立和普遍实践理性中规范性命题的证立都具有正确性的要求，但所不同的仅仅在于：法律规范性命题的正确性证立不仅具有合理性的要求，还必须在现行有效法秩序的框架范围内能够得到理性地加以证立。因此，法律规范性命题的正确性证立有两个基本内容：其一为，一个法律规范性命题是正确性的当且仅当其能够根据有效法予以证立；其二为，一个法律规范性命题是正确的，如果适用的法律是合理的或者公正的。[63]由此，对一个法律规范性命题正确性的证立乃是在两个不同的层面而展开：内部证立和外部证立，其中，内部证立所处理的问题是“判断是否可以从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来”，即从一系列陈述中通过逻辑演绎得出结论的何种问题起作用，内部证立侧重的是形式面向的证立；外部证立所处理的是“内部证立的前提是否具有正确性”的问题，即这些陈述的何种实质正确地起着作用，外部证立则侧重的是实质面向的证立。[64]内部证立的形式有法律三段论和演绎推理两种不同的形式，在内部证立上，无论是简单案件还是疑难案件，一个演绎有效的论证应该得到理性的重构，[65]其需要遵循的规则主要有以下几组规则：（J．2．1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；（J．2．2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑的推导出来；（J．2．3）每当对于a是否为T或者Mi产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题做出决定；（J．2．4）需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件；（J．2．5）应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[66]

内部证立的正确性与合理性依赖于前提的正确性与合理性，因此，内部证立最终需要转移到外部证立上，外部证立所涉及到的证立对象包括实在法规则、经验命题和既非经验命题、亦非实在法规的前提，外部证立最终也应该重构一个演绎有效的论证，而外部证立的规则主要包括以下六小组规则：第一组，有关经验论证的规则，其任务是解决经验性命题的证立问题，包括，（6．1）“任何人在任何时候都能够转入理论上的（经验的）论辩”。[67]第二组，有关解释的规则，其任务是对解释性命题的证立问题，包括：第一，语义学的解释规则，用来证立、批评某个解释，或证明其至少在语义学是得以允许的，在简单案件中，语义学上的论证可以得出一个相对确定性的答案，但当语义存在模糊时就需要借助于其它论证来实现，其规则主要包括：（J．3．1）基于Wi，R’必须被接受为是对R的解释，（J．3．2）基于Wk，R’可能不被接受为是对R的解释，（J．3．3）因为Wi和Wk均不成立，所以，R’可能接受为是对R的解释，也可能不接受为是对R的解释；[68]第二，发生学的解释规则，发生学上的论证是力求找到历史上立法者事实上的意志，但如果立法者的意志不能确定、过于不确定或者相互矛盾时就需要借助于其它论证来确定，主要用于对R的某个解释R’是通过指出该解释与立法者意图相吻合而证立的说明；[69]第三，目的论的解释规则，主要用于以目的与手段概念以及与这些概念相关的意愿、意图、实际必要性、目标等概念的详细分析为前提而进行的证立；[70]第四，历史解释的规则，即通过引述历史事实来支持或反对某个解释；第五，比较解释的规则，即通过引述另一个社会的法律状况来证立某个解释；第六，体系解释的规则，即通过引述某个规范在法律文本中的地位，或某个规范与另一些规范、目的与原则存在的逻辑关系或目的论关系来证立某个解释，[71]体系解释的论证依赖于法体系统一或融贯的理念，其中，原则在疑难案件中的适用通常含有衡量和要求最大化实现的特点，主要的论证形式有：（1）确保一致性的论证，（2）上下文的论证，（3）概念体系的论证，（4）原则的论证，（5）特别的法律论证，如类推，（6）先例的论证，（7）历史的论证，（8）比较的论证等。[72]但对历史解释、比较解释、体系解释等解释规则之间的相互关系，阿列克西并没有详细列出其具体的规则形式笼统而言主要有四个：（J．6）任何属于解释规准的论述形式，必须达到饱和；（J．