民间法是个什么法？

2011-08-15 22:20:24 作者：谢晖 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

——在第七 届全国民间法/民族习惯法学术研讨会开幕式上的致辞

流浪者按：这是我八月六日在甘肃天水召开的第七届全国民间法/民间习惯法学术研讨会开幕式上的致辞。现根据回忆整理并发表在这里，同时也回应一些朋友就民间法这一问题对我的提问或者质疑。

尊敬的韩书记、杜书记、袁院长，尊敬的来自全国各地的学者，大家上午好！

在天水市中级人民法院的统筹谋划下，在天水师范学院、兰州商学院、天水市法学会和甘肃第八建筑公司的慷慨襄助下，第七届全国民间法/民族习惯法学术研讨会，经过近十个月的筹备工作，今天终于开幕了。为此，我代表组委会对会议的隆重开幕表示热烈的祝贺！对来自全国各地的学者们表示诚挚的欢迎！对此次会议的筹划单位天水市中级人民法院，襄助单位天水师范学院、兰州商学院、天水市法学会和甘肃第八建筑公司表示衷心的感谢！

民间法/民族习惯法学术研讨会，经过全国同仁的不懈努力，已经坚持召开了七年，似乎可以肯定，这是我国法学界在没有相关学会的前提下，所坚持组织和召开的连续届数较多的研讨会之一。但尽管如此，学术界对究竟什么是民间法，为什么要研究民间法还颇有非议。后一问题，我在贵州会议上已经表明我的看法，前一问题，也是个饶有意义的话题。前些天，我在一个网站上看到有一位博客主写了一篇小文章，题目是《民间法是个什么法》，其中这样写道：“民间法跟国家授权法的关系有些像普通话和方言的关系。既然是散落在民间，就有了‘北京民间法’、‘上海民间法’、‘广州民间法、’‘高老庄民间法’、‘谢家坪民间法’等等”。我感谢这位博主提出的问题，也感谢他还记得我那个只有二十来户人家的小村庄——谢家坪。我想借此机会说明我心目中所理解的“民间法是个什么法”。

理解这一问题应有两个学术前提或者工具：其一是法学研究的场域；对此，我在早年的一篇文章中曾有申论：法学研究，既可以在法内求法，也可以在法外求法。法内求法的基本目的，是寻求法律的语义逻辑，并构造一种所谓的规范法学；法外求法的基本目的，是寻求法律的事实逻辑，并构造一种所谓的社会法学。这是我们分析“民间法是个什么法”的第一种概念分析工具。二是法和法律的区别。大家知道，在西方法学学术史上，把法和法律严格界分，是许多法律思想家的共识。法是事物关系的规定性，而法律是国际组织、国家或者地方政权经由事物关系的规定性所制定的具有普遍性、可重复性的人们交往行为的准则。这是我们进一步分析“民间法是个什么法”的又一种概念分析工具。在这两个工具分析前提下，究竟民间法是个什么法，或许能够获得求证。那么，民间法是个什么法？我们不妨从如下四个视角来理解：

第一、民间法是作为公民日常交往行为、秩序建构和纠纷解决的法。前述那位博客主以方言比喻民间法，虽有一定道理，但并不完全如此。在西方世界，小费主要作为一种非正式制度或民间法，作为非法定劳资关系和支付方式，普遍存在于其服务行业和领域。排队作为一种非正式制度或民间法，已经成为西方国家公民普遍的日常交往方式之一。当然，民间法更多地是以地方性的方式存在，正是这种地方性的民间法，奠定了地方性的主体基础，奠定了地方自治的可能，从而在一定意义上制约过分的中央集权和专断。就公民的日常交往、秩序建构和纠纷解决而言，正是这种作为地方性的民间法，使日常交往、秩序建构和纠纷解决能进一步获得公民的可接受性。我曾经提出了一个命题，叫“地方性的普适性”。只要主体和主体性这些概念是我们这个时代的关键词，那么，地方性本身就是一个放之四海而皆准的概念。尊重地方性，或者入国问禁，入乡随俗，本身就是公民文明交往、构建文明秩序，并文明地解决纠纷的社会规范基础。我注意到，有些学者在谈到主体性问题时情有独钟，谈到自治性问题时也津津乐道，但谈到与主体性、自治性密切相关的规则的地方性问题时，却或者讳莫如深、或者嗤之以鼻，这是不是一种悖论？值得进一步反思！

