根据“活法”的法律方法  ――法社会学视野中的法律方法论

2011-08-19 22:16:41 作者：周赟 来源：http://zhoubotong.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、法律方法论：一种纯粹的法理论？

法律方法论是近年来理论法学的一个研究热点。若考究当前的有关理论，我们会发现其存在这样一个特点，即更多地是从逻辑学、语言学或解释学的角度对法律发现、法律解释、法律论证等法律方法进行阐析。换言之，现今的法律方法论更多地或者说主要地采取的似乎是一种纯粹法学的视角，而没有或基本没有将法律方法纳入法社会学的视野。

必须承认的是，由于法律方法论本就是一种“根据法律的理论”，因此，站在维护法治的立场，从逻辑、语言等角度进行法律方法论的阐释确实有其必要性和正当性――因为所谓法治，在很大程度上讲就是已经制定出来的法律合乎逻辑和一般语意地得到落实。但是，笔者以为，承认这一点，并不应成为我们否弃其他研究、阐释法律方法论之视野的理由。为什么这样讲呢？这主要基于如下几个方面的考虑――让我们先简要表述如下：

首先，法律本就不是“纯粹”的，或者说，所有的法律都必须也只能与其他社会因素相关联才能真正而较好地发挥社会控制的效用。其次，进一步讲，即便从立法的角度看可能存在一种建立于真空基础之上的所谓纯粹法律，这也不意味着法律方法亦可能呈现出一种纯粹的语言、逻辑特性。或者，换个角度讲，由于立法往往具有时滞性之缺陷，而法律方法又恰恰可以一定程度上救济、弥补立法的这个不足――因为人们可以通过在运用法律方法的过程中“偷偷地”将变化了的法外因素引入已显滞后的法律中来[①]。很显然，所谓“将法外因素引入法律”已经清楚地表明，当法律方法履行弥补立法不足之角色时，它亦不可能保持其纯粹性。

因此，即便从理论谱系上讲，法律方法论可能确实主要继承的是语言分析学派的学术传统，但如果我们不把法律想像、歪曲为一种纯粹的“语言物”，而是把它看作社会生活这一大整体中的一环，那么，必然的结论就是：法律方法论不应该仅仅以纯粹法学的立场进入，它还可以、也应当从法社会学的角度进入。接下来，让我们首先从法社会学的核心概念“活法”的介绍入手，对如上两个关于法律方法可以、也应当突破它的纯粹法学面向而进入法社会学视野的理据作一种更为详尽的分析和证立。

二、“活法”：法治之法的社会根据

在我们一般的表述之中，所谓法治之“法”往往指的是由特定国家机关制定的正式法律。应该说，从这个角度讲，纯粹法学派的如下观点是可以成立的，即：只有由“人制定的法”、或者更准确说只有“主权者的命令”才能被称为严格意义上的“法”，其他所谓的“法”都不过是与法相类似或仅仅因为类比式修辞的活动而被拟称为“法”罢了。[②]

但是，即便我们接受关于法治之法的这个认定以及关于法律本身的如上界定，也并不意味着实际生效的法律也可以是如此纯粹的。举例来说，立法者给定的法律可能是“男性公民22周岁以上可以结婚”，但在一个由社会物质结构决定一个男人只有28周岁以上才可能赢得独立生活之可能的社会（相类似的，它也可能受诸如道德、习惯规范的影响），实际上起作用的关于婚龄的规定可能就成为了“男性公民28周岁以上可以结婚”。应该说，在这种情形下，真正有约束力的“法”已经变得与立法者给定的那个法律有很大的不同。因此，就这个意义上讲，法治之法的落实情况到底如何在很大程度上取决于社会生活现行的物质结构或现有之道德习惯规范。

从另一个角度看，诚如亚里斯多德的那个关于法治之经典界定所表明的，“优良法制的一层含义是恪守业已颁定的法律，另一层含义是公民所遵从的法律是制定得优良得体的法律”，这就是说法治之法应当是“制定得良好的法律”[③]。那么，怎样的法律才能称得上良好呢？这当然是一个见仁见智的问题，但基本可以肯定的是，一部良法至少应当与它所处之语境中的其他因素（如道德、习惯等）相协调、相匹配。这就是说，法治之法在制定过程中就必须恰切地考虑、反映并主动配合社会生活中的相关因素。因为一方面，正如昂格尔所曾指出的，“我们亦应看到，即便是最严酷的官方法规则体系也只能直接影响到社会生活的一小部分。许多社会活动仍然受到习惯性行为模式的支配，这些规则被认为是自发规则的延伸”[④]；另一方面，社会生活又实在是一个各种因素相互联系的整体，因此，除那些“小部分”为官方法所规范之外的大部分生活就必定会极大地影响、甚至决定该“小部分”。这样一来，最终的结果就是：即便最严酷的官方法（更不用说良法），也必将社会生活中的其他因素所制约、所决定。

