关于法律解释问题与Z老师的交流探讨

2011-08-24 14:42:03 作者：南山茶坊 来源：http://qingfengxia.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法律解释是一项法律适用者面对具体个案释放法规范意义的创造性活动，它释放的既不单纯是立法者的原意，亦不只是规范本身所已隐含的意义，而是“理解者的经验世界与文本构成的世界碰撞产生的新天地——一个可能的意义世界，是介于偏见与文本之间的第三者——意蕴”（陈金钊《法律解释的哲理》)。其次，法律解释既是一种行为，又是一种事件。行为本身必然带有主观偏向，这一点相信毋庸置疑。而事件的发生和发展，亦很难得到有效控制，具有不可预见性，因为之所以称之为事件，乃是基于解释者的用哪些前见发挥作用、前见如何发挥作用以及解释所可能出现的结果都无法得到控制。再者，生活关系如此多样，根本不能一览无遗，而且其本身也一直在变化中，因此，规范的适用者必须一再面对新问题。基于上述三点的论述，那么是否就可以认定解释不具有绝对的正确性和最后的终局性，而具有多样性、变化性和不可预期性，而由于法律解释是法律适用的一个重要关键的部分，那么法律适用的结果亦即审判规范的形成是否也会缺乏确定性、终局性，带有多样性、变化性和不可预期性，如果这个推论合理而且结论成立的话，那么是否会导致其与法的安定性、可预期性和司法的终局性相矛盾的这样一种逻辑结构或价值评价上的冲突和矛盾的局面出现呢？如果是这样的话，那么应该如何来协调和处理它们之间的关系？如果不是这样的话，那么又该怎样来定位它们之间的关系才准确合理呢？

    此问题困扰鄙人许久，始终百思不得其解，因此，斗胆发邮件请教了专门研究这一领域的Z老师。很快，Z老师就给以了回复，并就此问题给了我解答。在此，鄙人要对Z老师在百忙中抽空帮我解答疑难困惑再次致以诚挚的谢意！而其解答如下：

    “林同学你好，谢谢你的思考和提问。两点意见：第一，“道德上的好”与“方法上的可行”一定要区分开来；第二，庭审或法律适用当然没有什么必然的确定性，有的只是可接受性（程度的高低），简单说来：一个能够符合整体性要求、说理充分的判决的就是可接受性强的判决。欢迎你在课堂上提问，有些问题当面讲比用文字讲更方便，正如有些问题用文字讲比当面讲更方便一样。也欢迎你到我的博客上去发表争鸣、批评意见。”

    Z老师对学生在学习上的热心指导以及在学术上的胸襟气度，可见一斑，而其解答虽然简洁凝练，却鞭辟入里。而在其博文《司法官与歌唱者》中，鄙人亦得到了进一步的解明：

    “在诸多的案件背景性因素中，哪些因素才会真正影响到案件结论呢？又是什么才是这一问题的根本判准呢？首先，当然不是这些因素本身或这些因素与案件结论的内在关联本身，因为它们自己并不会说话、更不会自动显现于判决结论；因此，就只能是司法官的判断才是某一因素是否应该进入判决结论的根本标准。那么，又是什么影响司法官的判断呢？一言以蔽之，该司法官所具有的某些前见。“前见”是一个解释学范畴，大体指的是一个人在思考或判断某件事之时所具有的因为他（或她）此前所有人生经验而带給他（或她）的思维平台、基础。譬如对于司法官来讲，构成其判断前见的内容将包括他（或她）的专业训练、职业经验、生活历练、个人价值观乃至个人秉性等等。考虑到大部分司法官在专业或职业层面的前见可能并不会有太大的不同，因此，有理由相信，导致司法官面对大小前提一致之案件却往往作出不同判决结论的前见将主要是一些因日常生活或个人偏好带来的。也许有人会认为，司法官克制这些方面的前见不就可以避免案件结论的歧异吗？可以肯定的是，如果司法官能够有选择地克制某些前见，那么这种建议当然就是可取的。然而，正如解释学的研究所已然表明的，所谓克制某种前见从根本上是不可能的，因为正是各种前见有机地构成一个人的全部意识，因此即便你有意去克制某种前见，该前见――作为你进行克制该前见之整体意识的有机组成部分――也会通过这种克制重新潜入到你的结论之中。因此，解释学泰斗加达默尔（Hans Gadamer）才明确指出，前见对结论的影响是一种事件而非行为，换言之，它不是有关主体可以主观控制的。至此，我们可以得出这样的结论：作为司法官主观世界之构成部分的各种前见都可能会影响或决定判决结论的样貌。仍以前述强奸案为例，我们完全可以想见，如果裁决该案的正好是一位其女儿曾被人强暴过的司法官，则其判决结论、尤其是量刑幅度一定会与没有相关人生经验之司法官的有所不同。也许正是并且也只有在这个意义上，我们才能理解为什么现实主义法学者反复建议并强调律师开庭之前应当好好研究主审法官的生活经验、个人秉性以及当日心情等看似与案件审理不着边际的因素。

