法律方法体系的逻辑根据与法律解释的场域
2011-09-07 16:00:22 作者：谢 晖 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条
流浪者按：这是今年7月26日在海南大学召开的第十九届全国法律逻辑学术研讨会主题报告会上我的发言录音整理。承蒙海南大学张静焕老师根据录音拨冗整理，且整理文字基本忠实于录音，在此特致谢忱！我只对整理稿的个别字句和表述方式做了修改。同时也感谢中国法律逻辑学专业委员会安排我和其他两位教授做该次会议的主题报告。
尊敬的张成敏教授、黄伟力教授，尊敬的各位学者：
感谢会议给我这个发言的安排。我这个发言和前面两位教授——陈波教授、武宏志教授的报告在逻辑、主题和风格上有一定的差别。为了避免与前两位报告人之间的张力过大，让听众听来杂乱，我尽量契合前两位教授的发言，让我的发言与他们的发言相比，张力小一些。
在这个主题下，我想谈如下三个问题：
第一个问题：法律方法论体系的逻辑根据
我国当下研究法律方法的有很多学者，首当其冲的可能是陈金钊教授，中国政法大学的一些教授，也研究的很有声势，并形成了重要的学术团队。但在法律方法论体系上，我和陈教授有构建这一体系的不同逻辑根据，应当说我们各自都有对法律方法体系问题的思考。我关于法律方法体系的主要观点在2009年湖南人民出版社出版的《法律哲学（第三卷）》已经呈现出来了，这一卷就主要谈法律方法问题。所以，我在这里讲的第一个问题是法律方法论体系的逻辑根据。
我个人认为，法律方法论体系的基本逻辑根据是法律有病，如果法律没有病，我们最多使用的工具是推理，法律推理一种很日常化的司法工具。如果法律没有病，就不需要其他法律方法，而仅仅需要一般的逻辑推理就可以了。但问题是法律经常会有病，这病主要体现在三个方面：第一个方面是法律的意义模糊；第二个方面是法律的意义冲突；第三个方面是法律的意义欠缺。针对这三类不同的法律意义之病，在法律方法上，有不同的救济方式和不同的救济标准。
第一类情形是法律的意义模糊，它主要讲的是指法律字面意义模糊，或者法律和案件事实结合的时候出现模糊，或者是当一起案件事实存在争议的时候，论证者持有多元的、不同的推理根据、过程和结果，从而出现的模糊。针对这三类不同情况下的法律意义模糊，其救济机制有如下三种：
第一种救济机制是法律解释。法律解释使用的基本场域是法律的字面意义出现模糊，什么是字面意义模糊后面再谈。武老师刚才谈到法律推理的大前提需要解释。实际上法律模糊状态下所有的法律推理都面临一个前提，这个前提就是当法律出现意义模糊时，需要对法律推理的大前提进行解释：究竟要使用哪一个法条作为推理的大前提？这个法条的意义内涵究竟是什么？它的意义外延又究竟是什么？
第二种救济机制是法律推理，即当法律意义因为法律规范和案件事实在对接过程中出现模糊时怎么办？除了前提的问题要通过法律解释外，紧接着要使用的一种法律方法就叫法律推理。但应注意的是在司法过程中，我讲的法律方法就是指司法方法，不包括立法方法和行政方法。可以说，所有司法活动都要使用法律推理，因此就要区分两种法律推理：一种是作为司法常规的法律推理，另一种是作为补救法律意义模糊的法律推理。我把补救法律意义模糊的法律推理当作法律方法体系的重要内容之一，而作为司法活动日常规则的法律推理我认为不应纳入法律方法体系的内容中。
第三种救济机制是法律论证，即当法律意义出现模糊的时候，面对一个疑难案件，或一个复杂案件，法官间出现了多种不同的推理方案，尤其是不同的法官有不同的推理根据、过程和结果时，就需要进入辩论或者论证中。这是我自己对法律论证场域的界定。只有在辩驳过程中才需要法律论证出场。如果没有辩驳，一个人作为一个独立的审判官，尽管也可以自己设证、自我辩驳，但一般在判决书中就不需要法律论证了。因此，一个疑难或复杂案件，当不同的法官之间在推理上有分歧时，究竟要接受谁的观点，这就需要论证。尽管法律上有一个重要规定，那就是在法庭上要少数服从多数，但即便是少数服从多数，也有一个前提，就是你的论证要被其他合议庭成员接受，如果你的论证不能或达不到其他合议庭成员不能接受，就不可能以这一论证形成一个合议共识。