或者我们还可以换个角度看这个问题。在日常生活中，我们肯定有这样的体会，即：我们说（或写）出来的东西，其意义并不取决于我们说出来的声言（或写出来的笔画），而取决于隐于这些声言、笔画之后的那个约定俗成的东西――索绪尔将其称为“语言之语”。索绪尔并指出，一个人的说话（或文字）作为该人的“语言之言”，其意义从根本上取决于它赖以存续的“语言之语”[⑤]。相对应地，我们则可以说，法律文本作为一些笔画组合体（文字）的载体，其规范意蕴并不能由文字本身赋予，而取决于文字之后的语言之语。申言之，从语言学的角度看，法律也不得不仰赖于其“后”的存在才能确定自身的意义。

如上分析表明，一方面，一部已经制定出来的法律在现实生活中的落实状况，或者说实际生效的法律是怎样的在很大程度上取决于环境；另一方面，作为法治之法的良法应当是与现有社会环境相匹配的法律。申言之，现实社会中实际存在着的各种因素构成了法治之法的运作基础――如果我们承认这一论断，那么，必然的结论就是：即使在理论研究的过程中，我们可以像纯粹法学者那样仅仅将法治之法界定为一种纯粹物，也不应因此就认定存在着一种实际上运行的、但又纯粹的法治之法。

既然作为法律方法之根据的法律本就不是纯粹的，那么，我们为何要将法律方法论局限在纯粹法学的视野中？

另外，此处尚有必要提及的一个问题是，前文所谓影响文本法之落实的“现实社会实际存在的各种因素”、或者说――我们径直套用埃利希的概念――“活法”[⑥]主要包括哪些？较为遗憾的是，对于这个问题，埃利希却并没有给我们提供现成的答案，他只是略显含糊地说，“活法”大体相当于“社会秩序”。因此，对活法的外延，本文有必要对之作一种尝试性的分析：首先，诸如政策、宗教、道德、习惯、组织章程以及事理等具有明显规范属性的社会性存在是“活法”之重要组成部分这一点当无多大疑问――这些内容往往也是人们比较熟悉而常见的关于“活法”外延之说明。然而，笔者以为，除了这些之外，其次，至少还有如下三个看上去似乎不具有规范性但却对“活法”具有重要影响、并且可能长期被忽略的组成部分值得予以特别关注：

其一，社会生活的物质性结构。经典马克思主义社会学哲学研究表明，从根本上讲，存在于一个社会中的法不过是被奉为法律的统治阶级之意志，“而这种意志的内容是由这个（统治）阶级的物质生活条件来决定的”，因此，无论是何种形式的政制，其立法者“在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[⑦]。虽然，如上这种经典论断也有其可进一步商榷的地方[⑧]，但是，笔者以为，若从根本上考量，那么，社会物质条件对法律、法治之实现所具有的决定性影响确实是存在的（前文那个关于婚龄的例子就是一个很好的说明）。这就是说，法治之法必须要么在制定过程中、要么在落实过程中反映社会生活的物质结构。从这个角度讲，社会物质生活条件构成了一个重要的规范性条件，换言之构成了“活法”的重要组成部分。

其二，社会生活中的法学理论及法学教育――这构成了法律言语之语言的核心部分。伯尔曼曾指出，“培训法律专家的学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来”[⑨]。笔者以为，伯尔曼此语道出了一个可能被长期忽略的现象，即法学理论是“活法”的重要组成部分。事实确实如此：若没有法学理论的支撑，如何确定一个法律规范或法律概念的文义射程？若没有法学理论的支撑，又如何确定一个概念或术语已经获得了新含义？若没有法学理论的支撑，如何确定具有竞争性之法律规范的适用次序？

