美国法律体系：在普通法传统与民法传统之间

2011-09-04 10:45:14 作者：ARTHUR T. VON MEHREN 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

以下对美国法律体系所作的讨论只是比较视角下对美国法律十分粗略的描绘，好比大篆勾勒下的图景必然只是体现出景象的掠影而非其照相。得出一般化的结论总是一种冒险，因此这样做需要具备有资质的人以及具体的正当理由。尽管存在这样或那样的不足，我仍然希望这一讨论能够引起读者的思考，不单去反思各自所处的法律体系所具有的基本特征以及这些特征为其他法律体系所共同分享的方式及程度，进而去预想和推测在第三个千年的进程中，对经济活动、政府活动、社会活动越来越多样化和积聚的各种解读将如何改变我们在第二个千年终结时所习惯的法律的图景。

I. 引论

    用非常一般化的术语讲述，并且放弃对如苏格兰、南非、斯堪第纳维亚国家之类混合法律体系的描述，可以说：在西方世界长久以来存在两种占主导地位的法律传统：起源于英格兰的普通法法律传统；以及根植于欧洲大陆的民法法律传统；这两种传统具有许多相同点，两者都是西方文明的产物，共享其文化与伦理遗产。但是也存在着重要的差别。尽管在这两种传统之间，差别的程度较之过去已经减小，但是这种差别在今天仍然存在着。

第一个差别是关于法律推理过程中权威性观点的起始表达方式上的不同：民法法律传统中，推理的起始点包含在立法之中，私法中需要的一般规则和规范都会以法典的形式出现；而在普通法法律传统的早期，推理的起始点包含在司法判决中，较少情况下存在于制定法中，今天制定法扮演的角色比之过去要更为重要，但是司法判决仍处于重要的中心位置。

    第二项差别是关于所受罗马法的影响上。在民法法律传统中罗马法施加的影响多样并深远；而普通法法律传统在结构和方法上受罗马法的影响都很小。1

第三项差别关于法律分析与法律思维的风格的。尽管今日众多不同力量的作用已经缩小了这两种法律传统间的差异，民法法系法律传统中的法律家较之普通法法律传统中的法律家而言，仍然更多地使用抽象的体系化的方式陈述法律命题。2更有甚之，民法法系法律家较之普通法法系法律家一般会更为看重法律的逻辑协调、结构，并看重对法律的高度一般化概括。普通法法律家则采用一种更看重具体事实的方式行事，通常其推理起自于具体环境下需要衡量的某些利益与价值；而不是从已被提炼结晶后囊括到一般化了的规则与原则中的种种利益与价值开始其推理。概括而言，普通法的传统相应地较少把重点放在执行性和可预测性上，而这两点更为民法法系传统所看重。

    当然在不同的法律体系之间存在着重要的差别，所有这些法律体系，宽泛而论，都可以归纳落入这两种西方法律传统中的一种。尽管法国和德国的体系都带有民法法律传统的印记，都由立法作为法律推理活动的起始点，通常都采用法典模式，带有罗马法的影响，一有机会即采用抽象化与系统化的方式表述。但是在二十世纪，德国的法律家较之法国的法律家更为坚定、更为自觉地坚持将法律推理活动的起始点包含在其法典中、力求从法典中寻求它们。

法国法律与德国法律的在一般方法论上的不同之处植根于两国在文化与历史上存在的差别。博曼教授曾经主张，德国法律其风格的形成期在清教徒革命时期，而爆发于一五一七年的这场革命正是由马丁路德领导。3

    路德派的法律家强调法律整体的完整一致以及对法律的进一步划分，首先是公法与私法的划分，其次在私法范围内划分物权法律与债权法律，进而在债权法律内划分合同、侵权、不当得利法律……4

    这种“教授式的法律体系”5在德国的大学中繁荣盛行。德国大学中的潘德克顿学派通过对建立在罗马法资料之上的法律概念与法律结构的精微深入的研究，至十九世纪中期已经通过发展出一套由法律概念组成的抽象体系为产生统一的德国法律准备好了坚实基础，《德意志帝国宪法》于一八七一年通过实行之后德国在政治上的统一即告实现，而由学者发展出的法律概念抽象体系就为全国性的法典化奠定了基础。

