法律论证客观性的寻求

2011-09-04 10:38:44 作者：王 晓 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

实现中国法治现代化，需要采取一定的司法克制主义的立场，过于强调司法能动容易造成法律适用的混乱，也是腐败产生的温床。司法克制主义很重要的一个方面体现在法律论证之中，因为法律论证是针对裁判结果的可接受性进行论证。实现法律的客观性是裁判结果具有可接受性的根本所在，在解决纠纷、保护权益、实现正义等方面，客观性体现了人们理性把握司法判决时无法替代的作用，只有体现了客观性的司法判决才有可能并且能够为人们所接受，否则要求法律解决实际纠纷只能是一种虚幻缥缈的追求。那么如何实现法律的客观性？这需要以法律论证的方式论辩式地从真性、正当性和合法性三方面予以实现的。[1]从已有的法律论证理论看，主要还是偏重于规范的正当性论证（如阿列克西的内部证成和外部证成——规范的程序主义论证）、论辩式的后果主义论证（如新修辞学的方法，其核心是说服他人接受）等。但是我们应当注意，法律论证本身既是实践性的活动，又是制度性的活动，因此在法律论证中证成的裁判结果需要符合至少三个层面的内在要求[1]：其一是真性的问题，因为从认识论角度人们总是希望最终得到的结果具有真性（面对真理）；其二是正当性要求，要求裁判结果能够符合人们对于正义的需求（面对社会实践）；其三是合法性要求，要求事实命题与法律规范命题的符合或者一致（面对制度）。实现这三个内在要求才构成人们对裁判结果的接受，才成就法律论证的可接受性标准。而这三个内在要求既有关联性又各自有独立性。其独立性表现在它们各自关注的重点不尽相同：真性的问题主要关注事实层面，其中包括逻辑有效性到真性的转换问题，当然也包括作为因果的行为和结果的关系以及证据与待证事实之间的相关性等问题；正当性主要关注法律规范本身是否是正当的，以及当法律规范适用于个案事实时是否是正当的；合法性则关注规范命题与事实命题的同一性或者一致性问题。关联性则表现为它们是互相起作用的。由此可知，一方面当今法律论证理论的着眼点存在疏漏，并进而造成论证的片面性和纷杂，这妨碍了对法律论证方法的科学运用进而影响客观性问题的科学把握；另一方面对裁判结果的认同，归根结底是对法律论证客观性的寻求，因为法律论证的可接受性标准是建立在广泛认同的基础上的，而这又取决于可接受的对象是否具有客观性，是否能够被把握。因此本文是在理清法律论证的内在要求和关系的基础上，从真性、合法性和正当性三要素出发，进一步从整体上提出客观性要求从而更好把握法律论证的可接受要求。

一、法律事实命题的真性及其把握

如果我们要解决法律论证的真性问题，首先必须澄清什么是我们需要在法律论证中形成的对事物看法的某种真理观，从而得出裁判结论应当符合什么真理要求的定论。其次，如果在法律论证中确实需要某种真理要求的前提下，需要从哪些特定的方面来确定结论是真的。简单地说就是我们如何才能把握法律论证对结论真的要求，这对于法律论证结论的证成具有基础性的地位。

从逻辑的意义上而言，我们往往并不能直接从裁判结论来判定其真伪，而只能在逻辑推理所具有的传递性和假定逻辑推理形式的有效性基础上，通过对推导的前提的真伪证明来获得裁判结论真伪的确信。如果这种看法是成立的话，那么所涉及的前提就是规范命题和事实命题，在法律论证中我们要证明这两类命题的真伪。其中规范命题之所以被我们认为是真的，可能在法学界有众说纷纭的见解，比如凯尔森的基础规范理论、哈特的承认规则、拉兹的法律的权威理论[2]等等，无论哪种理论都是在寻求某种终极性的根据，以期只要法律规范符合这种终极性根据就可以设定其为真。这应当说是人类实践活动所选择的较为明智的做法，撇开了对法律规范本身的真伪证明（前提是法律规范的确立符合立法程序），只进行法律规范本身的正当性论证和适用于个案时的正当性论证。

但是事实命题却是我们无法回避其真伪的。就事实分类[3]而言，这里我们无意纠缠于生活事实、法律事实、证据或者定案依据的区分，[4] 而是依据关涉到事实命题真伪的一些方面予以分析：其一是各种事实命题（主要指证据事实本身，包括指向行为的事实和指向结果的事实）的真伪；其二是各种证据事实所指向的人的行为所构成的命题的真伪；其三是行为事实命题导致结果事实命题成立的真伪（待证事实）。由此就涉及几个无法回避的问题：一是我们认定事实命题真伪的标准是什么？这是与一般真理理论密切相关的问题，也就是持何种真理观的问题。二是由于在法律论证中主要是为了证明待证事实的真伪，而待证事实的主要方面是“甲实施了某个行为，造成了乙的损害”这样一个命题，因此甲的行为和乙的损害之间的因果关系成为必须辨明真伪的关键。当然像证据与待证事实之间的相关性也是需要予以关注的。

在一般真理理论中，基于对真理的看法不同而派生出不同的认定真理的方法。英国哲学家苏珊·哈克对自亚里士多德以下的真理理论做过一个梳理，[5] 除由兰姆赛在1927年提出的真理冗余论不予讨论之外（因为该理论认为“真”是多余的，说p是真的就等于说p），其他的真理理论如符合论、融贯论、实用主义理论和语义理论虽然各不相同但也存在某些同源之处，而且前三种理论偏向于追求认识论意义上的真理。符合论的核心意思是指认识和认识之外的客观现实符合，命题的真用符合事实来解释。符合论最大的困难在于如何符合，是如罗素等人所理解的一种结构上的同构还是像奥斯汀那样认为是描述约定把命题和一种情况联系起来。符合论的形式可能多样，但是一个基本要求是符合的关系项之间存在某种对应，像传统的符合论强调的是心与物或者认识与现实的符合关系，但是必须注意我们所说的这种关系是认识论意义上的认识结果与认识对象之间的相符关系，而非本体论意义上的。这有可能导致以下困境的产生：一是可能产生本质主义的真理观，即强调发现隐藏在现象背后的事物的本质，强调绝对的符合；二是陷入只追求实有的存在，大大限缩了认识的范围。

融贯论的真理论认为对真理的唯一检验是依据信念自身的关系，但是我们不能忘记信念与真之间的关系并非完全的绝对的对应，而是会产生多种情形：一是信念是真的，而且客观上也是真的，这是我们追求的理想状况；二是信念是真的，但客观上不真，但是这种情况在某些语境中可以成为支持人信以为真的动力；[6] 三是信念是真的，而且客观上也是真的，但是行为却与之相悖，这主要存在于受外界压力的情况。由此产生的一个明显问题是可信性的标准难以确定。