其三，社会生活的“理想图景”。庞德曾明确指出，“一些公认的权威性理想，……是解释和适用法令的背景，在各种新的案件（疑难案件）中是有决定性意义的，因为在那里，必须从各种同等权威性的出发点中加以选择来进行法令论证”，“换句话说，也就是不同的社会理想或图画之间的区别，决定了各种不同论证的出发点”，总之，“在解释法律的时候，理想的成分是有决定性意义的”[⑩]。庞德并例举说，同样一个法律条文，在农业时代与在工商时代之所以有完全不同的解释，就在于其所依据的理想图景不同。笔者以为，庞德关于“理想图景”的论说是很有启发意义的，尤其是对于法学人（或整个法律人）来讲――如所知，法学人总是习惯于认定只有可实证的法规才是人们行为之规范；同时，它也很有说服力，因为正如哲学解释学的研究所已然表明的，解释者之前见在很大程度上决定了解释结论[11]，而社会“理想图景”（往往以价值观或意识形态等为表现形式）又往往构成了解释者之前见的重要组成部分。

记得加达默尔曾经指出，任何一种讨论、交流之所以可能，就在于总是存在“一种‘深层的共同一致’”，或者说存在某种程度的“共识”[12]。笔者以为，如果说法治指的就是全社会通过法律来进行交流交往这样一种局面的话，那么，活法就是使通过法律交流成为可能的“深层的共同一致”，就是法治的前提性“共识”。申言之，活法乃法治的社会根据。

三、法社会学视野中的法律方法论

不管我们对法律方法作怎样的界定，它作为落实文本法律之途径的面向都不应该被否弃或忽视，这就是说，法律方法关注的问题是如何将法律落实到错综复杂的社会生活中去；进而言之，这也意味着在运用法律方法的过程中必须回应社会生活中的各个因素。而这当然地也就意味着法律方法不可能保持一种纯粹的语言、逻辑特性，而必须借用法社会学的视野才能得到更好地运用。那么，法社会学视野中的法律方法论将呈现为何种面貌呢？

首先，从法律方法的总体面貌上看。常识表明，法律方法运用的根本目的就是为当下案件（case）提供一个有说服力的法律答案，而不是什么“正确答案”或“唯一正确答案”。那么，怎样的答案才具有可接受性？让我们先对“可接受”作一简要分析。本文以为，所谓“可接受”，从它所针对的主体来讲，应当是指作为整体的法律职业共同体――虽然，具体的法律结论总是针对具体的案件当事人，因此，所谓可接受所针对的似乎应当是案件当事人而非其他。但是，考虑到当事人总有对立性，因此对一方而言是可接受的对另一方则可能是不可接受的；另外，由于当事人往往不具有专业知识，并且也往往仅关注个人利益而忽略法律、社会利益等，因此，其之所谓可接受还很可能意味着对法律、社会而言是不可接受的。因此，更为妥切的看法应当是，它针对的是法律职业共同体。那么，对法律职业共同体而言，可接受性的标准是什么呢？第一，它当然必须是根据现有法律，并且也基本符合形式逻辑、语意学的有关标准――因为正如前述，所谓法治很大程度上指的就是现有法律合乎逻辑、语意地得到落实，而法律职业共同体当然是维护法治最坚实的主体基础；第二，它应当是考量但又超越当事人利益的。虽然一个案件的发生总是基于特定当事人的利益，但是，由于它涉及社会公器――法律，特别是当它一旦进入诉讼层面时，它还涉及社会公权机关，因此，欲得出一个可接受的法律结论，除了考量当事各方的利益外，还必须兼顾法律、社会以及国家的利益。而所谓兼顾社会、国家利益，当然不能是无原则、无根据地进行――笔者以为，此种情形中的“原则”或“根据”除了正式立法外，活法亦是其重要组成部分。这意味着，可接受的判准除了逻辑、语言标准外，还有如下标准：即，一个法律结论是否能够很好地将案情、当事人利益、法律以及社会中的活法很好地融合起来。如果承认这一点，则随之而来的一个结论是：就法律方法的目的来说，若将它置于法社会学的视野里，我们可以借用L.卡特的话将它表述为“（一个好的判决过程）描述的是法院如何把下列四项因素联系在一起，即审判过程中确定的事实、适用于案件的正式规则、社会背景事实和广泛接受的价值观念。当法官作出一个好判决时，其结论能够使这四项因素圆洽地组成一个整体”[13]。申言之，在法社会学的视野里，就整体面貌而言，法律方法不过是在处理具体法律问题时的一种很好地融合法律、案情与习惯、道德、社会生活物质结构、法学理论、理想图景等活法之组成部分的黏合剂。应当说，这种关于法律方法之整体面貌的描述与纯粹法学视野中的法律方法之面貌――一种从逻辑、语言角度运用法律之方法――存在着比较明显的区别。

