试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征

2011-09-12 21:39:32 作者：熊文钊 郑毅 来源：http://baobeizhu.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

随着市场经济的不断发展，以经济区域为基础的规模效益的充分发挥在市场完善过程中的重要性愈发凸显。就全国范围而言，长三角、泛珠三角、环渤海等横跨数个省级行政区划的区域经济发展正如火如荼；就局部范围而言，长株潭、呼包鄂等省级行政区域之内的部分城市间的经济联合也方兴未艾。虽然学界对该问题颇为关注，但作为区域经济联合提供必不可少的理论和制度支撑的法学研究却稍显滞后。

一、网格化的府际关系——区域性行政合作的政治学解读

府际关系，亦即政府间的关系，它包括中央政府与地方政府之间、地方政府之间、政府部门之间、各地区政府之间的关系。^[1]26-27那么，区域性行政合作实践是如何与府际关系理论契合的呢？

首先，在一般情况下，区域性行政合作体现为横向的府际关系。第一，许多区域性行政合作是在具有相同行政级别的政府部门间开展的，主要有两类。一是行政级别相同的地方政府之间开展的区域行政合作，如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》由上海、江苏和浙江三个省级政府签订。二是行政级别相同的中央政府部门（或其派出机构）同地方政府（或其职能部门）之间开展的区域行政合作，如《合作建设哈尔滨——大连铁路客运专线协议》即在铁道部与东北三省共四个省部级单位间构建。第二，一些区域性行政合作各方虽然在行政级别上有高低之分，但是它们在整个合作框架内却体现出一种对等性的地位。如长三角区域十六个城市的政府签订的《关于以筹办“世博会”为契机，加快长江三角洲城市联动发展的意见》，其签订主体即包括直辖市（省级）、副省级市和一般地级市三类，这十六个城市在协议框架内的地位是对等的。

其次，在特定情况下，区域性行政合作也体现为纵向的府际关系。一般说来，由于这类行政合作讲求各方在地位对等的前提下达成意思表示一致的合意，因此对科层制有天然的排斥，有学者也因此明确排除了具有隶属关系的主体共同签订这类协议的可能性。^[2]7但这是不符合实践的。如2004年签署的《环渤海信息产业合作框架协议》，其签订主体除了冀、鲁、晋、辽、蒙、京、津等七省、区、市的信息产业行政主管部门，还包括了大连、青岛、沈阳、济南四市的信息产业行政主管部门。这种情况并不违背平等、协商、自愿等精神。第一，行政合作中强调的是在协议框架之下的地位对等，这与协议框架之外、通常意义上的行政级别平等是截然不同的概念，两者不应混淆。第二，这体现了一种在传统科层制结构中寻求基于协商与合作的新型纵向府际关系模式的建构的倾向。当前，以“命令——服从”为基本模式的纵向府际关系的运行效率已经不再如先前那般显著，因此上下级行政主体之间积极在科层制度之外寻求更为多元化的互动模式就成为特定行政职能在复杂的形势条件下能够又快又好地实现的重要改革趋势。第三，虽然签订主体之间在行政层级上具有隶属关系，但是在整个协议框架运行的过程中，占据主导乃至唯一地位的却是不同协议主体之间的有机互动与协作机制，即形式上的隶属关系属性在特定协议框架下被极大淡化，并未对行政合作的开展产生能动作用。

最后，作为中央与地方关系制度的重要面向，区域性行政协议有时也体现出特殊的纵向府际关系。依照对这类区域性行政协议的通常理解，地方政府或主管部门才是适格的签订主体，中央政府不具有成为主体的必要性和可行性。因此，中央政府对区域性经济协议的介入并非以缔约人的角色，[1]而主要在协议的签订、生效和纠纷解决三个环节中发挥后台的隐性调控作用。第一，中央政府作为区域性行政合作框架的动议者出现。西部大开发、东北老工业基地的振兴、中部崛起等国家级区域发展战略的提出和实施概莫能外。第二，中央政府以批准者、备案者等身份出现。从中央政府的角度而言，这种机制源于中央对于联结后的特定地方政府经济、政治资源扩大局面的审慎态度，是维持中央与地方关系微妙平衡的重要制度手段；[2]从地方政府的角度而言，报请中央政府批准弥补了区域性行政协议中权威机关缺位的普遍性缺陷，是为保障相关合作能够顺利开展寻求强大的权力背景的理性选择。第三，中央政府作为区域性行政合作过程中所产生争议的纠纷裁决机关出现。虽然目前有关提请中央政府裁决地方合作纠纷的实例比较少见，但是基于“争议报共同上级处理”的惯例，中央政府成为居间裁判者的实践无疑将会越来越多。