实用主义理论的真理论可以概括为：真理是由探究的结果、与实在符合、令人满意的信念（皮尔士的观点）组成，或者还要加上与经验融贯——可证实性（詹姆斯的观点）或者在加上使信念有资格叫做“知识”的东西（杜威的观点）。[7] 可以看出实用主义的真理论是符合论与融贯论的某种结合。

语义理论的真理论是以塔斯基提出满足真理可接受性的最低条件为基础的，即符合恰当性条件——符合T模式以及形式的正确性来保证的。塔斯基的观点以语言上的真作为一种基本取向，包含了事实真理和逻辑真理，问题是怎么样才能使逻辑上的真更符合我们对于真理理论的要求呢？因为我们看到从认识论意义而言，逻辑上的真是认识能够把握的，而且事实上我们在实践中运用的推导实质上是从逻辑上的把握，即使我们承认观察或者感知的内容不需要证明，也还是会通过推理的逻辑方法来获得更多的知识和真理。

综上所述，笔者更倾向于从认识论真理和逻辑真理这两方面来把握真理理论。之所以这么做的原因主要是：一是像戴维森所言：“成为真的属性只能通过一个陈述与其他某个东西之间的关系得到解释。”[8] 因此从某种意义而言，真的属性内在地需要与某个东西相符合，而这在不存任何偏见的情况下就是真理符合论。二是真理总是被语言解释出来、被逻辑推导出来的，那么，这种情况下则真的属性就是符合真值条件的用于解释陈述的东西。三是如果一个陈述是符合实在的，那么我们可以把它称为是真的，但是一个重要的问题是我们如何判定实在。如此我们不得不区分所谓认识论真理和逻辑真理，因为认识论真理的成立只能建立在人的感知等的基础之上，而这部分真理不能包容真理的全部，[9] 有许多的真理需要我们通过逻辑的推导予以确认，而且可能是不存在实在与之相符合。

这样的一种区分对于法律论证的运用是合适的。法律论证中的真性要求的是什么呢？综观法律适用的整个过程，我们发现确认真性主要需要从以下几个方面来考量；一是为了保证法律结论的真性，我们必须取查明事实，这其实是探询认识论真理的过程。二是逻辑有效性问题，这是保证结论为真的基本条件。

为了证明认识论真理，在法律论证的过程中，需要得到以下几方面的论证：一是能够成为法律事实甚至证据的事实，必须是要确实存在的，而这种存在是能通过人的感知、记忆复述出来或者某种形式记录下来。二是由于法律的责任是建立在人的行为与造成的后果之因果关系基础之上的，因此确认此种自然因果是事实认定的基本要求。[10] 三是证据与待证事实之间的相关性，这不仅是一个事实问题，也是一个逻辑的问题。[11] 四是证据资格或者可采性对于事实命题真的影响。我们知道，在法律适用中有些事实因为证据规则的原因而予以排除适用，由此造成的结果是法律认定的事实与客观事实之间会存在差异，甚至造成对待证事实的截然不同的结果，这样认定的待证事实只能是在所采信的证据基础上的一种“真”而已，从逻辑上讲是真的，但是却不符合客观事实。因此，在论证法律结论的真性这个问题时，有两个不同的取向：其一，由于程序正义的要求，不得不舍弃对客观事实完全符合的追求，只能是一种相对于法律事实的真；其二是在有新的事实出现或者客观事实压倒程序正义要求的情况下，可以完全舍弃程序正义的要求而只追求符合客观事实。从中我们可以看到，不仅真的问题与正义的问题并没有必然的关联，而且甚至会发生冲突。

因此，在法律论证中，我们所追求的真性应该是这样的：由于法官是居中裁判者，因此他所获得的关于事实命题的真性，主要是建立在依据他人的证据所相信的那些事件，次要的还包括依据推定等所相信的为所有人在任何时候所经验到的事件。[12] 在许多的情况下，法官证明待证事实所依据的证据，并不能反映基本或者主要事实，而是比如凭借间接证据链将事实予以还原，这中间不免存在一些将事实片断予以联结的想象，在这些想象是依据自然因果的发生概率而成立时，其实也是根据逻辑真理的方法予以认定的。甚至由于证据规则的缘故导致某些证据被排除的情况下，法官依然可以依据所采信的证据进行认定，这时所反映的真性就是一种信念是真的，但客观上不真，但是这种情况可以成为法官据以裁判的动力。由此可见，法律论证中对真性的要求，并不绝对符合真理的，而是应该保持这样一种理念，即我们所追求的真性是依据于客观发生的事实的，没有这些事实所追求的真性是没有任何基础的；但是法律论证中的真性也不一定是绝对符合，既可以因为逻辑真理理论所强调的类比或者归纳的方法所带来的似真性，也可以是因为程序正义等原因导致的似真性。

二、法律规范命题的正当性及其把握

如前所述，如果我们暂时搁置对法律规范命题的真性之讨论，那么法律规范命题本身的正当性和适用于具体个案时呈现的正当性将成为法律论证中关注的焦点。这种关注明显带有自然法的倾向，是指在法律规范本身和适用时具有的一种符合正当性的内在要求，而此种正当性又是符合于某个特定社会的客观社会规律的内在要求的。[13] 当然从某种意义上说，也是要符合为我们社会所公认的某些关于正当性的判断，因为这些正当性的判断已经在历史的进程中接受了与客观社会规律相符合的检验。

但是，我们在法律论证的过程中，却会遇到种种对正当性论证方法的质疑：其一是在法律论证中我们需要正当性论证吗？因为从实证主义的角度来看，我们应当关注的是法律论证中实在法的符合问题，而不是对实在法本身提出相应的质疑。其二是如果我们确认在法律论证中确实需要正当性的论证，那么我们应该如何选择相应的方法？由于方法的不同可能会导致结论的完全相异。其三是在法律论证的过程中，我们只是仅仅关注法律体系内部的论证还是需要进行外部论证？如果进行外部论证是否会对法律体系的客观性造成损害？或者说在法律论证中进行外部论证时如何控制社会一般道德等价值对法律规范或者法律体系的客观性的损害。

以上的种种疑问，是困扰法律论证理论的重要方面。对于第一种质疑，应该说现在的认识已经逐渐趋同，即认同法律论证需要进行正当性论证。其中一个非常重要的原因是由于实证主义法学家的某些妥协，如哈特虽然一再坚持法官在缝隙处的立法或许是以道德标准为基础的，但是这并不意味着这些标准自始至终存在于法律规则中，[14] 而哈特还是提出了自然法最低限度的内容，[15] 虽然与自然主义法学所设定的道德标准相去甚远，但至少在一定程度上已经承认了法律本身的道德性，否则这种法律是不可能长久持续下去的。更为重要的是，自然法学的复兴与法律论证理论的兴起几乎就成为一种天然的融合，富勒、罗尔斯、德沃金、菲尼斯等这些追求法律道德性的学者以及大陆法系拉德布鲁赫的转变所实现的传承，都不同程度地影响了法律论证的范围，及至阿列克西所提出的内部论证和外部论证，整个法律论证被带入到正当性论证的轨道。[16]