第二、民间法是作为国家立法之事实基础的法。任何立法，不能凭空制造，而必须有事实所本。国际的立法也罢、一国的立法也罢、一地区的立法也罢，如果抛弃了立法的事实基础，立法不过是空中楼阁，无济于事。目前我国的一些立法之所以往往成为摆设、成为废法，除了体制上一些和法治严重错位的内容之外，不得不提及的是立法的过分抄袭，失却了这个国家国民日常的生活经验，背离了这个国家既有的事实基础。从而立法本身失去了国民日常生活的可接受性。在这方面，《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业破产法》以及有些组织方面的法律，就是典型。作为立法的事实基础，尽管民间法不是其唯一基础，但民间法以规范的样式，以非正式制度方式，为立法提供了更为直接和便利的规范事实基础。

第三、民间法是作为司法、行政之法律渊源的法。法律人公知，法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。在多个成文国家的民事立法例中，把习惯等民间法列为当法律空缺、冲突或模糊时，除了成文法之外的第二位的法律渊源。而在判例法国家，在遵循先例的前提下，对民间法在判例中的实际吸收、关注，更是在法官的判例中多见的现象。近年来，我国各地，包括天水市中级法院尝试根据民俗进行裁判或者调解的举措，以司法实践的方式回应了民间法作为非正式法律渊源，在我国司法中的客观影响。至于在行政活动，尤其是基层行政活动中，对一乡里、一民族的民间法的熟视无睹，必然意味着行政行为远离民间社会和公民生活，也意味着其可接受性的大打折扣。在座的尊敬的杜书记，就曾在我的家乡甘谷县做负责人近十年，我相信，也愿意大胆地推测：在您所处理的各乡镇，各行政村的问题中，如果不关注民间规则，对各村各地的习惯熟视无睹，你的行政和党务工作，至少常常出现事倍功半的情形吧？

第四、民间法是推进市民社会生成，并构建文明秩序的法。市民社会和政治国家的两分，是迈向市场经济的近、现代世界各国所共同存在的一种政治构架和社会现实。民间法中一类非常重要的规范，就是市民社会组织内部的规范性内容。正是这种规范，奠定了市民社会组织生存和运转的规范前提和基础。甚至可以说，严格意义上的民间法和国家法的分野，事实上就是市民社会和政治国家两分的结果。所以，要构建政治国家和市民社会两分的现代社会结构格局，从而把“上帝的事情交给上帝，把凯撒的事情交给凯撒”，或者“把国家的事情交给国家，把社会的事情交给社会”，离开相关的民间法，等于说失去了市民社会自治生存的逻辑前提。至于民间法与人类文明秩序的建构，前面我已经提到。这里想继续说的是：只要“地方性的普适性”这个命题能够成立，那么，倘若一个国家、或者这个世界普遍不尊重民间法，不尊重地方性，毫无疑问，所谓秩序，不过是压制的野蛮秩序，根本不是商谈的文明秩序。

好了，各位同仁，各位领导。如上我就民间法是个什么法这样的疑问做出了我的回答，或有不妥，期待各位批评指正。天水是我的家乡，是生我养我的地方，也是我作为游子，魂牵梦绕的地方。在中国法律文明史上，这是个特别值得关注的地方，例如中国县制就在秦始皇祖先秦武公时期起源于甘谷和天水；再如，在周易中，天水卦本身就代表着讼；还有，在各种文献中有这样的纪录，在谈到甘谷、武山一带的掌故时，人民“好讼”、好讲理，是其重要的特点之一等等。今天能在我的家乡召集全国第七届民间法/民族习惯法学术研讨会，更让我深感荣幸。为此，再次感谢各位家乡的领导，感谢为此次会议做出和贡献的单位和个人，感谢本次会议160余篇论文的作者，感谢此次到会的150余位学者、法官和律师。预祝会议成果丰硕，也预祝各位在我的家乡能够开心、愉快！

谢谢大家！