《德国民法典》的起草者相信一部法典应当对其将要调整的生活范围内的所有事项做出规定。通过系统地使用法律概念和法律术语，一部法典将能够确保法律正义在体系上的完整性、杜绝法律漏洞。这种要求逻辑完备性的视角(logische Geschlossenheit)并没有在一战中以及战后的社会、经济动荡中幸存下来。然而时至今日，较之法国法律科学而言，德国法律科学仍然坚持更为严格的概念分析。 不同的历史背景解释了为什么法国对其法典的进路在严格性和概念性上较为宽疏。法国革命不仅仅建立了“全新的宪政体系，……它也引入了全新的法律科学。”6

    法国……着重于通过对立法机关的覆盖广泛的成文法律的解释将法律原则“阐明”。原则与先例相对于立法机关制定下的原则和规则处于从属地位。7

    因此可见，法国人对于《法国民法典》的功能及潜能的观念与刚才介绍的《德国民法典》的起草者持有的观念在一些根本性的方面存在差异。尽管自其各自的民法典生效以来德国与法国法律科学的观点都产生了变化，差别性仍然顽强地存在于民法法律传统的这两个代表国之间。

在美国法律体系与英国法律体系之间是否存在根本性的差别呢？确实要问，前者是否还能够被刻画成具有普通法法律体系的特征？或更为妥当的看法是否可以将美国的法律传统看作具有混合性特征，也就是说美国法律传统现在不但已经吸收了普通法法律传统中的重要因子而且也从民法法律传统中吸收了重要因子？

II. 北美大陆对普通法的继受

    这片今日构成了美利坚合众国的广袤土地其殖民化起始于十六世纪末期。其最初的殖民者当然也并不全是英国人。在今日属于佛罗里达州的地区，当时的殖民者是西班牙人，在路易斯安那则是法国人。荷兰人则是纽约州部分地区最早的殖民者。结果今天美国的一些州的法律传统及其法律中仍然包含着从民法法律传统中衍生的因子。然而在政治与经济之后的发展进程中普通法成为了美国法律的主导传统。

    但是，普通法法律传统在这片新世界里也经历了沧海桑田般意味深远的变迁。英格兰的普通法从来也没有不经修改、完整地应用到各个殖民地中。8英格兰法的各项制度，比如长子继承权(primogeniture)、以及如牛的主人必须强制牛入栏等等，并没有在这个极具平等性的、由拓荒者组成的、开放空间的社会中幸存下来。英格兰法关于文书律师与出庭律师的区分，以及法官人选只能从出庭律师中吸收的传统，以及从事实务的法律职业界对法律教育的垄断独占等等，这些在英格兰属于职业法 律生涯各种条件的具体制度安排也没有能在这片新世界里保留下来。

    然而，英格兰法律体系中更具一般性与本质性的特征连同普通法的法律传统顽强地保留了下来。法律分析对于具体案件判决的法律的关注与集中延续了下来，法律技术性的语汇库也保留了下来。深深植根于英格兰法律历史中关于普通法与衡平法的区分以及普通法法院与衡平法法院各自施用其规则的做法也得以保留。陪审制的角色也没有改变；在衡平法法院中不使用陪审团而在施用民事与刑事法律的法院中陪审团继续扮演着中心角色。

    美国法律传统与英国法律传统之间根本意义上的不连续性首先出现在公法领域。国王制度(Kingship)以及与之相关联的制度已经陷入声名扫地的境地，这导致了第二次大陆会议于一七七六年七月四日通过了《独立宣言》。联邦主义、总统制、法院作为宪法的守护者角色这些美国公法的独特制度是斗争后成功获得独立的产品，也是从事反抗的殖民地对所面临的从十三个各自独立的州中形成一个国家这样的棘手问题的回答。

    就私法而言，美国革命并没有带来堪与英国法律实践与传统相提并论的突破。然而与英国的纽带并没有变得松散，美国的法官、法律家以及立法者使用获继受的英国法作为基础，以比之过去更为独立、更具自我觉醒意识的方式开启、发展能够反映新的美国政治体中经济、政治与社会现实的法律制度与法律学说原则。

    美国法律显现其重要成果始于十九世纪的头几十年。如衡平法法院大法官肯特以及最高法院大法官斯托里这样的法律家的著述以及稍后的如一八九〇年沃伦与布兰迪斯关于隐私权的开创路径的论文，9在当时不但对美国具有影响力在国外也同样如此。在这一时期，大学的法律教育开始占据重要性。在二十世纪之交，始自哈佛，全国范围内的法律学院开始主导了美国的法律教育。学徒式的体系走上了下坡路，并且随着地区间流动性的增加，仅仅为在特定司法管辖区内执业做准备的法律学院难以吸引最优秀的学生。全国性的法律学院提供的训练为学生提供了掌握特定司法管辖权内的法律的特殊性训练并为法律学员在全美国除路易斯安那州从事法律职业提供了准备。在英格兰情况却是另一回事情，直到早已完全进入二十世纪后，法律教育仍然从本质上属于职业法律家领域内的事情。