真正对法律论证造成致命性障碍，恰恰是第二个问题所带来的。这是一个完全涉及方法的问题，而正是这个方法问题所面临的选择不仅让法律人疑惑不已而且在不同程度上造成正当性论证本身遭受非议。最大的问题就是由于传统伦理学中存在不同的价值判断的方法，使用不同方法可能会造成不同的结果，这本身确实一定程度上破坏了法律规范及其适用过程中的客观性，使人们往往在正当性的交叉口徘徊不前。更有可能的是在使用价值判断方法时进行一种无序的混乱的结合。[17] 因此如果我们要理性地使用价值判断的方法，首先就必须对各种方法有比较清晰的理解。

按照西季威克的分析，伦理学或者价值判断的方法，可以形成一条非常清晰的脉络。人们在日常的伦理判断时，首先会经常从个人幸福或者快乐的角度出发来决定自己应当做什么，这就是利己主义的方法。但是这种方法的缺陷是明显的：快乐的量度是模糊的；快乐属于感觉，而感觉会因时因地而异，常常是不可共度的；在借用过去或者他人的经验推断时可能会犯错误；对快乐斤斤计较的习惯可能会毁掉快乐本身。[18] 更为重要的是这种方法可能以损害他人的利益为前提，因而从某种意义上与法律的精神是相悖的。当然这不是说按照常识的道德推理一无是处，这点我们在后面还要分析。

如果一种方法不诉诸于行为以外的其它目的来确定行为的正当性，而且假定通过人的直觉可以认识这种正当性，那么就称其为直觉主义。直觉主义又可分为两种：义务直觉主义和价值直觉主义。前者是指此种正当性基于行为本身表现的德性或者基于行为所履行的义务，是从行为的正当性考虑，但是要么借助于常识的道德准则，要么是一些统一反复的命题，最终还是缺乏明确的方法。[19] 后者指人们可以直觉地把握善性而不是正当性，是由于行为本身是善的而予以把握。由于对善性的把握最终涉及终极善的问题，因而合理的解释只能是“值得欲求的性质”，这最终还是可以通过功利主义获得解释。[20]

因此，西季威克最终选择了功利主义，即把行为作为达到与行为有关的所有人的最大幸福或者快乐的手段。当然西季威克也意识到功利主义的两大困难：严格的苦乐量度的计算；不能确定在不同的分配方案中哪种更可取因而必须引入其他的公正原则。[21] 正是由于这些问题没有得到很好的解决，因此西季威克的学生摩尔从正当性和善的性质角度出发提出了批评。摩尔认为，与西季威克相反，善是不可分析的，而正当性却是可以分析的，而且伦理学是与“什么是善的行为”这一问题相关的。而且摩尔也是竭力反对把“善”定义为值得欲求的。[22] 因此摩尔也是从根本上反对就其本身是善的下定义，对形而上的超感觉的善和自然主义要求的正常或者必须是善的这些错误命题进行了抨击，而且认为从行为本身而言快乐不是唯一的善。而摩尔的学生斯蒂文森更是在反对伦理判断是理性的基础上，提出了伦理判断建立在情感的基础之上，在所有的伦理判断中都隐含了情感意义，而他对态度和信念的区分更是有利于在法律论证中的运用。

上述伦理学方法的传承和发展，对我们认识法律论证中的价值判断具有十分重要的意义。其中关于常识道德的判断和态度、信念的区分，更是能够左右法律论证价值判断方法的形成，因为我们在审理案件时自觉或者不自觉地沿用常识道德作为判准。在常识道德的领域，人们依据其做出价值判断的现象比比皆是。但是由于常识道德本身的不确定性和模糊性，依旧可能给人们带来争议。在常识道德领域，有些问题是值得我们关注的，现结合法律论证的特点予以阐述：其一，常识道德与依常识推理是不同的概念。在论证法律推理时，我们无法回避对推理前提的论证，在某些事实推理中法官可能会运用常识进行推理，而常识是否是为公众接受的一般性知识而非法官的独断性判断，对法律结论的影响甚大，像“南京彭宇案”即是一例。[23] 常识道德在法律论证中可能被自觉或者不自觉地运用，而且像法官这种在审判中起决定性作用的人，往往会把某些行为判定为是本身正当的或者是错误的，其依据的也往往是其普遍性原则基础不甚明了的常识道德。西季威克曾经为此做出努力，即要使常识道德成为具有获得最高确定性的四项原则：命题的术语必须是明晰准确的；命题的自明性必须是经缜密反思确认了的；被视为自命的命题必须是不自相矛盾的；被普遍或者广泛地同意。[24] 其二，论证作为推理前提的法律规范的正当性及其在适用于个案时的正当性，应依不同的规范情形予以区分：（1）在有明确的规则适用的情况下，一般我们会依据规则外在的权威比如符合立法程序的要求而不加考虑地适用，但是一个规则是否是正当的，依据的其实是实质上的要求。另一种现象是有多个规则可以适用的情况，这时明显存在一个选择的问题，而选择的依据又可能是源于常识道德的一些普遍性原则。（2）在没有明确的规则可以适用的情况下，我们会依据原则加以解决，但是注意原则本身就是更为抽象的一些表述，其适用依赖于常识道德的引入。有的原则，比如民事法律中的诚实信用原则，是有着历史的积淀和广泛的认同的，对此类原则的运用会获得比较广泛的认可；而有的原则像公序良俗原则，不仅其内含的一些道德原则极其宽泛，而且这些道德原则本身的矛盾也是存在的，更何况这些道德原则更可能是常识道德。[25]（3）在出现法律漏洞的情况下，法官造法的情形成为了常态，而法官能够依据的只能是一些具有正当性的被广泛认可的常识道德。 （4）法律规范适用于具体个案时，依规范对事实进行剪裁本身也存在正当性问题。上述种种情形，无一不需要我们做出关于正当性的判断，而其中大量依据的常识道德又具有含混、冲突的地方，即使像西季威克那样提出对常识道德的确定化理想，现实也是无法让我们得以确切地了解现存于社会中的繁芜的各种常识道德。即使我们认可功利主义的判断方法，也还是会由于快乐或者幸福度的衡量以及分配的问题而一直困扰下去。