7）那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位；（J．8）各种不同形式的论述的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。（J．9）一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式，都必须加以考量。[73]第三组，法教义学论证的规则，主要有：（J．10）任何教义学语句，当它受到怀疑时，必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立；（J．11）任何教义学语句，必须能够既经得起狭义体系的检验，也经得起广义体系的检验；（J．12）当能够使用教义学论述时，则必须使用之。[74]第四组，判例适用的最普遍论证规则，主要有以下两个：（J．13）当一项判例可以引证来支持或反对某一判决时，则必须引证之；（J．14）谁想偏离某个判例，则承受论证负担。[75]第五组，特殊论述的形式和论证规则，特殊论述的形式主要包括反面论述形式、类推论述形式、不可承受的论述形式三种；其必须遵循的规则是：（J．18）各种特殊的法律论述形式必须达到饱和；[76]特殊论证也可以分为目的论的论证和道义逻辑的论证，目的论的论证取向于解释的后果，并最终遵循善的概念，而道义逻辑的论证则主张正当和不正当是独立于后果的。[77]不仅如此，司法裁判中法律规范性命题的证立是在实在法秩序的范围内和普遍实践论辩的脉络中展开的，其与普遍实践论辩在论辩规则和形式上都具有结构上的一致性，表现为：第一，内部证立的规则和行使是可普遍化原则的应用情形，同时又构成了法律论证的基本构造，该原则符合“同等情形同等对待”的形式正义原则，因此，可普遍化原则构成了普遍实践论辩和法律论辩的共同基础；第二，经验论证在普遍实践论辩和法律论辩中起着非常重要的作用，尤其是在司法裁判中对有关法律事实的论辩中往往还起着决定性的作用；第三，作为解释的论辩规则和形式有助于建构法律论证的约束性，同时普遍实践论辩的一些规则还有助于增强这一约束性，例如，有关目的解释和后果主义解释的方法；第四，法教义学将法律论辩限制于现行有效的法秩序范围之内，乃是法律论辩的制度化体现；第五，可普遍化原则和惯性原理构成了判例适用的基础；第六，一些特殊法律论证形式的运用也是法律论证所必需的，例如，反面论证、类推论证、不可承受的后果论证等。[78]由此，在阿列克西的法律论辩理论当中，对于法律规范性命题的正确性与合理性的证立乃是通过内部证立和外部证立双重理性证立的架构来实现的。

尤为重要的是，在对法律规范性命题的证立问题上，与传统理性主义的封闭体系观念相关的法律实证主义有效法概念论不同，阿列克西程序主义法律论辩理论还是一种“在敞开的法体系中的论证”。[79]传统的封闭法律观念认为法律发现仅仅是一种在以实在法体系或公理性价值体系为前提的被动推论行为和涵摄中来实现的，但是由于法律语言的模糊性、法律规范（规则）之间可能存在相互冲突、法律可能有缺陷以及疑难案件中严格依据法律规范所作出的司法裁判可能不具有可接受性等原因，对法律规范性命题的证立必然需要走向“开放性”，因此，法律思维不能仅仅局限于在一种实体性对象层面的思维中展开，而需要在一种更加广阔的关系性、建构性和主体间性的层面展开，法律思维由此而走向一种“在敞开的法体系中的论证”也就成为必然。[80]在实证法体系的开放性范围内，就实证主义的法律观念而言，基于实证法往往无法得出一个具有法律依据的裁判结论，因此，法律实证主义者往往将法律自由裁量权授予法官，无论是凯尔森还是哈特，他们都主张在疑难案件的审判中法官应该类似于立法者那样去司法，在法律的开放范围内法官可以用不同于法律标准的理由作出裁判。[81]阿列克西认为，主张法律规范性命题证立的正确性必然导致了我们需要以一种非法律实证主义立场（the Non-positivist）的法律观念，不同于法律实证主义，所有的非法律实证主义都捍卫法律与道德的关联性命题，也就是说，法律的概念必然包含了道德因素，由此，法律的有效性必然包含了权威颁布性、社会实效性和内容的正确性三个维度。[82]阿列克西对法律规范性命题证立的非法律实证主义立场主要在两条道路上展开：使用法律原则的论证和作为普遍实践理性特殊形式的法律论证。