二、行政协议——区域性行政合作的行政法学定位

协议、合同、契约等在中文表述中具有极大的相似性。作为行政协议的重要分支，从实践来看，区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势，在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的的总称。而行政协议同行政契约、行政合同的区别则实际上体现在三个方面。

第一，从表面上说，行政协议的提出对习惯性表述具有颠覆效应。通常认为，行政合同是行政主体为了执行公务，或给予实现公共利益的需要，与公民、法人或其他组织在意思表示一直基础上所达成的设立、变更、终止行政法上权利义务的协议。^[3]246而行政契约与行政合同并无本质的区别，只不过大陆和台湾学者在引入这一概念时采用了不同的翻译方式而已。因此从表面上看，行政协议、行政合同和行政契约并明显的不同（或曰具有极大的契合），只不过前者的出现颠覆了已成为表述习惯的后两种称谓罢了。

第二，从实质上说，行政协议与行政合同和行政契约具有本质不同。行政协议（尤其是区域性行政协议）的缔约主体均为行政主体，即政府或相关行政管理部门；行政合同的缔约双方则严格限定为行政主体和行政相对人；行政契约的缔约主体则具有一定的模糊性，即所谓“公法上的当事人”究竟是行政主体还是行政相对人，并无明确的指称。因此从实质内涵上说，行政契约应当是行政协议和行政合同的共同上位概念。当然，缔约主体的差异仅仅是三者间最为显著的区分要素，并不具有唯一性。事实上，基于缔约主体间的关系、缔约事项、具体约定的范围等方面的不同，行政协议、行政契约和行政合同实际上是具有诸多区别的。

第三，对缔约主体的区别对待以及对应然理论体系的回归。其实，大可抛开对名称的纠结和争论，暂且将这类现象统称为行政合同。根据缔约对象在合同中相互的地位的对比，这类合同可以分为两种，即缔约主体地位对等的行政合同和缔约主体地位不对等（而非“不平等”）的行政合同。[3]对等性的行政合同有两种。一是行政事务协议，即互不隶属的行政主体之间针对某项行政事务而达成的协议，它是行政协议的主要范畴之一。它可以在同一地区的不同级别(互不隶属)或者同一级别的不同行政主体之间订立，也可以在不同地区的行政主体之间签订，^[2]10无明显的区域性色彩。二是本文集中讨论的区域性行政协议，它在相同或不同行政级别的政府、行政职能部门等主体间缔结，突出的特点是具有特定的地域性或同特定地域具有极大关联性。不对等性的行政合同亦可分为两种。一是上下级政府间签订的、契合了传统的科层制度因素的行政合同，[4]集中体现为中央政府对区域性行政协议在动议、批准、纠纷裁决等环节的积极或消极介入。二是通常意义上所理解的在行政主体和行政相对人之间签订的作为新兴行政方式而在实践中广为运用的行政合同，它具有双方地位不对等、行政主体享有优益权等特点。由上，行政合同理论的框架基本得以还原——它包含了两种截然不同的构成类型。为了照顾表述习惯，我们可将传统意义上的行政主体和相对人之间的行政合同仍称为行政合同（或曰“狭义的行政合同”），将上文还原得出的宏观的理论体系称之为“广义的行政合同”（即台湾法意义上的“行政契约”），将政府及行政职能部门之间签订的行政合同称为“行政协议”以示区别。于是，行政协议的理论定位如下图：