对法律之意义模糊这一病症的疗治方案，就是法律解释、法律推理和法律论证，它们一起共同构成克服法律意义模糊的方法体系。
第二类情形是法律的意义冲突。意义冲突是不同的法律规范之间的冲突。它很容易和意义模糊相混淆，因为意义冲突必然意味着意义模糊。但意义模糊指的是某一具体的法律规定在文字上出现模糊，而意义冲突是当针对同一问题的不同法律规定遭遇时，出现冲突从而模糊，所以，其论域明显不同。针对法律的意义冲突，也有三种救济方法。
第一种救济方法是效力识别，即根据法渊的效力层级来进行识别，比如上位法优于下位法，宪法优于普通法，特别法优于一般法等。
第二种救济方法是利益衡量，在不同利益主体之间出现利益诉求冲突的时候，人们怎么才能判定当事人一方所诉求的利益是小利益，而另一方诉求的是大利益？如何在不同的利益之间进行大、小的权衡？对此，有些有法律标准，有些并没有法律标准——尽管利益衡量总是在冲突的法律规定之间进行选择，并适用于当下案件。此时，既有逻辑问题，也有修辞的问题，需要法官充分运用逻辑和修辞工具，设法如何说服当事人，让当事人和其他主体接受其利益衡量。
第三种救济方法是事实替代。如果在意义模糊的情况下，现有的法律规范与既有的社会事实（案件事实）完全南辕北辙，法律规范就根本不能规范相关的案件事实时，法官只能在案件事实中寻求规范，用事实中蕴涵的既有规范来替代与案件事实南辕北辙的法律，从而形成所谓事实替代的法律方法。
法律的第三类病症，我把它称为法律的意义欠缺。它是指社会事实和法律规范之间出现脱节，某种或某类社会事实在法律上根本没有相应的规范。对此，在法律方法上也有相应的三种救济机制：
第一种救济机制是类推。类推是法律逻辑上一个非常重要的概念。特别是在英美法系国家，类推这样的方法应用得更多。即使在大陆法系国家，在民事诉讼和刑事诉讼中涉及事实问题的时候，也大量使用类推的方法。
第二种救济机制是法律发现。法律发现与事实替代有所不同，事实替代的事实就是指当下的案件事实，而法律发现的场域（面对的事实）可能很多，一言以蔽之，就是刚才武老师提到的法律渊源。即法官可能在法律中发现，也可能在社会道德中发现，也可能在民间规则中发现，还可能在宗教教义中发现等等。只要所发现的规范内容能适切当下案情，补充法律漏洞就可。
第三种救济机制是法律续造。即当法官实在没有恰当的法律规则来裁判当下的案件时，要根据自己的主观判断——当然这种主观判断必须有其客观根据，或者根据其内心确信来续造法律。这就是所谓“法官造法”。
前述三类情形，即法律的意义模糊、法律的意义冲突和法律的意义欠缺，是我构建法律方法的逻辑前提，如果没有法律存在病症这一逻辑前提，如果法律真是逻辑自足的，那么，就不需要法律方法，更不需要法律方法体系，法律方法的研究也就没有价值。
第二个问题，法律解释出场的场域以及它和其他法律方法共同出场的场域
在法律方法这个体系内，法律解释单独地唯一出场的场域就是法律的字面意义出现模糊。为什么强调这个问题？这是因为必须在法律方法体系中限定法律解释的适用范围，防止把法律方法视为就是法律解释的情形。因为过度强调、扩大法律解释，可能会冲淡其他法律方法的应用，从而把法律解释抬到一个不适当的位置。我国有些学者，总想用自己熟悉或者“喜欢”的某一种法律方法，比如法律解释、或者利益衡量、或者法律论证来统摄其他法律方法，我个人认为，法律解释也罢、利益衡量也罢、法律论证也罢，都无力单独承担、胜任疗治法律诸多病症的任务。
讲到这里，还需要讲到第二层意思：尽管法律解释出场的场域是法律在字面意义上出现模糊时，但不同法律方法也有共同出场，以解决某一问题的时候。特别是法律解释常常必须作为其他法律方法的前置因素而出场。如在法律推理的时候，可能要使用不同的法律渊源，比如民间规则、道德原则等，这时候法官首先要对法律渊源进行解释，即我为什么要使用这个法律规范，而不使用其他法律规范？为什么要使用这一法律渊源，而不使用其他的法律渊源？再如在法官对某一案件预设了不同的法律推理的大前提时，就会得出完全不同的裁判结果，此时，每位法官都需要解决自己推理的大前提的解释问题。显然，在如上场合，法律解释不仅单独出场，而且和其他法律方法一起共同出场。这就出现了法律解释出场的多元性。