首先，在有关原则论证的问题上，阿列克西认为原则论证是建立在原则和规则相区别的基础之上的，规则是一种规范，它明确地规定了命令、禁止和许可以及授权，它们包含了一个明确的应然，即如果条件满足，那么法律结论就是必然的，如果人们不想接受这一结果，那么替代的结果要么是宣布该规则无效从而将其从法律秩序中排除出去，要么将一个例外引入到该规则，从而产生一个新的规则，涵摄是规则应用的形式；而原则与规则相对，其包含了一个理想的应然，它是应被最优化的训令，作为这样的一个训令，它并不包含一个明确的应然，而仅仅是表明成立的应然，它要求一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现，同时，原则作为理想的命令所要求的不限于那些现实中可能之物，它们同其他原则相冲突，故而其典型的应用形式是权衡与平衡，只有权衡和平衡才可以将理想的表面成立的应然引领至现实和明确的应然。[83]在法律论证中，原则论证的逻辑起点是主张的正确性，它要求任何可能的时间里都要进行平衡，而主张正确性使得那些构成旧的以及新近被创设的规则之理由的原则被纳入到法概念之中来，这就表明了那些明确被要求事物的理想性理由是如何成为法律之一部分的，而理想性理由总是包含着道德原则，道德原则与主张的正确性相结合则会引发两个结果：其一为主张正确性要求在法律中所承认的道德原则是正确的，法律正确性因此暗示着道德的正确性，正是道德原则的内容上的正确性使得自身成为法律上值得考量之物，由此道德原则的实质因素自然被带入到法律之中；其二为主张正确性也就意味着道德原则在法律中的应用，进而又导致了道德原则和法律原则与法律的确定性、法律中的程序和法律效力的原则等相互冲突，这一切都需要通过权衡的方式来解决，道德原则参与到权衡之中也就意味着道德论证对法律规范性命题的证立发挥着必然的作用，如果正确性被满足，那么它就需要通过一个理性的道德论证来实现。[84]

不过，在原则论证中，阿列克西反对将融贯论代替程序主义法律论辩理论的立场，在其看来，正确性固然意味着原则论证的融贯性要求，但是它不是最高的或唯一正确的要求，相反，权衡才是最重要的机制之一，通过权衡才能使得原则论证融贯地进入到法律体系的统一性之中并获得一种坚实的保障，我们不能过高地估计融贯性在法律规范性命题正确性证立中的意义，融贯论立场不可能替代商讨理论，而仅仅是对其进行补充和强化，融贯论的独特主导性将导致法律的整体论，即所有的前提都是法律体系的一个部分或者隐藏在法律体系之中，我们只不过需要发现而已，然而，法律规范（无论是规则还是原则）体系都不可能经由自己形成一个体系，一个规范体系不可能单靠自己而得到建立和实现融贯性，而只能经由程序和人来完成，在这一点上又转至特殊疑难案件的法律论证问题上。[85]其次，作为普遍实践理性特殊形式的法律论证和普遍实践商讨一样，涉及到的是对何为命令、禁止和许可等问题的讨论，因而也是实践问题，由此，主张正确性不仅在普遍实践商讨中，而且在法律商讨中也要求提起，但法律商讨属于特殊实践商讨情形的原因就在于其提出的正确性主张有别于在普遍实践商讨中所提出的正确性主张，法律商讨并不涉及什么是绝对正确的问题，而是关于在特定法律体系的范围内何为正确性的问题，而在一个法律体系中，何为正确性端在于那些经由权威和制度所确定的，以及与此法律体系相适应的事物，更加明确地说就是，法律论证受制于法规和先例，必须要服从由法律教义所精心制定的法律体系，如果法律规定、先例以及法律教义已经明确地决定了法律裁决，并且排除了对于正确性层面的怀疑，那么个案裁判就只能由权威和制度来决定；如果法律规定、先例以及法律教义不能决定对法律问题的回答，正如疑难案件所表现出的特征那样，那么额外的评价则有必要，此时法律判决就不可能仅仅来自于预先设定的权威，如果主张正确性被满足了，那么这只能通过普遍实践论辩来实现。[86]一言以蔽之，由“开放性”法律观的非实证主义立场所引发的“在敞开的法体系中的论证”要求司法裁判最终需要导向如何正确权衡和正确分配的问题，而有关正确权衡和正确分配的问题就是关于正义的问题，也就是道德问题，如此一来，主张正确性在法律的应用层面上就为法律和道德之间建立起了一种必然的连接，同样地，对法律规范性命题证立的正确性要求最终依赖于实质性道德的内容、法律效益、社会价值等综合因素作用下的“道德意义上的正确性主张”或“评价意义上的正确性主张”。[87]