其次，从法律方法的具体构成上来看。学界关于法律方法的具体种类或构成的一种典型观点是，就司法过程中的法律方法而言，“主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法”[14]。此种关于法律方法构成之界定所存在的一个不足是，由于它没有一个贯穿始终的划分准绳，因此从逻辑上讲，它很难避免各种子方法之间出现某种交叉：如，价值衡量与法律论证存在重合，因为论证的过程其实就必定会涉及一个价值比较和取舍的问题；又如，法律解释与漏洞补充存在重合，因为法律解释的一个重要功能就是可以弥补立法的不足，而这种不足当然也包括某种限度之内的法律漏洞；法律发现与漏洞补充存在冲突，因为当发现现有正式法律中没有法律可循时就必须将发现的场所拓展，而这实际上就已经在进行漏洞补充；等等。笔者以为，若我们在讨论法律方法的构成问题时将目光局限于纯粹法学的视野中，换言之，若我们局限于逻辑学或语言学的标准，那么，很有可能就将很难厘清各种法律方法之间的相互关系，当然也就很难提出一种清楚而有说服力的关于法律方法之构成的理论。相对应地，如果丰富我们的视角，如果我们兼顾运用法社会学的分析方法，则很有可能为法律方法的构成提供一个更为清晰的讨论思路――根据这一思路，我们可以将法律方法分为如下两个组成部分：其一，根据语言－逻辑的法律方法，包括法律发现、法律解释和法律推理。此处所谓“语言－逻辑”，指的是相关的法律方法之根本运行依据是逻辑学和语言学的有关原则、规范。很显然，这是一种内部立场的法律方法，即从法律内部寻求结论的方法；其二，根据结构－功能的法律方法，包括漏洞补充、法律论证和价值衡量。而此处所谓的“结构－功能”，则指相关法律方法的运用，主要根据的是结构主义理论[15]的有关原则，即更多地将法律当作一个大语境或大整体（社会）中之一组成部分来看待。因此，这种方法更多的是外部立场的法律方法，即更多的是从法外寻求依据的方法。笔者相信，如果我们将法律发现、法律解释和法律推理的运用根据严格限定在逻辑、语言上，并且将价值衡量、法律论证和漏洞补充的运用严格限定在结构主义的理论原则上，那么，我们就可以很好地厘清各种法律方法之间的混乱状况，当然，也就可以更深入地对它们展开个别的研究。

再次，从法律方法的运用过程来看。通观当下的法律方法论，我们会发现它们基本都没有涉及法律方法的运用过程问题，导致的结果就是，许多法律实务人士在学习完法律方法论后往往会有这样一个疑问：在处理法律实务问题，到底应该如何运用如此众多的法律方法？它们之间有没有一个次序或大致的次序进而构成一个大致前后相贯的过程？应该承认，从根本上讲，这类问题不是方法论能够回答的：这就正如算术老师可以教你加法规则、乘法口诀等运算法则，却没有办法从根本上教你什么时候或什么情况下运用哪种法则一样。也就是说，如上问题可能很难得到彻底地解决，但是，这不应成为我们忽视或无视它的理由，因为一方面它确实是许多实务人士的疑问[16]，而为实践提供某种理论建议恰恰是法律方法论的根本目的；另一方面，它虽然不可以从根本上得到彻底解决但并不意味着它不能得到某种程度的解决――笔者以为，根据上文关于法律方法论构成的理论，我们基本可以将各种法律方法的运用次序作如下“规定”：即，根据逻辑－语言的法律方法优先适用，只有当它们不足以得出一个有说服力的结论时才涉及根据结构－功能的法律方法之运用。换言之，如果我们可以在正式法律中找到当下案件的依据，就没有必要运用所谓的漏洞补充之方法；如果我们可以仅根据语言、逻辑学的规则对所选定之法律作一有说服力的解释，就没有必要通过法律论证的方式去拓宽该规范的意蕴；如果我们可以根据正式法律并仅通过语言、逻辑学的手段为当下案件的判决构筑一有说服力的大前提，就没有必要通过价值衡量或其他方法来塑造一个超越（但根据）正式法律的大前提。论及此处，有必要予以特别说明的几点是：第一，如上文字中将漏洞补充与法律发现、法律论证与法律解释、价值衡量与法律推理对应起来进行分析的形式并不意味着它们相互间总是或恰恰存在这种一一对应关系。在很多时候，价值衡量完全可能用于弥补法律解释的不足，或漏洞补充也完全可以用来救济法律推理的问题。第二，笔者之所以认定根据逻辑－语言的法律方法应当优先适用，其根本的原因在于唯有这样，才是最佳的维护法治之方式，而根据结构－功能的法律方法则在一定程度上有破坏法治之嫌：因为它往往意味着立法机关的法律没有得到合乎逻辑或语意地贯彻和落实。至此，我们可以对法律方法的运用过程作这样的描述：一方面，它先是试图保持立法之法合乎逻辑、语意地实现；但另一方面，当逻辑－语意依据不足以提供有说服力的法律结论时，它又总是通过“偷偷地”引入活法的方式来证立有关结论的可接受性。第三，严格说来，由于正如前述，活法构成了立法之法的“共识”、“根据”，换言之，立法之法只有根据活法才能获得其意义，就此而言，即便是根据逻辑－语言的法律方法，其实亦必定在很大程度上要仰赖活法，只不过这种仰赖是通过符合逻辑－语意规则之方式进行的罢了。第四，笔者也并不否认即便引入法社会学视角，也未必可以彻底解决法律方法运用过程之问题（因为正如前述，它具有本质上的不可彻底解决性），但笔者同时坚信，新视角的引入至少为如上问题的缓解开启了一扇新的门。

