从“地方性”走向“地方性的普适性”—对梁聪博士论文的述评

2011-09-13 08:53:38 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

梁文总体上是法人类学视角的经验描述，但是穿插着一些抽象的理论问题的探讨，“以叙带论”。同时，注意文斗契约与中国内地传统契约的渊源联系，梳理历史脉络，但是并未清晰“接续”。他认为，规范与规范之间互动，以及规范与社会其他因素的互动，由此法秩序得以产生。后一种互动更为重要，也是讨论的重点。但是，他并没有充分展开、具体深入。

    笔者以为清水江文书的研究，分为两个层次，一个是地方性的叙述维度，还原历史真实。一个是“地方性的普适性”的规范维度，揭示一般意义。前者是基础，后者是深化。从特殊性到一般性。梁文是介入地方性研究，到“地方性普适性”的研究之间。

    一、契约、规范和秩序三个基础概念范畴的界定

概念是逻辑思维的起点。不同与大多数的法社会学、法人类学著述，梁文对契约、规范和秩序三个基础概念进行界定。

梁文认为，“契约”是指包括“合同”在内的广义契约，不包括山林登记薄、山场地图和诉讼文稿。对于契约的界定是基于中国契约传统式的解释，即从订契的环节、契约自身的形式来分类和定义，并不涉及当事人的意愿因素。这种界定意义有限。

    梁文回避了对“规范”核心意义的界定，但认为“契约”是由人民双方或多方所订立的、关于某些作为或不作为的协议。它是与风俗习惯、道德、国家法律、宗教规范并列的一种社会规范。因其出于当事人同意，故而是一种可行性较强的规范。梁文即在界定“规范”与“契约”之间种属逻辑关系，契约是一种规范。需要指出的是，与前面从形式上界定契约不同，这里是在从实质上界定契约的内涵，且加入了“同意”的意愿因素。寺田浩明就认为“合意”是明清“私约”的要件之一。梁文后面专节讨论“村寨社会生活的议约化”，更多地涉及“契约”的实质意义界定，特别是契约的“合意”问题。

梁文认同秩序的“状态说”和“结构说”，“法秩序”是法律和社会结合的产物，它并非仅仅是法律规则、原则和制度本身，还包括人们普遍地依据法律规则、原则和制度进行社会行动而体现的一种状态。显然，“法秩序”提法来自日本学者寺田浩明。认同“结构说”，体现在后文专节分析“文斗村寨社会的政治权威和结构”。

总之，三个基础概念的界定，实质上是界定两个概念：“契约”和“法秩序”。契约的界定有形式和实质的两种。回避了对“规范”的界定，把它当作一种不言自明的“元观念”（观念共识）。

二、文斗苗族契约的内容解读

梁文选择收集到的代表性契约资料，详细地介绍了文斗寨的佃契、分合同、卖契、分山合同、分关合同、借贷契约和讨字。其中，佃契、分合同、卖契，杨有庚、罗洪洋已有深入的研究；其中，分山合同、分关合同、借贷契约和讨字则是较早的较深入的解读。与罗洪洋的稍有不同的是，梁文在介绍每中文斗契约类型前，多上溯契约的源流，简要回顾中原内地的、更早的契约历史。似在强调文斗契约的“血统”和“基因”。

㈠佃山契。

梁文按格式将之分为三种，但是没有展开讨论佃契的担保问题。梁文将担保放在“文斗契约文书的作用机制”中讨论，并与“中人”、“村寨社会的人情风俗、道德舆论”并列。这种处理是否妥当呢？笔者以为，不甚妥当。其一，“担保”也是约定的内容，也是佃契中的内容，也是为了保证一个约定实现的又一个约定。应该在“契约内容的解读”中介绍。其二，担保的约定与佃山栽杉的约定，并无本质的区别。“担保”何以成为“契约”的作用机制？如果担保是作用机制，它自身的作用根据又是什么呢？必须注意，那时国家制定法并无担保制度。其三，中人本身起到一定程度的担保作用，与担保并列，逻辑有问题。其四、按照梁文对规范的界定，风俗、道德是和契约并列的规范。把人情、风俗、道德作为契约的作用机制，还算公允之论。但是，将担保作为契约的作用机制，显然是受到现代合同法观念的影响。