三、区域性行政协议的软法性特征

我国目前各区域性行政协议的实施状况是难以令人满意的。究其根源，是因为这些区域性行政协议在制度构建与效力作用的生成两个方面均体现出了浓重的软法性特征。

（一）区域性行政协议在制度构建上的软法性特征

这是指区域行政协议的制度框架在构建和运行过程中具备一些近似于软法的标志性要素，如缺乏明确或直接的国家法依据、对协商民主理念予以充分的贯彻和制度实践等。

第一，区域性行政协议缺乏明确或直接的国家法依据。一般说来，软法虽然体现出与国家制定法部分重合或相互区别的双重属性，但多数能够上溯至有关法律规范条文以为其国家法层面的依据（不论明确与否、直接还是间接）。但也有一些特定的软法规范并不能找到直接或明确的国家法依据，而处于游离于国家法体系之外的状态。对于区域行政协议的国家法依据问题，许多学者深感客观现实的无奈，因此苦苦寻求国家法依据的证成，其基本进路主要有二。其一，认为《宪法》虽然没有出台明确的行政协议条款，但同样也没有禁止性的规定，所以《宪法》和《地方组织法》实际上暗示或间接授予了缔结权,只要在宪法和法律规定的管理权限内,地方政府之间就有可能缔结行政协议。^[4]46这种进路的逻辑缺陷在于，“法无明文禁止即可行”只是在私法领域普遍适用的原则，而作为典型行政法现象的区域性行政协议须遵循的则是“法无明文授权即禁止”的公法原则。其二，通过对区域平等的强调来为区域性行政协议寻找法治的基础。^[5]60这种进路忽略了一个重要问题——缔约主体之间的平等仅仅是区域性行政协议得以成立和运行的基本前提之一，且实践需要的是缔约主体的地位对等而非平等。因此证明区域平等的法律基础，非但无法同区域性行政协议构成通顺的论证逻辑，反而会混淆对等与平等的本质区别。可见，无论从宪法、行政组织法还是行政程序法而言，“都没有规范行政协议的只言片语”。^[6]72

第二，区域性行政协议的缔结和运行过程为协商民主的实践提供了广阔的制度空间，契合了软法对“平等协商”的“情有独钟”。[1]广义的协商民主指的其实就是在民主思想的指导下,不同利益主体通过协商的方式解决与它们具有重大关联的事项的形式，协商民主也由此得以成为沟连区域性行政协议与软法特征的理论桥梁。其一，缔结过程中的平等协商。目前区域性行政协议的缔结平台主要有三，即行政首长联席会议制度、行政代表出席会议制度和费会议的要约承诺制度。[2]这三种制度与民事合同缔结过程中的各缔约人平等协商制度的相同之处在于，缔约的过程基本上都可以体现为“要约——承诺——反要约——反承诺”的逻辑主线，并最终以各方在协议文本上签章作为协议成立（而非生效）的标志；区别在于，民事合同当事人出于权利自决和意思自治，具有极大的自由选择空间，而区域性行政协议的缔约各方则必须在宪法和法律明确授权的事项和权力范围之内寻求各方意思表示的“最大公约数”。其二，纠纷解决过程中的平等协商。目前既有的区域性行政协议大多都对于纠纷解决问题采取了回避的态度。^[7]8-9实践中主要有上级行政机关或相关司法机关解决模式、缔约机关自行解决模式和条款约定模式三种。[3]第一种模式的主要制度实践方式主要包括共同上级机关的决定、法律解释机制的应用以及通过行政诉讼对行政行为是否越权的裁判来间接解决三种进路，^[8]147-152它们都对平等协商具有较为明显的排斥作用，或者是作为平等协商失败的救济方式出现的。但由于现实制度土壤的贫瘠，这种借助第三方之力硬性介入而寻求“非对即错”的零和解决方式很难在实践中发挥应有的效用。[4]而后两种模式则具有实施平等协商的巨大弹性和空间，一般体现为个缔约机关集中探讨、磋商并最终达成妥协意见。从制度建构的趋势看来，绝大多数学者也倾向于借助替代性纠纷解决机制（ADR）——各方成员应当进行协商、斡旋、调解、调停、仲裁等程序来实现区域性行政协议的维系和正常运行。实际上，在区域性行政协议纠纷解决模式的应然设计中，以ADR为代表的“软”解决模式是作为上级行政机关或相关司法机关主持的“硬”解决模式的前置性程序存在的，然而在目前“硬”解决模式的制度尚付阙如的额情况下，“软”解决模式的价值便远远超出了单纯的前置性程序的理论预期，因此具有极为重要的务实价值。