另外，由于法律方法还具有在一定程度上救济立法之不足的功能，而这种功能的发挥往往就意味着活法的引用。举例来说，假如某国18世纪制定的宪法中曾规定“总统得在紧急状态下签署陆军、海军动员令”，[17]然而，二战突然爆发了，该国总统可能就会面临这样一个难题：他是否可以签署空军动员令？如果不可以，那么，他就只能要么无视强大的空军力量对于国家利益的重要积极意义而延误战机，要么就只能等待冗长的修宪程序而同样贻误战机；如果可以，则存在一个违宪的可能。此时，一个聪明的宪法法院法官采取的方式将肯定是通过价值衡量、漏洞补充等法律方法“偷偷地”修改宪法的明文规定，而当然地认定其可以签署空军动员令。那么，为何宪法法官可以这样做？也即，其背后的理据是什么呢？最根本的仍然是活法。作为该法令存在基础之一的社会生活物质结构已经发生了变化（多了一个军种），因此，该法令所指涉的范围当然也就有理由发生变化。这个例子表明，当法律方法用来弥补、救济立法之不足时，则必定意味着要根据并通过活法进行。

概言之，在法社会学的视野中，考虑到法治之法本身建基于活法之上，这决定了法律方法――一种落实法治之法的方法――必须一定程度上根据活法才能得到较妥切的运用；又考虑到法律方法还可以用来弥补、救济立法的不足，这决定了此种情形中法律方法的运用是为了“偷偷地”突破成文法律之规定，进而也就决定了法律方法必须仰赖并通过活法，才能达致运用它的目的，才能得出可接受的结论。一句话，在法社会学的视野中，法律方法之实质是融合案情、正式法律与活法并服务于一个可接受之答案这一根本目的的方法。也正因如此，它可以、有时甚至必须根据活法才能得到最佳的运用。

四、结语：转换、丰富法律方法论研究视角的必要性

在本文的第一部分，笔者已经明确了何以要从法社会学视角展开对法律方法的研究；而上文（第二、三部分）的分析则表明，我们不仅仅应当、也可以从法社会学角度对法律方法进行研究。那么，我们是否可以、应当将我们的法律方法论视野拓得更宽？笔者以为是可以的，也是必要的，主要原因有二：

首先，它有助于突破法律方法论理论困境。理论研究的一个吊诡之处就在于，在一种理论发展的初期并无多少内部问题――它需要回应的仅仅是来自外部的质疑，但当一种理论迈向成熟时，却往往也是其内部问题集中爆发的时期――此时，有关研究者会发现原来该理论内部也存在各种各样的问题。法律方法论的研究亦如此：在经过十数年的研究后，很多研究者已经开始渐渐意识到法律方法论的内部问题，如所谓法律方法论的异化问题[18]、又如法律方法论的局限问题[19]、再如法律方法论本身的逻辑矛盾问题（如前文关于法律方法论之构成的分析），等等。此时，欲取得有关研究的突破性进展可能就必须仰赖研究视角的转换，进一步讲，其次，它是理论发展的必然逻辑。涂尔干在谈及社会科学的研究规律时曾指出，一门理论的存在和发展取决于两个因素：即研究对象和研究方法[20]。很显然，法律方法论的研究对象已然比较明确，因此，欲使相关研究取得更大的发展，除了深化当前的逻辑－语言之研究进路外，丰富或转换研究视角亦不失为一种必要而可选之途径：因为正如理论发展史所一次次表明的，视角的转换往往会带来一种对相关问题的全新观感，进而另辟蹊径、得出解决方案。

－－本文原载《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版。