四、对程序主义法律论辩理论的相关评价

需要指出的是，在有关对法律规范性命题证立的理论当中，从研究的理论立场上来看，我们大致可以将其划分为以下三种不同的理论研究进路：经验性的、分析性的和规范性的，[88]其中经验性的研究进路强调经验成分和要素在法律规范性命题证立当中的核心地位，侧重描述事实上发生的法律论证，例如现实主义法学和法社会学等；分析性的研究进入强调逻辑要素在法律规范性命题证立当中的核心地位，侧重对法律论证的内部结构、形式要素和命题的语义学分析等，例如法律实证主义；而规范性的研究进入则强调道德因素在法律规范性命题证立当中的地位，侧重从程序和实质内容上研究法律论证的基础，例如自然法学。当然，这种划分总是相对的，尤其是随着传统三大法学流派日益在研究方法上的相互吸收和借鉴，一种呈现出明显的综合性（comprehensive）、整全性（integral）特点的法学研究逐渐自二十世纪七十年代以后占据主流，而法律论证理论研究的兴起则是这一研究倾向的集中体现。[89]但是需要指出的是，这种综合论和整全性的研究并不是一种以“和稀泥”的方式展开，而是以传统法理论各自的研究特色为基础的一种综合，正是在此意义上而言，阿列克西的程序主义法律论辩理论在性质上乃是一种规范性程序理论，其规范性的向度指向其理性法律论辩的规则层面，其程序性向度则指向其法律论证理论中规范性论辩的正确性要求，而最终的目标乃是规制法律论辩中法律规范性命题的正确性证立。阿列克西认为，无论是经验性的还是分析性的对法律规范性命题证立的研究，都不足以回答和解释正确性或证立的合理性问题，为此，我们需要一种规范性理论，它至少可以进一步确定不同论证的力量和分量，以及法律证立的合理性，而法律论辩的规范性程序理论乃是作为普通实践理性的商谈理论纳入法制理论之中的必然要求，当然，这一纳入也并不是普遍商谈理论在法律中的简单适用，而是该理论因制度原因的必然发展。[90]不仅如此，阿列克西的程序主义法律论辩理论也不是一种纯粹内容空洞的和纯形式的，而是指向人权和民主，正是在此意义上而言，阿列克西认为其理论恰恰是基于内容上的要求而表现出的弱点变成了优点，“人权作为基本权利能够为不同的生命形式和善好生活的概念确保足够的空间。民主程序为公正的权衡创造了可能，在那里多数表决达成一致。因此，商讨理论告诉我们，正如实践理性可能成为现实一样，如果没有不同的生命形式和善好生活的概念，它将不会得到尊重。”[91]

阿列克西的程序主义法律论辩理论在法律论证理论的研究阵营中占有非常重要的地位，当然也引发了人们的许多批评。[92]例如，菲特丽丝在评价其法律论证理论时指出，阿列克西的法律论证理论一个最大的优点就是它试图解释法律论辩如何与普遍实践言说相关联，以及理性论辩的一般规则如何在法律情景下作补充，其对法律裁决的证立结构的描述和分析说明了对法律规范性命题证立的结构、形式、层次和步骤等，这种系统的描述性和规范性的研究无疑是非常重要的，当然，其理论中有关内部证立的结构如何与外部证立的结构相关联、各种外部证立的模式如何与其基本形式相关联、外部证立的更加详细的形式描述、外部证立与法律判决证立的相关联性等问题还需要进一步地拓展和深入说明。[93]魏因伯格尔认为，程序主义法律论辩理论所主张的通过遵守言说规则来实现言说结果的正确性是一种徒劳的努力，一种主张是否为真实或正确只能是由支持此一主张的理由是否符合逻辑、经验或某种价值观点来加以决定，虽然经由言说过程中的各种因素所造成的心理影响很容易达成共识，但是这可能并不是一种合理的结果，不仅如此，与规范关系所组成的推理关系的有效性不能因下列事实而受到妨碍，这个事实就是，规范性前提是由意志行为或由社会的制度化提出的，因而不被认为在外界现实中存在一种客观的基础，实践理性正是建立在这种制度化的基础至上的，这些制度包括有规范逻辑、形式目的、形式价值论和相对价值命题逻辑（选择逻辑）等，而对这些因素的科学研究目前还是处于一种明显的幼年状态的，都需要我们更加深入地展开研究。[94]乌尔弗里德曼·诺伊曼也指出，法律判决一边是受唯一正确裁判的规整理念的支配，另一边又受各种不同法律观点事实上合理性的认识所支配，但中间的界限不是有法律理论的考量，而是由制度性指示所决定的，例如，在审级序列的框架内，在上诉和上告法院检验一审判决时，唯一正确裁判的原则被作为基础，这就意味着：如果上诉或上告法院主张另一种法律观点，一审法院依据一个“合理”法律观点的裁判就不能得到维持。