（二）区域性行政协议在效力生成上的软法性特征

    对于区域性行政协议的效力问题，学者们的关注大多局限于两点。其一，形式上区域性行政协议的效力条款是否明晰，而这类条款又仅仅是关于生效时间的安排。有学者就曾对现行有效的80个区域性行政协议进行统计了统计和样本分析^[7]79其二，对区域性行政协议效力问题的实体关怀一般集中在其与各签订主体区域内的地方立法之间的效力位阶比较问题之上。将辖区规范与区域性行政协议的位阶等同显然无法实现条文冲突的解决，但若将辖区规范优先，则将使区域性行政协议成为一纸空文；若将区域性行政协议优先，却又无法提供这类几乎无法律依据的文件优先于立法法等有律明确规定的地方立法的法律基础甚至法理证明。再加上缔约主体是否具有地方立法权、具有何种程度的地方立法权又千差万别，处理不慎会导致各缔约方现实契约地位的不对等，因此这也是学界所极为关注的。然而，区域性行政协议又究竟依靠什么机制来确保自身的实施与实现？

第一，超然的、权威的协议执行机关的缺位致使区域性行政协议沦为基于缔约方各自利益目标而结成的松散的、不稳定的政策联盟。软法概念在被引入国内之前，主要适用于国际法领域，^[9]1而国际法的一个典型特征就是在超然的、权威的执行机关缺位的前提下对国际法主体之间的关系进行调整。一般说来，各缔约主体既然通过真实的意思表达协商一致而缔结了协议，那么也应当会自决遵守协议的各方面规定。但在实践中，由于各缔约方以自身利益为中心的价值取向以及客观情况的复杂性和不断变化性，导致缔约方违背区域性行政协议的情况时常发生。倘若有一个超然的、权威的协议执行机关，则可以极大减少这类情况的发生，而实践中确也做了相关的尝试。^[5]66其一，行政首长联席会议制度，这是目前我国大多区域性行政协议普遍采用的模式，还有领导小组会议、主要领导定期会晤机制、协调委员会、城市论坛等别称。如《沪苏浙共同推进长三角创新体系建设协议书》第9条规定:“加强长三角创新体系建设的组织协调。在科技部指导下，建立长三角创新体系建设的联席会议制度，下设办公室，负责长三角创新体系建设有关重大问题的组织协调每年召开一至两次联席会议，研究决定有关重大事项。两省一市科技行政管理部门确定相关处室负责落实联席会议确定的具体任务，并设立相应的专项资金，引导、推动长三角创新体系建设”。但是这类机制主要功能还是在于各缔约方日常工作的沟通与协调，与超然的、权威的协议执行机关的功能期待相差甚远。其二，独立的管理机构。采用这种模式的区域性行政协议极为少见，典型的例子如2003年江阴市和靖江市签署的《关于建立江阴经济开发区靖江园区的协议》中，为了统一管理该园区，根据协议成立了园区管委会，全面负责园区的投资开发和各项管理事务。园区党委书记和管委会主任由江阴市一名副市长兼任，三名管委会副主任中两名由江阴派出，一名由靖江派出，管委会的税务、工商和技术监督等许多事务，既不向靖江市负责也不向江阴市负责，而直接向江苏省在该园区设置的派出机构负责。^[5]67但是由于所谓的独立管制机构依然是缔约各方协商一致的产物，因此在实践中很容易被架空，无法切实保障区域性行政协议的履行。