因此，如果说作为案件结论大前提的规范是一首歌曲的曲儿而作为案件结论小前提的事实是一首歌曲的词儿的话，那么，我们完全可以说司法官其实就类似于面对词曲相同之同一首歌的不同歌手：他（或她）不仅仅事实上会唱（判决）得不一样，而且也应当唱得不一样，否则他（或她）就会因为太机械而不足以被认为是一个好歌者（司法官）。更明确点儿讲，正如优秀的歌手会并且应该赋予同样的歌曲以不同的个性一样，优秀的司法官也会、并且很多时候也应该赋予判决结论以充分的个性――只不过赋予判决结论个性的虽然事实上是司法官的个人偏好但在判决书中却往往表现为案件的背景性因素罢了。

最后，还有必要对如下一种可能的诘问作一种预先的回应：若按照本文的逻辑，则一个违反 “相似（同）案件相似（同）判决”这一基本司法原则的司法官才是优秀的而那种追求司法结论之整体性的司法官反而有问题？对于这种诘问，以从两个方面予以回应：首先，从理念上讲，或者仅仅作为一种理想目标来讲，我并不反对“相似案件相似判决”这种说法，但问题的关键是所谓几个案件是否“相似”不总是一个由司法官主观认定的？举例来说，椅子、鲜花与狗三个事物之间哪两个才更相似呢？如果选定是否有腿以及有几条腿作为判断的关节点，则结论就是椅子与狗是更相似的一对儿；如果选择是否有生命作为关节点，则结论就变成了狗与鲜花更相似；而如果选择有无意识作为关节点，则显然椅子与鲜花才更相似。这个例子说明，一个案件与另一个案件是否相似从根本上取决于司法官的主观认定，案件本身是否“本来”相似是无从判断的。如果这个结论是可接的，那么，所谓“相似案件相似判决”其实本就是一个言之无物的空洞原则：它的目的是限制司法官的任意或专断（无贬义），但其内在逻辑又必定需要仰赖司法官的任意及专断。申言之，“相似案件相似判决”作为一项意欲限制司法任意的原则尽管有其目标意义或道德吸引力，但在经验世界或司法实践中却是自反因而也没有意义的。另外，也许并非不重要的是，其次，本文并没有、也不打算倡导一种审判理念，毋宁说本文一如本系列其它两篇杂谈一样，只是尝试以一种相对客观之态度去揭示审判过程本身进而引起大家对于揭示审判过程之现实的兴趣而已。因此，本文作者并不打算介入到任何关乎道德或“好－坏”的讨论之中。”（原载于《法制日报》2009年4月29日“思想部落”）

在惊叹于Z老师严谨的思辨和雄厚的笔力的同时，对法律解释乃至法律适用问题，有了更深入的理解。立法之法虽具有安定性、可预期性和统一性的终局追求，这亦是现代法治首要要求，但这充其量只能是立法者的狂妄之想抑或一厢情愿，因为一旦进入司法过程，它便会失去逻辑上和经验上的可行性，法律适用始终或自觉或不自觉地要摄入用法者的主观能动性，始终会带有个人前见的“投影”，尽管，我们有可能在一定程度上对其进行限制，但始终无法杜绝。而诚如冯象先生所言，“法官就是立法之法的源头活水”，立法之法始终无法脱离司法过程，否则，其只能沦为“纸上之法”。由此可见，鄙人原来所指称的问题，可以而且应当搁置不理，甚或其根本就不能称之为问题，而大脑一番无谓的折腾之后，仍又回到了原地。