III. 独特的美国法律传统的出现10

    随着时间的推移独特的美国法律传统开始出现，尽管在许多方面仍然保持着对普通法法律传统的忠诚，但它也具有独立原创的特征，在一些方面则更靠近民法法律传统。

一 美国法律中司法判决的重要意义及其位置

    由普通法法院做出的司法判决在当代普通法法律体系中仍然是具有中心意义的法律渊源，这一点与民法法律传统中的法院判决在一些重要方面不同。比如，普通法法院判决中对法院的推理过程，较之民法法律传统中法院的判决，给出了更为明晰完整的解释。司法意见由一名法官写就并署上他的姓名。其他的法官可以自由地撰写包含推理内容的独立司法意见表示赞同或是异议，并在独立司法意见上署名。与欧洲大陆的法院仅以单独、一致、隐名的声调对外发布声音不同，英国与美国的法院并不是以一个单一整体的权威面目示于外部世界。

    理论上，在民法法律传统中的各法院并没有将法院的司法判决看成是一个法律渊源；因此，尽管同等对待、可预见性、经济性都支持“除非有非常充分的理由，法院不能够偏离其先前的立场”这条原则；但至少在学说上民法法律传统中并不接受遵循先例原则。

    在普通法法律传统中，主流观点认为司法判决是法律渊源，它令得法院在显著程度上受到其先前判决的拘束。但是出于各种理由的考虑，美国的各终审法院长久以来比起英国的同等地位法院更愿意推翻自己先前的判决。这一观点上的区别可以从智识、政治与社会学方面获得解释其存在的原因。

从历史上看，为了发展出适合新扩张中的经济与社会所需要的法律，美国法院在看待其先前决定的判决所具有的先例价值时采取了一种比英国法院更为轻松的观点。面临强劲而迅捷的增长，对遵循先例原则采用一个严格的概念限定并不是一种妥当的方式。

    进而更为重要的是，美国法律中的比较法律维度也来自美国的联邦体制将大多数属于私法的事项的控制权力留给了联邦各州这一事实，而其结果就是对于同一问题的不同解决方案会以一定的频率产生。比较维度促使美国的法律教学训练法律家去考虑衡量对于共同问题的不同解决方案中存在的各项相对优缺点。

今日，由于大不列颠加入了欧盟，因此在英国对法律的思考中也存在着一种日益重要的比较维度。这一维度已经开始对英国法院产生影响，对英国的法律教育产生的影响则更大。11但是英国的法院仍然在推翻其先前判决做法上较之美国的法院更多保留着顾虑和怀疑。他们的不情愿至少部分地来源于议会体系中更可能发生的立法机构介入，而在主官执掌职位的任期不受其是否控制立法机构影响的体制中，这种介入的发生可能性要小得多。另外，美国法律规则与法律原则所依凭的条文如果包含于联邦宪法或某一州宪法中，立法分支只能够通过制定宪法修正案的方式替换由司法判决创制的法律，通常这将是困难重重费时旷日持久的过程。当然英国的议会并不受制于一部成文的宪法。

二 美国法中的法典化

    在民法法系中，私法领域内传统上最为重要立法活动形式即是制定法典。在概念与风格上，各种法典是欧洲大陆各大学数个世纪以来发展出的法律科学的自然导出。法典能展示的是周延性、高度概括性和内在统一性的品格。在普通法中，情况则是另一回事，制定法被看作是救济特定危急的法律；12因此制定法不能提供类推推理适用的基础。

    民法法律传统中的法典化理想形态并不是对美国的法律家没有一点吸引力。十九世纪中期全美国范围内出现过一场由一位杰出的纽约州法律人戴维•杜德里•菲尔德(David Dudley Field (1805-1894))领导的法典化运动。菲尔德要把纽约州的实体法与程序法都予以法典化，但是他雄心勃勃的努力由于律师界的抵制而失败了。詹姆斯 C. 卡特是菲尔德的主要对手，一八八四年他发表了题为“论对我们的普通法提议中的法典化”的论文，将律师界的反对提到了顶点。这篇论文堪称萨维尼《我们时代之使命：论立法与法学》(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)13的美国版。菲尔德的民事程序法典被大约三十个州所采纳，十六个州制定了菲尔德的刑法典和他的刑事诉讼法典。包括加利福尼亚州在内有五个州采用并且保留了他的民法典。

