“司法解释”断想

2011-08-24 14:22:29 作者：南山茶坊 来源：http://qingfengxia.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

最高院《婚姻法解释三》的出台，引起了社会群体的广泛关注和热议，尤其是对于即将谈婚论嫁的男男女女来说，由于与之切身利益息息相关，其重要性更是不言而喻。恰巧鄙人是法律专业，虽然才疏学浅、学而无术，对博大精深的法学领域，也只是略懂一二，但承蒙身边诸君不加嫌弃，尚愿与鄙人共同学习探讨各中些许问题，其胸怀度量，可资赞赏！与此同时，这一现象本身也在一定程度上映现了人民大众公民意识的觉醒以及法律意识的增强，这对于法治国家建设的宏图伟业来说，可谓喜事一桩！

    但是鄙人并无意于对《婚姻法解释三》再作过多的道德上好与坏的评论，一者鄙人深感资历尚浅、学识有限，不敢对最高院的杰作妄下论断；一者鄙人自觉对此再作过多关于道德上优劣的评论，意义不是很大。因此，鄙人此番目的仅仅在于，于闲暇无聊之际，偶发残思断想，自娱自乐，消遣时光。

    所谓的“司法解释”乃是宪法和法律赋予最高院解释适用法律的权力，其与“立法解释”和“行政解释”并驾齐驱。宪法和法律赋予最高院司法解释权力的初衷在于，由于成文法国家制定法本身固有的局限性和不周延性，其预设的规范世界在面对纷繁复杂多变的社会生活之时，就必然会存在适用上的模糊性和不确定性，因而需要最高院行使手中的司法权予以一定的修正和补充。最高院司法解释权在其性质上应定性为审判权而非立法权，然而，最高院频频启动其手中握有的司法解释权，颁布出台各种司法解释的行为本身，却大有扩张为立法权和陷入“泛立法主义”的倾向，似乎违背宪法和法律赋予其司法解释权的最初目的，颇有几分与法学方法论关于法律适用原理相悖之嫌。

    首先，作为归属于审判权的最高院司法解释权，从诉讼原理上应受制于当事人的诉权。申言之，最高院司法解释作出的前提条件在于，当事人行使了其诉权，将之具体个案纠纷提交到最高院，最高院在适用法律的过程中再对相关的法规范进行解释适用，并且对其所作出的法律解释进行充分论证，将之推理论证的心证过程和结果公开，以此达到在赋予法院法律适用过程中一定自由裁量权的同时，对其自由裁量权进行有限规制，并接受上诉法院以及公众舆论的监督和检验。但是从最高院有史以来所作出的种种司法解释来看，似乎并非如此，反而有大相径庭之嫌。最高院作出的所谓司法解释总是在置当事人诉权于不顾的情况下，动辄得咎频频作出各种抽象性的司法解释，并且亦不对此解释进行充分的推理论证，这显然已逾越了司法权的范畴，进而向立法权扩张，大有在三权权力架构失衡的情况下，与立法机关抢夺立法权力的趋势和嫌疑。而以鄙人不成熟的猜想，这可能是由于在中国当前的权力架构下，司法权由于常常被行政权所凌驾和挤压，因而在国家的权力体系中，只好无奈地尝试与立法机关抢占权力空间、“分一杯羹” ”(此前最高院关于“醉驾入刑”作出不同于公安部的司法解释即为著例）。当然，从法学理论以及规范效力秩序上来说，最高院作出的所谓司法解释的效力地位远远在立法机关所制定的法规范之下，如若与其相矛盾冲突，就会自动失效或被宣告无效。