至于佃契身份、分成、约定事项的解读，与罗洪洋大同小异。

㈡卖契                                      

梁文将卖契按标的物分类，并对卖契的程式、类型进行解读。文斗契约不存在内地“找价”和“活卖”契约习惯，罗洪洋认为是苗族习惯的重信守诺和质朴，梁文则解释为与内地接触时间不长，该习惯没有形成。

文斗土地买卖契约中，没有清文字号、税亩面积和租谷。与《均摊全案》记录有冲突之处，留待研究。至于赋税，“粮随田走，照册完粮”。

卖塘契，表明存在合伙经营鱼塘。至于将林业经营的合伙形式引入到鱼塘的结论，尚可怀疑。

卖山契的分类，则按山林出卖人分为：栽手出卖和山主出卖。山主出卖实际只存在“卖山不卖木”和“卖山又卖木”两种。梁文对卖契分类，要比罗洪洋的分类严密周延些。

梁文分析了卖契中的亲缘、地缘和共业关系，以及由此产生的亲邻和山主的先买权。该分析不如罗洪洋对山林买卖发生在房族内部的原因深刻。

㈢合同文书

文斗的合同文书有山主和佃户之间的分成合同、山主内部之间的分山、分银以及分关合同。

梁文认为，文斗合同文书的“伙”包括“伙佃”（火佃）、对山场的按份共有和“会”三种。对于“火佃”，梁文没有举出合同例证。在笔者的阅读清水江文书范围内，从未发现“火佃”的表达。它在徽州契约中是存在的。因此，“伙佃”是一种推测的类型，并未实证的。按分共有山场是很普遍的，其大股、小股的分层的股份结构是非常特别的。“会”是一种特别的组织，具有再分配和借贷等功能。2011年程泽时撰文《“会”之经济功能、消亡和民法属性》有深入的分析。

至于分家和分山两种分关文书，梁文各只举一例略过。

㈣借贷契约

梁文分析了文斗寨的“借字”、“借当字”契约，也注意到“借当字”和典契的区别。梁文的借贷契约解读，资料有限，似乎不能穷尽“典字”、“借字”、“抵字”、“当字”四中字约之间的复杂“名实”关系。程泽时2011年撰文《清水江之典契、借契、当契、抵契辩究》详析之。

㈤讨字

梁文只列举三则“讨字”，举例解读，没有穷尽“讨字”的种类。2011年撰文《“讨字约”中的习惯权利》详析之。

三、文斗契约文书的特征

梁文可能是第一次较系统地总结文斗契约文书的特征：一是地处边远、少数民族地区；二是和林业密切相关，林业契约具有特色；三是发达的民间私契；四是契约的凭证功能尤其突出。当然，这种特征是基于国内其他地方传统契约的外在比较。

如果和西方契约进行比较，则可能会得出另外的结论。梁在不少地方进行了一定程度的比较,体现出学理功力，发人思索。比如，近现代民法中的契约的首要功能是产生民法之债，我国传统契约的首要功能是凭证。但是，笔者要追问西方之契约“合意“，如何被经验、被觉察呢？它依然需要形式主义的外观，“合意”需要与可以被察知的形式结合。梁文得出此结论，其根源在于认为西方契约的本质在于无形之合意，而中国传统契约的本质在于有形之字据。用实质的、想象的视角去看待西方契约，用形式的、直观的视角看待中国传统契约。

梁文还提到契约自由、平等观念上的中西差异，以及中外学者对于中国传统契约是否具有“合意”、“自由”的要素的观点。梁文认为,其分歧根节在于如何看待缔约各方的在经济、政治意义上的不平等。笔者以为，其实社会个体的各方面的不平等是绝对的。但是人性的光辉就在于试图去缩小不平等程度，实现平等，古今中外亦然。每个契约的订立都有起特定的时空背景，并由此决定的具体的平等价值体现。因此，中国传统契约也包含“合意”要素。“合意”之中体现对“自由”和“平等”的尊重和兼顾。