    但是这些采用法典的活动并没有传输这样的信号，即美国的普通法传统已经在民法法系传统的意义上接受了法典形式。一八八四年Pomeroy教授在加利福尼亚发表了一篇论文，文中他论辩到加州民法典的条文只限于被看作对于普通法与衡平法的规则与学说的宣示，除非可以察觉出存在明显背离这两种法律的意图否则对条文的解释不能超出这一限制。他的立场建立在这样的命题之上，即，因为许多问题在法典中并没有得到明确的回答，因此法典不能被当作是私权的主要法律渊源。Pomeroy没有说破的假设是：法典并不是一个有机而协调连贯的整体；因此法典不能提供法律推理的起始点。他看待加利福利亚民法典的方式恰如柯克如何看待制定法。

美国的许多州都有今天所谓的法典；绝大多数这类法典都获得了与制定法同样的对待。另外即使是在《统一商法典》这样的立法中，还是很难找到在民法法系法典中具有典型性的系统性结构和相对而言高度的一般化以及概念化处理。在当今的美国司法思维中出现了将“法典”看成是全新的出发点而不仅仅是将其视为对已存在确立下的司法命题加以系统汇编总结并宣告的动向，但是这种思维动向相当有限。

    然而还是有一种路径将民法法系传统中法典所承载的思想与表达风格传递到美国法律家并获得了某种接受。美国的联邦体制加上其在私法领域的多样性，召唤产生了一种可被视作非官方的法典化行为，即制定《法律重述》。

    这是一个由美国法律协会赞助支持的私人组织，创建于一九二三年，它把法官、职业法律人、学者召集到一起，每一次重述的努力都力图以全面综合性、相对一般化、多少有一丝体系性的方式展现某一法律领域。第一部完成的重述是《合同法重述》，颁布于一九三二年五月。这之后以代理法、冲突法、与外国关系法、判决、财产法、返还法、侵权法和信托法为主题的重述相继颁布。

    在第二次世界大战之后，法律协会承担了重新评估修订现有重述的任务。完成修订的重述有《代理法重述（二）》、《冲突法重述（二）》、《合同法重述（二）》、《侵权法重述（二）》、《信托法重述（二）》。

    重述的影响力不但通过其所提供的具体解决方案产生还来自其使用覆盖全面总结性系统性的术语展现了法律的各领域，尤其是在二十世纪后半期完成的重述中更获得体现，它鼓励了循着这些思路所进行的思考与分析，而这也与民法法系传统中对法典条文的思考与分析方式有一定程度的相似亲近。

三 美国法律中诉讼正义的理论与实践

    当今美国法律中自二十世纪以来出现了这样存在争议的观点：即，美国法律既不是普通法法律传统也不是民法法律传统的一个部分。美国法律家认为美国的审判活动对于市民社会的发展与调适所做出的贡献远远重要于世界其他法律体系中的审判活动。美国社会较之大多数其他的当代社会在许多重要的领域对法官信托了更多的具有重要意义的自由裁量权力和更多要求其发挥创造性的责任。

    许多在其他地区受到限制或是完全被驳回的诉讼实践活动以及诉讼工具为美国的法律体系所接受。比如，美国的法律体系对于律师风险代理费的安排采取了少有的许可性的态度，在这种安排下通常情况下败诉方并不需要支付对方的诉讼费用。而美国法院中允许提供的强有力的证据开示制度在其他地方也是找不到的。不同于大多数民法法律体系，美国的执业律师可以与证人联系并且在证人在法庭上给出证言之前与其做详尽的交谈。而且律师通过直接询问与交叉询问控制证人在法庭上提供的证言的流向、速度以及范围。

    陪审团在美国私法诉讼中扮演的角色远比其他地方的陪审团扮演的角色来得重要。在包括英格兰在内的世界其它地方，在涉及私法事项中已不再使用陪审团。富裕物质型社会塑造了美国陪审员在事关人身伤害赔偿问题上的看法，而同时富有技巧的原告方律师会挑动鼓励陪审员，这些律师往往是在签署了风险代理协议的情况下做这样的工作。在美国，事情的解决方案中，对于损害赔偿金的评估不但可以用于赔偿受害人而且可以考虑用来惩罚实施了民事不法行为的人，方式就是在赔偿金中施加数倍于损害的赔偿金数或是规定惩罚性赔偿。