在法律解释和其他法律方法共同出场的情况下，法律解释往往是法律推理或其他法律方法的前置条件。在这个复杂的过程中，所谓字面意义及其冲突，可能涉及许多层面，如既可能涉及语义意义上的字面意义冲突，也可能涉及语境意义上的字面意义冲突；既可能涉及作者意义上，或者说立法者视角上的字面意义冲突，也可能涉及读者，比如司法者、行政管理者在解读法律过程中字面意义的冲突等等。法官面对这些不同的冲突情形，要有不同的措施，这些问题就更加细微了，因时间关系我不再展开。
第三个问题，不同法律解释方法解决的问题域是什么？
这里涉及的问题甚多，在限定的时间内，我不可能一一道明，只能就主要的几个问题交待如下：
第一种，法律字面意义的解释，它主要是解决字面意义的内涵问题。任何一个概念都有它的内涵和外延，法律之字面意义的解释，主要是要解决法律、特别是法律概念的内涵问题。
第二和第三种，是限缩解释和扩张解释，限缩解释和扩张解释也会涉及法律字面意义的内涵问题，但它们更多地是解决法律字面意义的外延问题。如果法律的字面意义在外延上出现了模糊，那么，就要使用这两种解释方法。
第四种，法律解释中还有一种为著名的解释类型即历史解释。说它著名，是因为至少自从萨维尼开始，法律解释理论中就开始关注这种解释。历史解释主要解决什么问题？我个人认为它主要需要解决的是在法律在纵向的历史发展中其意义的继承性或延续性问题，简言之，即法律意义的继承性问题。对于法庭上的法官来说，他总想认真说明我为什么要做出这样的判决，并总会把其理由讲的有说服力。于是，寻求历史解释就有必要。那么，司法为什么需要历史解释？用胶东人的通俗话来说，那就是“老辈子都是这么做的”！前辈人对此是这么做的，所以我们面对同类问题，也要这么做。我们在阅读我国古代的一些判官的判例时，常会发现判官在说明其的判决是有道理的时候，会说前代人就是这么做的。在国外，法官们在说明为什么做出这样的裁决时，有时候也要告诉人们历史上的类似案件是如何判决的。特别是英美法系的遵循先例原则，讲的正是这样的道理。显然，根据古人或前人怎么在法律上进行裁决，后人也对类似案件做类似的裁决，这使法律在解释上具有了历史的继承性、连贯性和说服力。历史解释的任务主要是为了借助历史，以加强当下法官论证的说服力。
第五种，是比较解释。它主要为了说明一个国家当下法律的横向关联性或可比较性，即通过对不同法系、不同的国家法律在相关问题上是怎么做的引用和说明，来强化当下司法裁判的说服力。随着一国多法域的出现，在一个国家不同法律体系的地区，引用别人是如何解决类似纠纷的也可增强当下裁判的说理程度。比如在我国，大陆和香港推行的法系是不同的，大陆可能和香港都会有类似案件，在这种情形下，大陆法官可以借鉴香港的判例是如何解决类似纠纷的，或者香港的成文法是如何规定的，以增强相关判决的说服力。特别是对那些涉外案件，使用比较解释的方法，可更好地加强法官在横向比较中阐明不同国家和地区法律意义的可沟通性，并同时加强判决的说服力，增强司法裁判的可接受性，更好地取得司法裁判的既判效果。
第六种是目的解释。目的解释有两种，一种是外部立场的目的解释，一种是内部立场的目的解释。外部立场的目的解释是为了说明我准备使用的某一法条，是和我所面对的社会事实（纠纷）相吻合的，也是符合相关的全部社会事实的。即社会事实这种外在的存在成了法律解释中说明法律正当性，或者引用法律正当性的目的要素。当然，人们经常讲的目的解释，主要还是站在内部立场的目的解释，即寻求立法和法律本身的目的的过程。法律主要作为一种工具理性，它自身有没有目的？当然有的。法律总是人们为了一定目的而制定的。只是当法律的目的以隐含方式存在的时候，法官要确保法律之内的正义，就需要通过目的解释，使这一正义通过司法裁判而彰显出来。
以上就是我今天拉拉杂杂想要讲的全部内容，可以再回顾一下，我主要讲了三个问题：第一个问题，法律方法论体系的逻辑根据；第二个问题，法律解释出场的场域以及它和其他法律方法共同出场的场域；第三个问题，不同法律解释方法解决的问题领域是什么。
好我的报告就到这里，请各位能批评指正。谢谢大家！
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