关注民间法的实践面向

2011-08-15 22:18:43 作者：谢晖 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

——《第七届全国民间法、民族习惯法学术研讨会论文集》卷首语

在全国同仁的鼎力支持下，由天水市中级人民法院统筹，天水师范学院、兰州商学院、天水市法学会和甘肃第八建筑公司共同襄助的第七届全国民间法、民族习惯法学术研讨会即将召开。这是七年来，该系列学术研讨会首次与人民法院合作举办，在一定意义上也标志着该系列学术研讨会日渐向法律实践、特别是司法实践的靠拢。

在立法层面可以说，民间法、民族习惯法是立法的实践前提，一个大国倘不关注其不同区域、不同时代和不同民族的风土民情、习惯传统，立法本身就会失去其实践接受性。尽管我们面临着一个全球化的时代，但不分青红皂白地采取“拿来主义”，以某种放之四海而皆准的浪漫情怀看待法律，即使有一定道理，但至少也有失偏颇。因为所谓全球化，不是、也不应是某种文化压制的结果，而是跨文化对话的结果。特别随着新兴市场经济国家的崛起，全球化的经济贸易、政治交往和文化交流，更需要突出对话的价值。而民间法、民族习惯法就是国家间进行对话的重要资源。国际交往规则，理应是这种对话的结果，而不是压制的结果。在国际交往领域是如此，在一个大国内部事务的处理上，遵循“入乡随俗”的基本逻辑，决不是陈谷子烂芝麻。因为这不仅有助于对具体问题的处理，也有助于在宏观意义上进行立法。一国的立法因为过分追求统一，而罔顾地方传统与民族习惯，反而会事与愿违，或导致地方与民族主体性、积极性的丧失，从而为政治专制主义准备道具；或导致法律失效不彰、只能和不同地方公民交往的习惯形成对抗，从而法律不但无助于秩序，反而与秩序背道而驰。

在司法层面，尽管“以法律为准绳”，是法官适用法律的不二法门，但法律作为人的理性，自始就是一个“人类一思考，上帝就发笑”的活动，因此必然是一个试错活动。特别对那些雄心勃勃地寻求“全国一盘棋”的立法而言，其中可能的破绽更多、冲突更繁、模糊更重，因此，通过司法的经验理性予以补救立法之“先验理性”的不足，不但是可欲的，而且是司法解决纠纷所必然面对的问题。司法因为法律的不足而放弃对疑难案件的处理，既无助于纠纷的解决，也不利于伸张司法理性的价值。然而，无论如何，当司法积极寻求通过自身的智慧补救法律的不足时，仅仅智慧本身并不能构成补救法律不足的充足理由，他还必须用智慧寻求补救法律不足的事实根据和规范参照。这样，民间法、民族习惯法就事实上成为司法活动中法官借助智慧识别规范、“发现法律”，以适用于疑难案件的“非正式制度”。这些年，包括天水中级人民法院在内的国内不少法院，之所以在司法裁判中面对疑难案件，重视借助民间规范寻求案件解决的方案，理由或许就在这里。

在公民行为层面，其日常交往行为更是尚俗不尚法的过程。虽然对统一法治而言，这无疑是种挑战，但这不是法学家忽视、甚至无视公民日常交往行为及其根据的理由。即便这种尚俗的交往行为是悖反法律规定的，也需法学家从法律和公民日常行为两个视角去斟酌反思，寻求其利弊所在，在实践理性层面予以趋利避害，丰富补救法律不足的方案。这也是研究民间法、民族习惯法的实践意义之一。

当然，如上种种，绝不是说在实践面向上的民间法、民族习惯法就灿若桃花、一片烂漫，也不是说公民的日常交往行为就不需要做任何修正，反之，如何根据约定的法律精神和法律原则，把民间法构织在未来的法律体系中，并把一些明显消极的民间法排除在法律允许的秩序体系外，以之约束民间法、民族习惯法可能带来的对整体秩序的妨害，自然也是关注民间法、民族习惯法问题的学者理应研究的问题。

天水作为一座历史文化悠久的城市，天水地区作为受伏羲文化、黄帝文化和周秦文化影响弥深的文明区域，存有大量的独特的民间规则，这里的公民日常交往行为，更是重俗不重法。乡民之间的纠纷，也崇尚经由“乡随”解决，以既解决纠纷，又不伤和气。这或许正是天水市各级人民法院在司法调解或裁判中，关注并运用民间法、民族习惯法的缘由所在。俗云：“事实胜于雄辩”，司法对民间法、民族习惯法的关注和运用，已然证明了纠纷解决中规范一元的情形逐渐被修正，法律的替代性规范在实践中已然参与补救法律的不足或缺陷。

本次学术研讨会，到目前为止收到学术论文达到110余篇，既有全国各地学者所提交的大作，也有法官提交的理论和实践智慧。绝大多数论文围绕着司法、法治与民间法的关联问题展开。现汇编成册，既提供会议交流，又作为一种学术成果，提供给有关图书馆和学术网站予以保存。

                                          2011年7月30日于海口