    对涉及国际性不具当地性的事项上美国法院规定其有审判权力的诉的范围远比其他许多法律体系所规定的要深入广泛得多。另外，美国的程序法律中发展了集团诉讼程序而在遵从民法法律传统的司法管辖权内的程序法中找不到其对应法律制度，并且其实践运行比起其他遵从普通法法律传统的司法管辖权中的绝大多数，如果不是全部的话，在法律实践上要远远发达。

    因此在多重方面，触及诉讼正义中争议性问题的美国法律的理论与实践是以不同于其他法律秩序的方式成长的，在许多根本性方面它与普通法传统民法传统之类其他法律秩序的当代实践存在不同。

四 美国法律文化的独特性格

    存在争议的说法是：美国法律已经建立起了其自己的传统，这是一个有着许多为美国所独有的特征的法律传统，它在重要的方面与普通法法律传统脉络连通而与民法法律传统的联系程度较低一些。这些特征来源于在别处不能复制的制度与环境条件。这其中包括一个由强有力的联邦主义浇铸的框架下的宪政体制以及伴随独立的州政府的强力中央政府。为了维持这一结构为了保证基本人权，在政府中创设出了独立的司法分支。因此美利坚合众国的最高法院在各地级别的法院的协助下被召唤来作为平衡联邦主义体制的平衡轮，被召唤来作为个人权利的守护人，被召唤来作为联邦政府中行政分支、司法分支以及立法分支之间权力分配的仲裁人。

    法院，尤其是合众国的最高法院，但决不仅是最高法院，所决定的美国经济、社会与个人生活所遵奉的价值观与原则的程度绝不是其他任何地方可相匹的。毫无疑问，美国的各法院在处理这些问题时产生出了超越概念与学说原理视角的强烈倾向，它越过概念与原则，看到政策与利益。

    美国法律学术在对市场运作产生影响的、能引起忧虑的争议性问题上给予相关的法律与经济学以关注，这明显是受到了美国法院乐于坦诚地处理法律规则与原则之下的政策问题的培养鼓励。二十世纪后半期美国经济可观的创造力和勃勃活力带来了商业生活众多领域的美国化进程。美国法律在国际商业与投资的许多领域中扮演的角色正可比英国法律制度与实践在保险法领域长久以来所扮演的类似角色。国际市场中美国的影响和成功伴随着美国法律人和法律事务所精于创新的能力、孜孜不倦的精力和娴熟的实务技巧，已经展现出对国际经济体系运行所具有的巨大的影响力。

    鉴于以上所指出的法律发展与特征，尽管存在争议，仍可以这样说：今日的美国法律在如此众多方面独一无二，在如出众多的层面，声称其仍然处于普通法法律传统之中至少不再是不存疑问的。当然，用于判定法律传统所使用的标准是可以公开争论的，而且随着来自不同国家与社会的法律家的态度与实践活动趋向于融合一致的结果，经济与社会生活变得越来越不具本地化色彩，这就使得确认法律传统所使用的标准变得越来越成问题。也许对一国所遵从的法律传统加以确认的最佳途径是确定该体系法律家与哪一个体系的法律家最容易就法律事项进行交流。依据这种测试，尽管已经不如过去那样地彻底，至少在许多法律领域，美国仍然处于普通法法律传统之中。

IV. 结论

    尽管深深地根植于历史环境及长期以来建立起的制度性安排和被传教的传统之中，塑造社会多层棱面的文化、经济、道德与社会的背景联系包括法律秩序在内都是随着时间而变迁的。变迁可以是迅疾的也可以是缓慢的，有可能增强社会中独一无二的因子或者也可能引起多样化的社会趋于融合。置于宽泛的视角下观察，民法法律传统与普通法法律传统在大致等同于基督教纪元的第二个千年的时段里各自保持了其完整性。然而在第三个千年的进程中，这两个传统也许会充分相互渗透进而创造出一个或者可能是几个新的法律传统。

    法律体系的相互渗透在第二个千年中确实已经从许多方面在许多场合中出现。商人法的崛起是法律领域中一种早期的相互渗透形式；商人法并不是建立在主权国家的法律之上，而是建立在商人共同分享的实务操作与商业惯例之上。建立在一八五八年《承认与执行外国仲裁决定联合国公约》之上的非国家性的国际商事仲裁则提供了一个二十世纪晚期多少相类似的样板现象。