如果要对此问题加以解决，一种态度、信念的区分的伦理学方法可以进行尝试(对于真性问题其实同样适用,可以用于消除对于真的信念和态度的分歧)。如果一个人认为P是答案，另一个人则认为非P或者某个不能与P共立的命题是答案，而且他们各自用理由论据来论证自己的观点时，我们说他们存在信念分歧；当两个人对同一命题持有相反态度（或者赞成，或者反对），并且至少有一方意图改变对方的态度时，我们说他们存在态度上的分歧。[26] 在分歧中，存在信念上的一致，但是态度不一致的情况；也存在信念和态度均不一致的情况。人在日常生活中有种情感上的倾向，即要求取消分歧的倾向。消除分歧最理想的模式当然是在信念和态度上都取得一致，有的时候虽然信念不一致，但是态度达成一致也可以结束争议。这种伦理学方法与我们在法律论证中使用的论辩的方法竟然是不期而遇地耦合。如果充分利用论辩作为消除分歧的工具，那么所使用的讨论就可称之为“论辩性讨论”，从本质上讲论辩性讨论的目的就是要达成理性的一致。[27] 在法律适用的过程中，存在两种可能的论辩，一种是在庭审过程中由双方当事人对存在的分歧当庭予以辨明，这时法官是作为听众的角色听取双方的意见、立场和态度；另一种是法官在做出判决时对判决理由的申明，意在论证这些理由支持判决意见，这时当事人是作为听众的角色。前者需要当事人说服法官，后者则反之。当然这里的一个与一般性论辩不同的特征是法官始终是不加入当事人之中的。但是论辩始终在其中起到消除分歧的作用，最理想的结果是当事人获得从信念到态度的一致，退而求其次则至少形成态度上的一致，这时体现了法律论证所要求的可接受性标准。

我们引入信念和态度及其与论辩的契合，还有一个非常主要的原因，就是基于常识道德或者是社会基本道德的含糊性。我们知道，在伦理学中许多学者倾向于认为善是无法分析和定义的，往往认为善是一个单纯的概念，当我们说这个东西是善的时候，意味着我们用“善”表示我们断言属于这个东西的那种特质。[28] 虽然可以区分这个东西本身就是善的和作为手段的善，但是由于我们不能对善从其内容上加以完整地把握，例如我们不能说快乐就是善，或者有德性的就是善，其内容可能是无限多样的，因此即使是常识道德也可能符合其中的某些要素而忽略了其他的要素，而这些要素的重要性恰恰需要我们在论辩中辨明的。[29] 如果我们能够辨明法律规范本身或者其适用是善的，这当然值得我们去追求，把它当作正当的东西来遵循；如果我们认为法律规范或者其适用是手段的善，那么必然还存在一个目的善，这是一个较为长远的善，这时就与后果主义的思考联系起来了。[30] 作为善本身是值得追求还是需要考虑的目的善，均需要通过合适的论辩反映出来，用支持性理由提供较可靠的论证基础，[31] 以期在一定的人群中消除分歧、获得接受，防止了仅仅依据法官的个人喜好而任意地选择判断的标准。

最后一个问题是如果进行外部论证是否会对法律体系的客观性造成损害？法律自形成体系以后，就成为相对独立于其它社会体系的体系，我们认识到法律规范必须形成体系的融贯，必须符合法体系自身内在的精神和价值，因此如果我们引入外部论证，势必造成法体系自身的不稳定性，对我们客观地把握法律规范及其适用产生不利影响。分析实证主义法学一直致力于排除法外因素的干扰，甚至德沃金也反复强调法的整体性，都是基于此种考虑。如前所述，我们在遇到法律规则的选择、原则的适用和漏洞的填补时，会涉及价值判断，当然有的价值判断可以仅限于在法体系内寻找内在的价值，但是也可能涉及法体系外的价值，这是往往会有常识道德的介入。阿列克西虽然设计了内部论证和外部论证的程序体系，但是如何更大程度地减少此种外在影响带来的对客观性的损害，则还是要依据论辩的功用。因为无论是法体系内还是体系外的价值考量，如果是真正符合社会客观规律的，都在根本上具有客观性和关联性，因此在整体上他们应该是能够融贯的；而且通过理性论辩达成的一致，是能够在相对的程度上符合社会规律的客观性的，因而作为支持性理由也是可以被法官所采纳的、当事人所接受的。

三、事实命题对规范的符合

应该说事实命题对规范的符合（合法性）对于法律论证客观性的构建具有及其重要的基础性作用。因为我们的法律裁判最终是建立在对法律规范的适用之上的，并且唯有法律规范的权威得以维护，才能实现真正意义上的法治。法治是依赖于法律规范而展开的，没有法律规范的治理，充其量只是个人主观任意的表现，而且是对法治的极大损害。[32] 问题是如何将法律规范很好地适用于具体的个案，将具体的事实命题和抽象的规范命题进行衔接，并且跨越它们之间的鸿沟，从而实现事实命题和规范命题的一致性，这是方法论需要解决的问题。[33]

总体上，对于多数的事实命题来说，应该是可以涵摄在法律规则或者法律概念之下，从而理所当然地实现了所谓的一致性。当然这里我们放弃了对事实命题和规范命题差异的考量，这也是传统法律方法所认同的。即使如此，现在的大量反对意见也不断出现，认为在法律适用的过程中，不能避免地会涉及到对法律规范进行解释的问题，不仅与法律的适用休戚相关，而且还可能对立法和法治产生重大关联。[34] 即便我们把法律解释限定在法律适用的范畴，只涉及到作为法律推理大前提的法律规范的考察，我们也会为法律规范本身所呈现出的各种疏漏、冲突、含糊等现象感到困惑。

依据种种现实的问题，要取得事实命题和法律规范命题的一致，似乎显得是困难重重。但是，不要忘记如果法律规范丧失了人们可以把握的某些客观性特征，那么必然会损害其确定性和可预测性，从而法律规范会成为让人不可琢磨的文字。因此很重要的一点是，事实命题要能和法律规范命题很好地契合，首先要解决法律规范适用本身的这些无法回避的问题。

从法律规范适用的路径而言，基本存在两种不同的看法。其一是演绎推理的逻辑涵摄的方法。对于大多数的案件事实而言，法律规范及其所包含的概念应该能够比较清晰地反映案件事实，即使是如哈特所论证的那样存在概念的核心地带和模糊地带的区分，大多数的事实还是可以落脚在核心地带。打一个不是很恰当的比喻，法律规范就像是人工建造的道路，在上面行走一般不会产生重大的失误；而道路两旁能否成为路，可能还得看是否走的人多了，走的人多了也成了道路的一部分。当然即便是这样，作为辅助性工具的法律解释在此种适用中也是无处不在的——语言本身的缺陷、理解的视阈和立场、规范的冲突等等——都需要我们审慎对待法律规范。其二是类推适用的方式。事实上人们限于认知以及表达上的局限性，有可能连一个非常常见、基本没有异义的概念都无法用语言予以清楚地表达，而介于事物与概念之间的类型由于其本身内涵和外延的相对可伸缩性，反而更适合对事物进行类型化的处理，而事实上法官在解释规范的时候也经常是这么做的。按照身处判例法传统的法官的思维更是如此，因为他们可能更愿意将一个案件与另一个案件进行对比，而不是借助于假设的抽象概念，这种思维方式不能指望能够从被既定的一般命题演绎出个案判决。[35] 类型化思维方式不仅对英美法国家而且对大陆法国家同样适用，导致的结果是在法律推理中适用类推的方法，比较案件与案件之间或者案件与规范之间的类似点，从而获得裁判结论。[36]