    其次，从法学方法论的视角来审视法律解释，真正意义上的法律解释在性质上应当属于“作为司法的法律解释”，而非“作为立法的法律解释”。[①]所谓“作为司法的法律解释”是指法官在具体个案纠纷中、适用法律规范之时，所享有的解释适用法律的权力，这种权力属于法官在司法过程中的自由裁量权，在性质上归属于审判权和司法权之下。申言之，真正意义上的法律解释的主体应当是法官，场域应当是具体的司法过程，而客体应当是面对具体个案之时的相关法规范。这主要是基于解释学解释循环的原理，司法过程中事实认定与法律适用并非截然分开、泾渭分明的独立的两个部分，而是无时不刻地相互补充、相互修正和相互契合，因此，法官在解释适用法律的过程中，应当将眼光流连往返或者来回穿梭与案件事实与法律规范之间，直至二者达致了在法律规范、证据规则、经验法则和逻辑规则框架下，法官内心所确立的某种程度契合的确信。而之所以真正意义上的司法解释，乃是“作为司法的法律解释”的原因在于“徒法不足以自行”。 “法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果却可能是不公正的。”[②]无论从经验上还是从逻辑上，由过去有限社会生活经验所总结得来的制定法，再加上立法语言本身的模糊性和流变性，存在语义中心和语义边缘，在面对当下以及未来纷繁复杂多变的社会生活之时，必然就会存在滞后性、局限性和周延性。对此问题可以通过立法权或司法权的行使予以修正和弥补。但由于法律的制定、修订和废止都必须通过复杂的立法程序，具备严格的立法条件，再加上鉴于法律秩序的安定性、稳定性和可预测性的考量，因此只能通过司法权的行使来予以解决。立法者在预设未来社会生活的规范世界之时，仅能将有限的一部分纳入其规制调整的范围，至于其它已经预想到以及尚未预想到的部分，只能让渡出其部分的立法权限，而交由法官在面对具体个案的司法过程中的自由裁量权来处理和解决。由此可见，即便是在成文法国家，虽然在规范文件上并不授予或者承认诸如判例法国家法官在司法过程中“法官造法”的权限，但在司法过程中却客观上存在而且应当存在法官解释适用法律的自由裁量权，这是不可否认的“铁一样”的事实。而我们与其一味地对之回避，简单、绝对地否定和排除，倒不如“正视法官解释适用法律的自由裁量权，探究其深厚的法理基础，厘清其行使的边界和原则，并建立合理有效的制约机制，使司法公正在契合审判规律和可以预见的前提下得以实现。”[③]这才更符合司法过程中事实认定的客观规律以及诉讼场域的深层原理。因此，从“作为司法的法律解释”的视角来审视，最高院所作出的司法解释并不具备真正意义上的法律解释的特征，也不具备真正意义上的法律解释的性质，从其本质上来说，充其量只能算作是“作为立法的司法解释”，已经具备了一定程度上的立法属性，这与最高院作为最高司法审判机关的职能定位，以及司法权的属性、本质和理念似乎貌合神离。

再次，最高院因其自身职能定位不准、司法理念缺失，太过于依赖于几近异化为立法性质的司法解释权，而对本身所天然拥有的司法属性的法律解释权却弃之不用或挥霍滥用，大有“邯郸学步“之虞，导致了其在有意无意地将司法权扩张为立法权的同时，却不自觉地淹没了其作为最高上诉法院的职能，而无法在解决纠纷的同时统一法律的适用乃至促进社会公共政策的形成，丧失了促进法律成长和社会发展的契机。当然，这与我国目前“四级二审”的审级制度也有很大关系，由于上诉审的审级太低，导致了一些具有重大法律价值和法律意义的案件只能在中院终局审结，而由于中院本身已疲于应付大量的一审案件，再加上审判力量、资质和经验所限，很难对具有重大法律价值和法律意义的案件作出妥善的处理和解决。也由此，那些具有重大法律价值和法律精神的具体个案，很难进入最高院更广阔的视野，使之站在一个更权威的政治和理论高度，以其更高层次的审判力量和更专业的法律视角，作出更妥善、更具有可接受性和具有典型意义的裁决，形成有限的判例制度，进而指导下级人民法院的审判工作，统一全国的法律适用，促进法律的成长、社会公共政策的形成和社会的发展。

当然，基于当前我国法官队伍整体职业素养不高以及法律职业共同体尚未形成，而对法官在司法过程中解释适用法律的自由裁量权有所顾虑，担心其会演化为法官“上下其手”、枉法裁断的工具，这是值得理解的。因此，在倡导司法能动的同时，亦应保持一定的司法克制，通过心证公开制度、上诉制度以及有限判例等监督检验机制和配套制度的建构和完善，来对法官在司法过程中解释适用法律的自由裁量权进行一定的规制，以保证法官在法律的框架下，基于其职业素养和职业良知，合法正当地运用其手中的自由裁量权，确保个案实质公平正义的实现。另外，法治美好理想的实现，在面对严峻的社会现实之时，必然显得艰辛困苦，但这并不足以构成我们放弃对法治理想不懈追寻的借口和理由，反而应越挫越勇，如此，法治理想的实现，才指日可待。

作品一完成，作者就已经死亡。作品的生命和意义决定于读者而非作者。《蒙娜丽莎的微笑》与《断臂维纳斯》之所以历经千年沧桑而现在依然并且即将继续俘获世人的惊叹和赞赏，就在于他们的作者并没有在作品完成之后，不断地将自己对作品的理解强加给艺术鉴赏者，因而蒙娜丽莎的微笑和维纳斯的断臂对于不同的艺术鉴赏者来说，才会产生不同的审美情趣和艺术想象，其艺术生命力也才能源源不断，经久不衰。而法律的生命不是逻辑，而在于经验。当制定法完成之后，如果一味地给制定法进行带有重复立法性质的司法解释，那么其不仅很有可能抑制法官在司法过程中司法能动性，造成司法僵化，而且制定法自身的生命也会随之窒息停止。制定法生命的开始和延续只有借助于法官在司法过程中法律的解释适用，才能将丰富多变、纷繁复杂的社会生活，通过法律技术和法律经验，纳入其预设的规范世界，从而使法律不断获得新生和成长，达致公平正义秩序的形成，促进社会的进步发展。