第二，效力实现机制的不确定性致使区域性行政协议面对违约行为表现出过于苍白和乏力。在软法的体系中，有一部分就是因为缺乏确定的实现机制而导致了硬法的软化，因此也称为“硬法中的软法”。区域性行政协议的效力实现也面临着相同的问题，即许多协议条款的实现由于缺乏明确的责任条款和追究机制，最终只能依赖于缔约各方的自觉履行而实现。效力的实现无非有两种进路，即内在机制的引导和外在机制的压力。显然，后者的实现除了要求明确的责任条款（包括责任形式、追究程序、惩罚后果等）之外，更重要的则依托于权力执行机构的存在，于是这又回到了上一点关于“超然的、权威的协议执行机关”的探讨语境之中。而对于前者，目前可能的实现机制有二。其一，借鉴软法的实施机制。由于本身缺乏硬法的支撑，那么软法实施机制的借鉴便集中在舆论的压力、共同体的排斥作用等。[5]然而这两点似乎又都是靠不住的。就舆论压力而言，既然区域性行政协议某缔约方决定违背协议，那么自然是经过了深入的利益权衡与分析的结果，作为主要成本之一的舆论压力自然也已被考量在内；就共同体的排斥而言，既然缔约各方认为达成协议方有利于自身的进一步发展，那么其中任何一方被排斥出协议都将严重影响其他缔约方的期待利益，[6]势必会“打了板子疼了手”。其二，借鉴合同法中违约责任的相关制度。这是基于行政协议与一般民事合同具有协商一致性、合意性、契约性等共同特点推导而来的，认为应当对区域性行政协议的违约方追究去违约责任。事实上，美国认为州际协定的本质就是合同，因而在很大程度上也能够直接适用合同法的相关条款。[7]然而民事合同中违约责任的追究虽然有依约定自行实现的空间，但仍是以司法审查的介入为终极保障的。对于我国目前在法律救济层面上“一穷二白”的区域性行政协议而言，获得这种最终的权威救济保障谈何容易。况且，违约责任究竟为何？撤销权利、增加义务还是免除被赋予的能力或资格？违约责任如何追究？由谁追究？通过怎样的程序追究？能否“强制执行”？等等一系列问题都尚需深入的研究。

四、对目前区域性行政协议的软法性特征的简要评述

如何看待区域性行政协议的软法性特征呢？兹从三个方面简评。

首先，区域性行政协议的软法性极大阻碍了相关制度的实现和发展。第一，缺乏明确的国家法依据使区域性行政协议的制度基础被极大动摇，无形中也强化了其软法性色彩。所谓“名不正则言不顺”，很难想象，这样一个没有直接法律依据的制度现象在这十余年内是如何发展起来的。短板效应已经成为制约区域性行政协议效用发挥的矛盾焦点，而法律依据的缺失无疑成了“焦点中的焦点”。第二，制度构建上的软法性造成了我国区域行政协议制度的先天不足。诚然，对协商民主的深入贯彻是区域性行政协议的根本所系，但所谓的协商必须以一套成熟有效的制度构建为前提。就目前的区域性行政协议而言，谁与谁协商（协议的主体问题）、协商什么（协议的内容问题）、如何协商（协商的程序问题）、协商的结果如何实现（协议的签署及生效问题）、协商之后的分歧如何解决（协议的纠纷处理）等等一系列重要问题实际上还都缺乏科学的论证。第三，效力实现上的软法性极大削弱了区域性行政协议的稳定性基础。缔约方从自身利益出发参与到协议中来，又同样可以从自身利益出发单方面撕毁协议，这种随意性及其所导致的整个区域性软法协议的不稳定性，其根源都在于协议效力的实现更多地仰仗于缔约各方的自行履行，而缺乏一种外在的规范、监督甚至强制机制。虽然在区域经济发展大潮的初期，这种当中违反约定并推出协议的情况发生几率较低，但这完全是基于特定时期各方在利益上具有极大一致性的前提。随着规模效益的递减、个性需求的不断凸显，效力的疲软最终只会诱使缔约方在极低的违约成本面前“潇洒”地背弃先前的承诺以实现自身利益最大化。第四，纠纷解决上的软法性所造成的矛盾积聚效应和恶劣的示范作用成为特定区域性新政协议稳定运行的重要障碍。纠纷解决的意义有二，一是对眼前矛盾的消解，二是对潜在类似矛盾的发生加以预防。然而目前以协商为主的区域性行政协议纠纷解决方式过分依赖于各方的妥协和退让，模糊了是与非的界限，削弱了矛盾的消解力度，而且对潜在类似矛盾发生的预防作用微乎其微。