梁文还提到“履行契约”上的中西差异，认为履行契约义务，行使契约权利在近现代西方社会是正义的，而中国传统契约中所关注不是如约履行，而是契约当事人履约是否符合公平正义的道德观念，是否为实质上的公平和正义。这种比较是非常粗略的。西方契约法就不追求实质的公平和正义吗？他们发展出契约的无效类型和规则（欺诈、胁迫而无效）、契约的可撤销的类型规则（显示公平而撤销），追求不就是实质的公平和正义吗？

四、契约文书的作用机制

研究民间法、习惯法，常常提及纠纷解决机制。但是鲜有提“契约文书的作用机制”的。“作用机制”以及“契约文书的作用机制”是一个应该界定的概念，但是梁文并没有界定。

中人作用有三：一是中介；二是见证；三是调解。中人能够发挥作用，一方面依靠自身的能力和“面子”，另一方面，更为基础的是村寨社会的习俗、道德观以及村寨舆论等外部环境。

前面述评已经提及将担保作为作用机制似有不妥的理由。梁文注意到，文斗契约的担保，没有内地的保人，也没有劳役或人身担保的形式。

笔者以为，契约纠纷解决机制，本身就是契约文书的作用机制。契约纠纷解决不好，契约形式能够被采用吗？

梁文有“纠纷及其解决”专节，与“契约文书的作用机制”并列。清代文斗纠纷主要与林业经济生活相关，涉及界限、股数不清产生的纠纷、山场处分权瑕疵产生的纠纷、林木和山场归属权纠纷、漂流木回赎纠纷等。纠纷的解决途径包括请中理讲、鸣官、鸣神。

梁文结合清白字和悔错字，详细介绍了“请中理讲”。契约纠纷的调停人包括四类：寨老；中人；亲朋；团甲首领、地方绅耆。寨老、团首有时会主动介入纠纷。他们行使着村落或宗族内部的自我辖制、自我管理的准行政职能，从维护村寨内部秩序和价值观念出发，调解纠纷，甚至辅以强制手段解决纠纷。“请中理讲”夹杂有一定的审判色彩，与略带一点调解的官方民事审判很难说有实质区别。

梁文在介绍鸣神，提及“西方法律的宗教性”问题，认为中国法律传统是曾经依靠巫术宗教来维系的，鸣神就是证据。只是中国成文法发达早，而且世俗化程度高。其实，瞿同祖早在《中国法律与社会》（1940）就有认识。

五、多元视野下的村寨社会生活与秩序           

何谓“多元视野”？梁文交待不明。在笔者看来，其一在于从经济、政治和社会三个领域透视。梁文在前面章节探讨经济领域的“契约法秩序”的基础上，转而探讨政治领域、社会领域的契约法秩序。其二在于关注与规范互动的社会诸因素，不同因素构成不同视角。契约法秩序的形成，要靠规范与社会诸因素的互动。比如国家法律、民间习俗、税收政策、社会结构（政治结构）。梁文在第五章分别从政治视角和社会视角来解读“契约法秩序”。

需要指出的，寺田浩明的“法秩序”有两种意义：依靠暴力和官僚的法（国家法）秩序和不依靠暴力而依靠交往和语言的法（以契约为主的规范）秩序。梁文经常使用“契约规范”和“契约法秩序”，更接近寺田浩明的第二种“法秩序”意义。寺田浩明的“法秩序”和“法领域”中“法”含义是不同的，后者仅指国家法。梁文似乎将二者等同，存在误读。

梁聪没有清晰表述，似乎认为，村寨社会的政治权威和结构是影响法秩序的重要因素，是连接国家法律和民间规范重要环节，是村寨社会生活“议约化”的重要政治基础。他对之作了一个历时性考察，试图对比中央王朝进入前后的变化。

㈠村寨社会的政治权威和结构                

清代乡村社会政治秩序分为三个层面：皇权统治、乡绅政治和宗族统治。西方社会的“国家—社会”二元对立的西方政治社会学视角，在这里落实为“国家—宗族”或“皇权—绅权”。但是文斗有其特殊性，梁文作了一个历时性考察。