上述两种不同的进路，都使得事实命题和法律规范命题之间带有一定程度的不一致性。前一种传统的进路，需要将事实命题涵摄在概念或者规范之下，那么就可能产生一个问题，即由于鲜活的事实在面对抽象的规范时，将面临需要裁剪事实的情况，有些对规范构成要素的事实枝节的裁剪从理论上应该是无伤大雅的，但是这同样面临如何判断这些事实能够得以裁剪的问题。或许在多数情况下法官可以凭自己的经验和理性做出正确的选择，但是仍然不能排除对此类事实进行裁剪所造成的争议。而后者由于方法本身所要求的比较相似点的做法，对这些具有关联性相似点的选取、相似性与差异性的判断也是有上述类似的情况。那么我们应该如何才能获得法律规范与事实命题之间的一致性呢？按照上述的说法，我们可能也只能获得一种近似性而非一致性。

这里我们需要区分裁判语境的问题：普遍性适用和特定场域。从理想的法律裁判角度而言，需要这个法律体系的完备性、语言的清晰性、参与者的理性和智识等等，在进行普遍论辩的基础上获得统一的认识，对裁判的结果持普遍认同的态度；而现实的实际情况是，不仅上述各种条件无法满足，而且法律本身所规定的时效、期限、证据规则等等都使得事实无法以穷尽的方式展现在法官的面前，这样就形成了在法庭上这种特殊语境下的各方的对话。因此我们不能要求法官在法庭中提供能够被社会中多数人接受作为一项判断裁判的标准，虽然这作为理性的人是值得追求的。[37] 在法庭这个特殊语境中，法官以及当事人的认同应该是首选的目标，虽然不排除像当事人在判决生效后仍然不服的情况，但是作为法官的取向是尽力获得他们的认同，而不能因为有争议所以放任这种争议继续下去。[38] 所以在我们考虑到法庭这个特殊的语境时，应该保持一种合理的取向：法官和当事人的认同，以及更为理想化的要求——多数人认同的追求。

我们得出的结论是在法庭这个特殊语境中，事实命题对规范的符合是一种近似性，而且这种近似性是需要以特定场域中的人的认同为基础的。这个命题应该与人的认识具有符合性，因为人一方面具有理性主义思维，需要通过概念、类型等的抽象来认识世界；同时，人也具有经验主义的倾向，通过实践的经验的积累来把握对世界的认知。经验性的积累，特别是在针对社会事实而非自然事实的时候，所进行的推论本身就具有归纳的特征：归纳的现象是无法穷尽社会现象的，并且社会现象具有很明显的地域性。这意味着即使在一个时期或者一个地域具有一定普遍性的社会规律，也可能因各种原因而发生变化，不再呈现为已被共同认同的那些规律。关于这一方面的问题，同样可以归结到关于我们如何来把握客观性的问题——因为法律规范命题和事实命题总是以一定的方式表现出来，总是能够被人们所认识，而且以此为认识基础总是能够形成一定范围内的、能够被语言表现出来的、能被人们认识和反复适用的一些规律和条件。

而且我们还要注意的是，在论及事实命题对规范的符合时，总有法律的正当性[39] 以及适用的正当性问题的介入。从中可以看出，合法性和正当性问题总是纠集在一起，成为在法律论证中必须予以关注并需要区分其侧重的两个重要方面。无论在合法性层面还是在正当性层面看，我们需要一种当下案件正好属于某类案件所涉范畴的普遍性观点，籍此消除规范命题和事实命题之间的关联性差异，实现合法性。[40] 这无疑就是关涉到法律的客观性问题。

四、寻求法律论证的客观性

客观性问题在法律论证中之所以重要，是因为我们在确定案件结论的过程中希望能够趋向于案件事实和法律规范的本来面目，以期获得某种程度上可以被人们把握的、能够排除某些因素干扰的判决结果。这里需要区分的一个近似的概念是确定性，在许多场合中这两个概念会通用，也在一定程度上导致了认识上的混乱。确定性在一定程度上是人们面对危险寻求和平时所竭力追求的，[41] 法律上的确定性往往被意指包含形式的确定性和内容的确定性，从法律的意义上讲维护法律的确定性，会带给人们以稳定性和可预测性，同时也极大地维护了法律的权威，因而被广泛地强调。一般而言，具有确定性的对象、方法等也同时具有客观性，但是反之并不一定成立，因为具有客观性的对象和方法等可以表现出不同的形态，关键在于认识和把握的人对此的选择运用。基于此项差异性的考虑，笔者还是选择客观性作为本文的核心。

对于客观性的研究，可以说是历来受到极大的重视，形成的理论也是各具特点，但是大致上还是可以分为以下几种和法律有关的形态：（1）法律规范本身的内容是客观的，以此对相同的案件可能采取一视同仁的态度；（2）法官能够客观地审理案件，对各方当事人不存在偏见；（3）司法判决是客观的，不受偏见或者成见的影响；（4）在法律适用上是否能够获得客观正确的答案，或者更进一步获得唯一正确的答案。[42]（5）案件事实的客观性，主要关系到一个真伪的问题。应该说这五方面的客观性都与法律产生密切的关系，而且他们自身涉及的是不同的客观性方面。我们说法律规范内容是客观的，这是知识论意义上的客观性，意味着法律规范内容具有独立性，能够独立地存在于这个世界。我们说法官能够客观地审理案件，这是方法论意义上的客观性，意味着法官在适用法律时能够完全依据一定的方法而不偏向于某一方。我们说司法判决是客观的，这是认识论意义上的客观性，强调产生结果的机制是不受不利因素的影响的。我们谈论法律适用上获得客观正确的结果，这是形而上的客观性，要求能够产生正确答案甚至是唯一正确的答案。在谈论事实的客观性问题时，就是真理论意义上的客观性，寻求事实命题的最终真伪。当然上述所做的各种客观性的区分，互相之间并不是截然分开的，在很多时候应该综合予以考虑。而上述真性、正当性和合法性三要素就成为了把握客观性的必不可少的组成部分。