其次，区域性行政协议的软法性是其作为一项制度建立和发展的必经时期，具有阶段性和暂时性。虽然区域性行政协议的软法性使其在制度运行过程中面临重重困难，但它目前正处于初级发展阶段，既不会在短期内实现根本性转变，亦绝非会一直如此无从变革。其一，缺乏必要的法律依据，这是立法对于现实需求回应具有滞后性的典型表现，并非简单的一句“法律不完善”所能完全概括的。其二，目前的区域性行政协议大多是出于特定政府和行政管理部门基于地域发展和业务管理的需要自发订立的，很难说是一种有规划的、制度性的区域联合现象。其三，作为新时期中央与地方关系的重要面向，中央政府对于区域性行政协议的反馈过于迟钝——普遍的情形是，中央政府及其相关部门被特定区域性行政协议的效力指向性条款被动地牵涉进相关协议框架之中，[8]既少见中央有目的地、真正具体地扮演引导、协调的角色，[9]又少见中央对于区域协议内部的纠纷和矛盾主动给予及时的评判和裁决。因此，区域性行政协议在我国的发展实际上遵循了“从无到有，从软到硬”的规律，当前实不应对其浓重的软法性色彩给予过多的否定和批判。

最后，在未来一段时期内，应当集中精力对区域性行政协议“去软法性”进行深入的探讨。由前文的分析可知，软法性之所以会给区域性行政协议的发展带来如此大的困扰，究其根本原因，是因为区域性行政协议制度本身并不适于采用软法机制进行调控，因此将其“硬法化”是克服这一问题的根本途径。学界目前有解释派、修法派和立法派三种不同的进路。其一，在现行法律规范基本不变的前提下，大力完善法律解释机制，通过扩大解释和引申解释等将区域性行政协议纳入到既有的硬法体系中来。这种进路在客观上受限于我国法律解释制度的不完善现状，结果上又颇显隔靴搔痒之憾，支持者较少。其二，修改现行立法，即在对宪法、行政组织法、行政程序法等绩优法律规范加以完善的基础上实现对区域性行政协议的全方位规制。这实际上是一种分离式的进路，优点是只涉及即有法律规范的修改，成本不大，对现行制度体系的冲击较小；不足则在于牵涉面较广，工程浩大，而且基于即有规范的修修补补势必会受限于规范自身的宗旨、体系、形式等，难以实现质的突破。其三，制定专门的行政协议法，对区域性行政协议面临或可能会面临的问题进行一揽子的涵盖。笔者认为，第三种进路相对较为合理，不过在实现路径上可以借助当前中央与地方关系法治化的“东风”，在构建《中央与地方关系法》的制度框架时将区域性行政协议基本的、原则性的问题辟专章或在“地方政府间关系”的相关章节中利用数个条文的篇幅进行总括性的规定，明确区域性行政协议实践的法律制度边界，并作出适当的法律授权，由国务院依照该授权颁布相应的行政法规予以细化和促进实施。在经过一段时期的实践之后，再根据实施评估反馈和客观情况的最新发展择机制定、出台单行的《行政协议法》。

参考文献：

[1] 谢庆奎.中国政府的府际关系研究[J].北京大学学报（哲学社会科学版）,2000(1).

[2] 廖振权.行政协议初探[D].苏州大学,2009,硕士.

[3] 杨海坤,章志远.行政法学基本论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[4] 何渊.论行政协议[J].行政法学研究,2010(3).

[5] 叶必丰.我国区域经济一体化背景下的行政协议[J].法学研究,2006(2).

[6] 黄学贤,廖振权.行政协议法治化之路径选择[J].学习论坛,2009(1).

[7] 张阿凤.区域一体化进程中的行政协议研究[D].天津师范大学,2008,硕士.

[8] 叶必丰.行政法学[M].武汉:武汉大学出版社,2003.

[9] 罗豪才等.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006.

    本文原载于《广西大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期，并曾于2010年12月1日作为交流论文提交在广东外语外贸大学召开的“区域合作与软法”研讨会。请以正式发表版本为准。