[95]考夫曼在评价程序主义法律论辩理论时指出，阿列克西创制了令人印象非常深刻的规章式的论辩规则和优先规则，就论辩理论仅仅提出要理性地论辩——“一种理想的对话条件”——这种形式的规则而言，这种理论只能证明一种形式正确地产生的合意观点，但它的局限性就在于不能够声称获得了诸如规范这种有内容的东西的真实性和正当性，因此，这样一种唯理的、旨在合意的论辩并没有说明什么是真的和正当的，也没有说我们应该做什么，不经如此，它并没有取代论辩者的知识和经验，而是以这种知识和经验的完备为前提的，只有当论证者赋予论辩以并非论辩本身的一项内容、一个“论题”时（在此，论题的充分确定大多只在论辩的进展中才发生），它才能走向最终获得真实的或正当的结果。[96]不仅如此，其理论的最大缺陷就在于这种理性的程序主义法律论辩理论根本就不适合法院的程序，法院的程序不是无控制的，法律论辩的参与人受法律包括受有缺陷的法律约束，程序性的法律论辩不可能被推至道一种无限延续的状态中去，也不可能只至“论证的满足”（何时存在一个统一的满足呢？）状态时就打住，相反，未取得合意也要终结，程序不仅必须服务于真理和正义，还要和优先效力于法律和平，因此，法院的判决也包括不公正的判决需要获得法律的约束力，而这在程序主义法律论辩的理论背景中根本是无法得到解释的。[97]麦金泰尔在指责一种程序主义道德哲学的规范研究进路的局限时指出，道德哲学绝不是一门纯粹制定规则或标准的学问，相反，它的首要任务是要告诉人们如何认识自己的生活目的，并为实现一种善的生活的内在目的而培植自我的内在品格和美德，“道德”的原始本义固然含有“行动规则或实践训诫”的意义，但它首要的基本含义乃是“关于品格的”。[98]因此，对道德实质内容的确信和探究是道德哲学研究的核心使命，而各种对构成的传统和构成性的传统的道德探究努力正是这种对正义和实践合理性真实解释的一种努力，“对正义和实践合理性的探究，从一开始就由确信正义的每一个特殊概念要求某些特殊实践合理性的概念作为其对应（反之亦然）所明示。而这种确信不但由迄今为止的探究结果所增强，而且显而易见，正义和实践合理性的概念普遍而又典型地让我们面临某些紧密相关的、更宏大的、多少得到良好表达的人类生活及其在自然中的地位之整体观点。而只要我们忠诚于这些整体观点，它们就该是同一时代里具体体现在各种特殊类型之社会关系中的那些合理探究传统的表达。”[99]由此可见，在道德领域和法律领域尤其是司法裁判领域中，对规范性命题证立的程序性规则的探究是远远不够的，而司法裁判中对法律规范性命题证立的程序性论辩规则的满足只是一种最低限度的要求，其要从根本上获得理性的证立，还需要从实质内容上展开可能的探讨，阿列克西的程序主义法律论辩理论只能是一种可能的有助于协助我们更加接近获得正确司法裁判结论的程序途径，我们尤其需要一种能用于在实质内容上评价和衡量法律规范性命题正确性证立的可能标准。哈贝马斯在评价阿列克西的法律论证理论时指出，阿列克西将法律论辩当作为普遍实践理性商谈理论中的“特例命题”存在以下缺陷：第一，支配各方的法庭诉讼行动的那些具体约束根本就不允许人们用合理商谈的标准来评价法庭程序，所有诉讼过程的参与者不管其动机如何，只有从法官的视角来看才能有助于我们对获得公平判断的可能过程进行研究，才能对论证判决具有构成性意义的因素进行研究；第二，商谈程序具有不确定性，为论辩所需的程序性条件总的来说还不具有足够的选择性让人们必定作出唯一正确的判决；第三，商谈地论证的法律判决的“正确性”不可能与有效的道德判断的“正确性”具有同样的意义，因为法律商谈的合理性就其取决于法规而言是相对于立法的合理性的，法律判决的绝对合理性将预设立法的合理性，只要这个前提没有实现，阿列克西法律论证理论中所预设的法律和道德之间的和谐关系就必然被瓦解，而要避免这个批评，就必须像德沃金那样提出一个合理重构现行法律的任务，即单个的法律判决只有在契合进一个融贯的法律体系的情况下才可能是正确的，即法律规范性命题的证立必须保持在整个法律秩序的融贯性意义上才是正确的。[100]由此，我们在对法律和法律解释中规范性命题证立的程序性维度探索的基础上还需要进一步拓展到融贯论立场的实质有效性探讨的道路上去，正如约翰·V﹒奥尔特所言，程序和实体乃是构成正当法律程序的两个方面，实体性正当法律程序乃是程序主义法律公正发展的必然走向。[101]