如果我们从真性的角度来考量法律规范命题和事实命题时，就需要确实地体现其客观性。就法律规范命题而言，虽然前面我们预设了其制定程序的合法性而产生的权威所带来的真，同时也应该看到，由于法律规范命题本身是对社会现象的反映，因此如果法律规范命题不能符合社会运作、发展的规律，不能如实地反映规范意义和社会意义关系结构的话，那么这样的法律规范虽然可能具有逻辑意义上的真，但是却可能从本质上脱离了真性，这也是在法律论证中应予以关注的问题。一个法律规范如果是明晰的，那么一般情况下基于其权威性我们就可以认定其文义所体现的含义；当然在法律规范不清晰的情况下，需要使用法律解释等方法时，就更容易产生如何符合真性要求的情况，这其实也是从真性的角度来约束法官的任意造法。如果就事实命题的真性而言，正像前面所探讨的，必须在符合事实对象或者过程的基础上，依据在法庭中认定的各种事实进行采信，或者是全面接受或者是合理地想象重构。这些过程都是在当事人在场的情况下进行的，是在法庭上经过充分辩论之后产生的结果；虽然会存在非法证据排除等情况，但是待证事实的辨明是建立在众多证据之上的，其客观性由此也就超越其真性而成为当事人肯认的对象。当然我们也还是不得不注意法律规范命题和事实命题之间的要素的相合或者相似性，因为虽然在法律规范命题具有权威性、符合社会规律的前提下，即使事实命题被确证为真的，也只有在两者相合或者相似的情况下，才能成为推理的前提，这也是逻辑相关性的要求。

如果在法律论证中我们考虑正当性问题，由于正当性关系到常识道德等问题，因而更需要在道德的客观性层面来把握其中的价值判断。这种客观性保证着实践推理的完整性和主体间的正当性，更利于达到规范的指引作用和实现合法性。[43] 鲍斯马特指出了道德客观性的三个结构性特征：独立性、人们可能依据客观性来评价判断的正当性、判断者之间具有恒定性。[44] 独立性指一项价值判断超越了判断主体的主观性，例如对常识道德的判断，是依据这些常识道德是为多数人认同因而具有客观性，当然由于可能存在的争议，因此需要从判断过程、观点的构成特征以及判断过程的限制因素等方面对客观性进行限定。人们可能依据客观性来评价判断的正当性是指我们可以运用一些标准对这些判断进行评价，虽然“善”难以定义，但是我们可以在支持和反对的理由中寻找两者相互转化的可能性，这当然就牵涉到论辩的过程。判断者之间具有恒定性，这是很重要也是很难实现的一个步骤，因为主体的经验事实是客观的并不能就此断定判断也是客观的，还需要其他主体在同一立场上的肯定，从而形成主体间的认同，这本身就是客观性的标志。由此我们可以看到，道德客观性的把握同样离不开主体间的认同，而这恰恰需要在论辩中产生。

就合法性而言，要取得法律适用时的合法律性，很重要的一点就是要使法律规范本身的内容具有客观性，没有客观性的法律规范是无法从容把握的。虽然说法律规范在面对大多数的案件时应该说是清晰的，可以通过其文义获得比较稳定的字面含义，这就为客观性提供了语义上的保证，也是我们之所以一直以来重视语义解释方法的重要原因。但是不能忽略对这种法律规范语义的信任是建立在法律规范符合社会现象和规律的基础上的，因此同样需要考量法律规范的真。只有在面对规则冲突、语义边缘化或者漏洞时，语义的作用被消减或者完全丧失，这时的解释或者漏洞填补明显地以符合法律整体的目的以及正当性为取向，反映出价值判断的优先性，而这则需要把握正当或者道德的客观性，否则只会沦落为个人的主观意向。

综上所述，法律规范客观性的形态中，（1）、（2）、（3）、（5）条都是追求法律论证客观性时必须寻求的保障，（4）可以作为一种理想的追求。对真性的论证，保证了（1）、（5）两项客观性的实现；对正当性的论证，保证了（1）、（2）、（3）三项客观性的实现；对合法性的论证，则保证（1）、（5）两项客观性的实现。当然这些客观性的实现不仅限于此，是一个整体的关系，对于三要素的统合能完成全方位把握客观性，无论是形而上的还是认识论、知识论或者事实上的客观性。因此我们总体上首先寻求一种可以把握的客观性，在综合各种真性、正当性和合法性要素的过程中，再追求一种客观正确的答案。那么问题是如何获得这样的客观性？是否需要在某种特定的场域条件下？笔者于此提出的是适合于法庭场域的通过论辩获得的方式。

虽然法律论证着眼于为裁判结论寻找支持性的理由，但是这些理由很大程度上是在法庭辩论中完成的。法庭场域为判决理由提供了决定性的支持。法庭场域并不完全是基于对伦理学或者道德判断而有别于自然科学的，在此应视为在法庭这个特定的场合所适合，法律判断的客观性能够为判断自身提供某种检验的标准。[45] 应该说客观性并没有为正确性等提供足够的根据，只是客观性往往表现在人们的接受之中，也就表现在对论点的接受上，但是这并不能说这个论点就是正确或者合理的，而是需要大量的支持性理由的支撑。同样对支持性理由的客观性的接受，强化了作为论点的客观性。这些都是需要在特定的法庭场域中进行的。虽然有学者认为当事人、法律职业共同体以及社会民众所关心的东西并不是天然耦合的，[46] 而且更可能的是法庭上的人并不具有对话的理想的场景，因此要达成共识困难重重。因此这里就需要提出一个比较理想的场景，就是法庭上的对话应该主要在职业共同体之间展开，这时法官、律师、检察官能够在相对一致的平台上展开论辩，展开对真性、正当性和合法性的讨论，形成对论点客观性的较为一致的共识（消除信念和态度上的分歧）。当然在论辩中有时是无法形成共识的，一方可能最终也无法接受另一方的观点和立场，这是就需要法官做出最终的判断。虽然这里难免存在法官独断的可能性，但是在论证客观性三要素的过程中，已经要求法官不能任意地偏离各方提出的论点及其理由，这些论点和理由在客观上支持着某一方的立场，法官的考量正是基于在法庭上出现的特定的法律规范的解释、事实以及适用方面的内容，在无偏见的情况下对待它们，以此确保客观性，论证结论的真性、正当性和合法性，形成可接受的判决。

    虽然对于法律论证客观性三要素的把握，还是要参考前述的方法，但是总体上是围绕着客观性展开的。需要依据各要素自身的特点，确实地理解法律规范、事实以及最终形成的判决在真性、正当性和合法性方面的客观性。而且我们也同样可以看到，在我国法治发展进程中，强调客观性无论怎样都不为过，这是保证我们的法律适用具有某种程度上的真性、正当性和合法性的手段，如果我们不希望法律适用是任意的、独断的和受利益控制的话。虽然在人类的认识发展中，我们的方法会不断地进步，但是对于处于发展期的中国法治而言，无论如何还是需要一定的客观性约束而不是完全的司法能动，尤其是在对司法能动存在误解的情况下。

主要参考文献

1．张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版。

2．J. Lazz，The Authority of Law: Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979．

3．陈林林：《裁判的进路——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2005年版。

4．[英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》，罗毅译，商务印书馆2003年版。

5．[英]罗素：《意义与真理的探究》，贾可春译，商务印书馆2009年版。

6．[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版。

7．[英]乔治·摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版。

8．[美]查尔斯·L·斯蒂文森：《伦理学与语言》，姚新中等译，中国社会科学出版社1997年版。

9．[荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》，熊明辉等译，新世界出版社2005年版。

10．[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版。

11．John Gardner，“The Legality of Law”，Ratio Juris，Vol.17，No.2，Blackwell Publishing Ltd.，2004．