    更为重要的相互渗透活动明显是来自发生于二十世纪后半期数量庞大增长的跨境活动及跨越不同法律体系间的活动，而且毫无疑问这也与大多数法律体系乐于通过一方面收敛法律的强行行规定同时也允许当事方在选定诉讼受理机关和准据法时拥有更大的自由这些方式对私法自治予以不断增加的承认。同样以互联网为形式的新技术将会创造出为提高经济效率而和谐化的强烈诱因激励。确实，如果自由、不受管制的市场能在全球范围内欣欣向荣的话，法律中众多领域的融合趋同将会通过市场的运行而到来。

    一方面，由于在对法律体系与结构上的种种诉求之间总是存在某种程度上的张力，另一方面，在法律家之间、在针对具体事实的解决方案的不同主张之间也存在着张力；因此案例法与成文法体系之间的融合也有条件发生。每一个视角都会对产生一个明智及人道的正义体系做出其贡献。因为处于紧张关系中的各种价值在程度、规模上并不具有可通约性，因此不存在投之以可永久性保持的平衡，相应地，不稳定性因素会在方程的两边端项上出现，这可能会使得系统各自向对方所处的立场靠得更近或收缩得离其立场更远。

    二十世纪的经验强烈暗示了，随着社会与经济变得越来越复杂与愈来愈相互关联，法律秩序会从民法法律传统与普通法法律传统两方面汲取其如何看待法律以及施用法律的养料。在手段与风格的水准上，法律秩序的数量不再完全等同于其法典化的增长或是案例法传统的增长，与此同时这些法律体系在本质上已经变得比过去更为复杂。二十一世纪毫无疑问将见证追随这些路线持续下去的成长。

    欧盟产生了民法法律传统与普通法法律传统以及如苏格兰斯堪的纳维亚法律体系为代表的混合法律传统之间的对峙，这会产生出一个以初创方式混合了这些法律传统的新体系。会不会出现一个独特的、在重要方面与混合前的各法律传统呈现大不同欧洲联盟法律传统？也许如同世界上其他地区发生的那样，最终会发生不同法律传统在实质方面的混合，如果是那样的话，曾如此主掌人类第二个千年中法律比较思维与分析的普通法法律传统与民法法律传统的截然对立，将来也许只对法律历史学家有些用处。

    那以后的结果会不会产生出一个全世界都被接受的单一特质的法律传统吗？在塑造法律的制度、价值观、环境情势成为单一特质之前，这种结果不太会出现。多样性会确保法律实践、法律制度、法律价值观中存在重要的差别。比较法律家仍然需要去理解对于一个永恒的难题存在的不同解决进路，这个难题就是社会如何提供一个有效、公正、可靠的正义。

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1 See, e.g., Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (Tübingen 1996, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 3rd ed., 1996) 178. But see also Reinhard Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts, Historische Verbindungen zwischen civil law und common law, 1 ZEuP 4 (1993); M. H. Hoeflich, Roman Law in American Legal Culture, 66 Tul. L. Rev. 1723 (1992).

2See Zweigert & Kötz, previous note, 68-69.

3Harold Berman, The Western Legal Tradition in a Millennial Perspective: Past and Future, 60 Louisiana L. Rev. 739, 744-746 (2000).

4 Id. 745.

5Id. 746.

6Id. 749.

7Id. 750.

8See R. H. Helmholz, Use of the Civil Law in Post-Revolutionary American Jurisprudence, 66 Tul. L. Rev. 1649 (1992).

9Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890).

10就本节中讨论的问题如要获得更多细节行的观点衡量可参见Arthur T. von Mehren, Law in the United States: A General and Comparative View (1989).

11比如，考虑在加入《欧洲人权公约》后英国通过了《一九九八年人权法案》后发生的关于隐私权的争论。参见See Basel S. Markesinis, Privacy, Freedom of Expression, and the Horizontal Effect of the Human Rights Bill: Lessons from Germany, 115 L. Q. Rev. 47 (1999).

12在Heydon案件中, 3 Coke 7a, 76 Eng. Rep. 637 (K.B. 1584), 柯克提出观点，建立在司法判决之上的法律实体已组成了一个完备而自恰的体系；因此制定法将被解释为去纠正其要处理的特定、个别存在的罪错。作为这一观点的推理结论，制定法将不被视为得出法律原则的起始点，制定法也不能提供类推推理的基础。

13Published in 1814, English translation by A. Hayward, 1831.