12．Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values，Clarendon Press，2001．

Pursuing the Objectivity of Legal Argumentation

Based on the Truth, the Legitimacy and the Legality

Abstract: We need to improve and perfect the method of legal argumentation so as to well restrict the judicial decision (judgment) on the progress of Chinese ruling by law. The radical purpose of legal argumentation is justifying the judicial judgment. If the judicial judgment can be received by people as a reasonable result, it must be provided with objectivity; In order to achieve objectivity, we need pay close attention to the three elements: the truth, the legitimacy and the legality. The requisition of the truth reflects the human pursuit of truth; and the requisition of the legitimacy reflects   the human pursuit of social practical justice; the pursuit of normalization is reflected by the legality. Because of the restriction of human beings’ cognition, it is inevitable to attach a degree of vagueness in the progress of achieving the three elements.  We should present the objectivity through the argumentation in the realm of court, so as to get a judgment, which can be, to some extent, understood by people and can get rid of the interference of some factors. Then, we need reliable reasons to argue the truth, the legitimacy and the legality. Accepting the objectivity of the reliable reasons can intensify argument’s objectivity. With this, it rationalizes the receiving judgment.       

Key words: legal argumentation; objectivity; the truth; the legitimacy; the legality

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* 本文在写作过程中，承张志铭教授、张继成教授提出许多建设性意见，在此深表谢意！

**本文为中共浙江省委政法委员会、浙江省法学会课题“法律论证实现司法裁判合理性研究”（2010NC01）成果之一。

[1] 有学者认为论证主要有两个面向，即说服和追求真理。See J. N. Hattiangadi，“The First Dogma of Logical Negativism”， Argumentation Vol.11，1997，pp. 165—178. 仅从方法的形式而言这没有错。关于这三种要素的构成以及它们与客观性的关系问题，可能会存在不同的理解和看法。如张志铭教授曾就法律解释中的正当性进行分析，认为确定性和妥当性是分析正当性的两个基本纬度，而且又从确定性和妥当性中分离出合理性和可行性这两个下位概念。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第53页注[72]。本文是建立在因循传统的基础上对相关的一些要素做出重新的安排。

[2] 拉兹也承认人们迄今尚未找到成功描述与权威要求相适应的正当性论证方式，而认为作为一种合法性的有效权威应当得到维护和服从。See J. Lazz，The Authority of Law： Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，pp.6—9.

[3] 陈林林曾将事实分为常规事实和非常规事实，进而引出对应的常规案件和疑难案件。这从两种论证进 路考虑或许是合适的，但决不适用于事实命题真伪的证明问题上。参见陈林林：《裁判的进路——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2005年版，第73—81页。

[4] 关于这种具有证据法意义上的区分，笔者曾做过较详尽的阐述。参见王晓：《论法哲学视野中的证明对象》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维·第5辑》，法律出版社2008年版，第30—40页。

[5] 参见[英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》，罗毅译，商务印书馆2003年版，第107页以下。

[6] 在佛学界有一则广为流传的故事：西藏有一位高僧，一次他有事去四川，在途经川藏交界的一座山岭时，不经意间发现山脚下有一座农舍发出熠熠光芒。高僧震惊在如此偏僻的地方居然有大德在修炼佛法，于是不辞辛劳地绕道下山去拜会这位大德。及至来到农舍，发现里面只住着一位老妪。高僧问她修炼何种佛法以及如何修炼，老妪告知因早年丧夫，于是每日无论干活还是休息，都在默诵六字大明咒“唵嘛呢叭咪吽”，并对高僧大声诵读一遍。高僧听完急道：“你读错了，最后一字不是读‘牛’，应读作‘吽’（hōng）。”老妪听闻觉得很沮丧，不过她还是非常感谢高僧的指点，并按照正确的发音重新开始修炼。当高僧回到山岭时，发现农舍原来的光芒不复存在，高僧这时意识到是自己错了。于是急忙返回农舍，对老妪说刚才我是为了考验你是否诚心，故意让你念错大明咒，你原来的念法是正确的，你以后就按你的念法继续修炼。老妪满心欢喜地继续她的修炼。当高僧重返山岭时，农舍再次发出熠熠光芒直照天际。参见南怀瑾等：《观音菩萨与观音法门》，中华佛学书局1992年版，第17—19页。

[7] 参见[英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》，罗毅译，商务印书馆2003年版，第122页。罗素认为杜威是以“有保证的可断言性”来取代真理的，参见[英]罗素：《意义与真理的探究》，贾可春译，商务印书馆2009年版，第341页。

[8] [美]唐纳德·戴维森：《对真理与解释的探究（第二版）》，牟博、江怡译，中国人民大学出版社2007年版，第52页。

[9] 罗素的看法是很有道理的，他认为存在必须是获自经验的认识论的真理和无须与经验相关联而只与事实相关联的逻辑的真理。参见[英]罗素：《意义与真理的探究》，贾可春译，商务印书馆2009年版，第341页以下。

[10] 关于因果关系可参见王晓：《法律论证中的因果关系研究——兼论法律论证中的逻辑关系》，载《北方法学》2010年第2期。

[11] 证据与待证事实的相关性研究可以参见张继成：《证据相关性的逻辑研究》，载《广西大学学报》1998年第6期。

[12] 罗素认为事件可以分为：（1）我所经验到的那些事件；（2）我依据他人的证据所相信的那些事件；（3）在任何时候为人们所经验到的所有事件。依据类比，从（1）得到（2）；通过归纳，从（2）得到（3）。[英]罗素：《意义与真理的探究》，贾可春译，商务印书馆2009年版，第358—359页。

[13] 这里的自然法所指的不是由神的意志或者理性人的认识，而是主要指蕴含在社会中的客观规律。

[14] See H. L. A. Hart，“Positivism and the Separation of Law and Moral”，71 Harvard Law Review，1958.

[15] See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，pp.195—200.

[16]阿列克西坚持认为从非实证主义的角度看法律和道德存在必然的联系。See Robert Alexy，“On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin's Critique”，Ratio Juris.，Vol. 13 No. 2，Blackwell Publishers Ltd 2000，p.139.

[17] 西方著名的伦理学家西季威克从伦理学方法视角道出了其中的原委：“在我看来，当人的心灵试图构筑一个完整的实践准则，并以一种完美一致的方式行动时，它必然不得不在这些方法之间——就它们不能被调和而言——进行选择。……因为人们通常用一种由各种不同方法合成的、或多或少由语言的模棱两可伪装起来的混合方法来指导自己。……因而通常产生的结果，就或者是不同原则与方法的一种混乱的结合，或者是它们之间的一种勉强的、不成熟的折衷。” [英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，第36页。

[18] 参见[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，译者序。

[19] 参见[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，第354—359页、第388—393页。

[20] 参见[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，第406页以下。

[21] 参见[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，第431页以下。

[22] 参见[英]乔治·摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第6页以下

[23] 比如在“南京彭宇案”的判决书中有这么一句话：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。”这意味着法官依据的是“第一个下车之人与车下人相撞的可能性比较大”这一常识，而不是“下车之人车之际正好车下之人经过车门，这时相撞的可能性较大。”这更具普遍性的常识。在此案中这类推理多处存在，最终的结果就让人觉得不那么可信了。对此案极为详尽的逻辑批判可参见张继成：《对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑批判》，载《中国政法大学学报》2008年第2期。

[24] 参见[英]亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1997年版，第353—357页。

[25] “泸州遗赠案”二审判决书中的一段话值得引起我们的反思：“作为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。‘公序良俗’原则所包括的‘社会公德’与‘社会公共利益’，又可称作‘公共秩序’和‘善良风俗’，两者的概念基本一致，相辅相成。在确定‘公序良俗’原则中‘社会公德’或‘社会公共利益’的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。”其中问题在于一是将原则的适用作为常态，而依据的又是常识道德，并且自己也承认这些原则是随历史而流变的；同时对已经转化为法律规范的社会基本道德观念的适用是混乱的，因为这里明显将非法同居和遗赠这两种不同的行为作为一个整体来考虑，而适用的常识道德却未加以区分地使用。

[26] 参见[美]查尔斯·L·斯蒂文森：《伦理学与语言》，姚新中等译，中国社会科学出版社1997年版，第7—8页。

[27] 参见[荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》，熊明辉等译，新世界出版社2005年版，第30页。

[28] 参见[英]乔治·摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第10页以下。

[29] 这里还有一个问题是善与正当的关系问题，应该说善是伦理学本质规定性的，是善的东西构成了正当的基础性条件，为了说明我们做某事这一主张是正当的，正是由于该事物本身是善的。我们要引用常识道德以期证明法律规范或者法律规范适用于某个事实是正当的，就必须形成其本身是善的信念和引起他人赞同的态度。

[30] “南京彭宇案”一个非常令人遗憾之处就是法院忽略了此种判决所带来的后果是让人们对见义勇为的行为敬而远之。“泸州遗赠案”却在混同非法同居行为和遗赠行为的同时，过多地偏重于后果主义的考虑，把遗赠行为合法化看作是鼓励人们非法同居。最近由西安市中级人民法院宣判的“肖昌勇摆脱传销组织致人死亡案”，正确地把肖昌勇的行为认定为防卫过当，并且审慎地考量了后果主义，免除了肖昌勇的刑事责任。

[31] 这是道德论证不同于自然科学论证的地方，用支持性理由取代自然科学中的证明。

[32] “法治首先是一种规则之治，即要求裁判活动遵循预先设定的一般性规则，并且以内在于规则体系的标准来审理案件，而非游走于个案之间进行就事论事。” 陈林林：《裁判的进路——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2005年版，第82页。

[33] 这里有必要对何谓合法性做一个理解上的阐述。应当说从韦伯以来的近现代理论，对合法性已经有了一个比较清晰的范围界定。韦伯的“法理型统治”概念就是在形式理性意义上的“合法性”，也就是本文意义上的将抽象的规范命题和具体的事实命题进行衔接，某种意义上可以称之为是“合法律性”，是形式意义的合法性。与之相对的还有社会学或者政治学意义上的合法性，如哈贝马斯认为：“合法性意味着一种值得认可的政治秩序”。[德]哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第128页。这种合法性更多意义上是体现了一种正当性，从“legitimacy”一词具有合法性、正当性和正统性多重含义就能理解，而“legality”一词是指合乎法律的规定。本文中的“事实命题对规范的符合”采用“legality”。

[34] “法律是一种阐释性的概念。” [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。“法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的生活实现对接。” 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，导言第4页。“法治作为生命的肌体，乃为成长的概念。其成长之途,端在于诠释。立法(法律)为法治之花，诠释显法治之果。故无诠释则无法治，百世不移之理。” 谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，序言。

[35] See Roscoe Pound，“What is the Common Law”，in:The Future of the Common Law，1937，p.257. cited from K. Zweigert & H. Kötz，Introduction to Comparative Law，trans by T. Weir，Clarendon Press，1998，p.259.

[36] 具体关于类型和类推的描述，可参见王晓：《法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究》，载《浙江学刊》2009年第5期。应当说规范和事实之间本身并不具备完全的可比性，毕竟这是两种性质不同的命题，而且即使比较也是规范命题的描述部分和事实明的比较。

[37] 笔者以为，依佩雷尔曼的“听众”理论，一个裁判结果可以区分出三种听众：一是法官，法官在做出裁判时至少需要自己说服自己，不能做出连自己都不相信的判决；二是当事人，这是有利害关系的人，获得他们的认同也是解决纠纷的核心；三是大众，社会上的人对判决的普遍评价，会引导今后类似案件的走向。

[38] 国内一种比较极端的看法认为：“在理性辩论还没有结果的时候，法官根据什么标准去判断‘潜在共识’呢？多数意见不见得会成为共识，因为真理可能掌握在少数人手里。要求法官根据‘潜在共识’做出判决，就等于迫使法官去参与一次赌博。” 桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，载《中国法学》2007年第3期。

[39] 法律本身的正当性考量是立法和司法适用过程无法回避问题，而且这种正当性与道德规范具有密切的关系。See John Gardner，“The Legality of Law”，Ratio Juris.，Vol.17，No.2，Blackwell Publishing Ltd. 2004.，pp.168—181.

[40] 参见戴维·布林科：《法律解释、客观性和道德》，高中译，载[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第61页。

[41] 按照杜威的说法：“人们所不喜欢不是不确定性本身而是由于不确定性使我们有陷入恶果的危险。” [美]约翰·杜威：《确定性的寻求：关于知行关系的研究》，傅统先译，上海人民出版社2004年版，第6页。

[42] 参见[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第3页。See Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values，Clarendon Press,，2001，p.135.

[43] 参见杰拉尔德·J·鲍斯马特：《适于法律的客观性》，杜红波译，载[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第123页。

[44] 参见杰拉尔德·J·鲍斯马特：《适于法律的客观性》，杜红波译，载[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第113—117页。

[45] See Owen Fiss,，“Objective and Interpretation”，Stanford Law Review 34，1982，pp.748—749.

[46] “当事人所关注的主要是可以直接实现的权利，法律职业共同体所关注的主要是法律治理的一般事业，而社会民众感受最深的是基本的道义”，参见贾敬华：《确定性的法向客观性的法的变迁》，人民出版社2009年版，第66页。

本文发表于《国家检察官学院学报》2011年第2期，人大复印资料《法理学、法史学》2011年第5期全文转载。