梁文依据契约资料，认为文斗社会自有的政治权威和组织不是鼓社和议榔制，而是“款”。文斗进入国家统辖前，实行寨老统治，并周围村寨结成“款”。原为地方联防互保的“款”，在同治年间逐渐被半官方的地方团练武装掌握。这就是一个看似颠覆性的结论。一般认为，“款”是侗族社会的政治组织形式。它居然出现在文斗苗寨中。

梁文在分析文斗社会政治权威和组织之宗族组织和族权时，讨论了宜林地的家族共同占有形式。罗康隆对于家族共有的描述，没有回答和合理解释家族共有家庭使用的收益分配办法、如何在家族内部调整等问题。梁文引用罗康隆研究，并援引关于云南拉祜族、白裤瑶族的资料类比，说明文斗也经历了从家族共有向家庭私有的逐渐转变过程，这种转变发生在采用人工林方式之后。家族共有和家庭私有共存。

梁文还分析了进入国家统辖后产生的新的政治权威皇权和保甲、里甲组织，以及绅权和乡绅权威。

梁文在分析文斗社会政治权威和组织时，上溯其渊源和流变稍多，而与“契约法秩序”联系不甚紧密，没有举契约文书资料为证。特别是没有回答进入国家统辖前有无“契约法秩序”的问题。

㈡村寨社会生活的议约化

梁文认为，风水禁约和联防合约，颇为接近西方十八世纪的“社会契约理论”。至于在何种程度上接近，并未阐发。笔者以为，西方社会契约理论的创立，主要目的在于论证近代民族国家（政府和主权）的“合法性”。二者的共同之处，在于维护公共的、整体的利益，体现出“公意”。“三营”的制度化、经常化的联防互保，其目的就是保一方乡土安宁。议约提出苗族原始社会民主制的特点，折射出“公意”。

梁文提出文斗村寨禁约的“悖论”，即“合村共同众议”的形式和村寨内部上层人士实质订立的冲突，并用寺田浩明的明清中国社会法秩序的两极理论解释，认为“乡村禁约”游离在法和契约之间。所谓两极是指法律和契约，或法的领域和契约的领域。

梁文提出文斗社会的“法秩序多面”和“法秩序多元”命题，认为其表现在清王朝的法理典制与民间自发的契约制度、议约及习惯等规范共生并存。如何认识包括契约、议约和习惯等民间规范在多元法秩序体系中的地位和性质，是一个紧要的理论问题。梁文援引了梁治平和曾宪义、马小红、王启梁等不同的观点，认为不应局限于国家法和民间法的二元对立和非此即彼的思考盲点。文斗的契约机制和纠纷解决机制，不是一个完全自足的社会控制系统。国家法离开民间法，无法应对社会现实；民间法的有效性在一定程度上有赖于国家法的保障。梁聪关于国家法和民间法关系的结论，徐晓光早就得出类似结论，并无创新。换言之，在强调规范与其他社会因素互动上的考察，在结论上还是回到规范与规范之间的互动上来。其实民间法的研究视角是关注事实，是社会学的，与规范分析法学是不同的，二者处于事实和规范的“两极”。

梁文借用哈耶克的社会秩序二分理论（自发的和建构的），认为民间规范是自发形成的。问题是如何界定“建构”？“议约”是不是“建构”？笔者以为，自发和建构是相对的，任何社会秩序都有自发和建构的成分。

六、余论：有暇从容重新审视中国传统法

梁文认可中国古代民法的存在，但是认为借助契约形式订立的规约、盟约、禁约，按照现代法学理论，不属于民法领域，故而不提私法秩序和民法秩序，而提“法秩序”。笔者认为，现代民法的“公序良俗”原则，是否在一定程度和范围上涵摄它？议约可否构成村寨社会的公共秩序和善良风俗呢？如何界定公与私呢？相对于国家法，议约依然属于私的领域，属于民间可以自治的领域。

梁文最后讨论了看待中国传统法律文化的的立场、态度。其“有暇从容地重新审视中国传统法”观点，笔者欣然赞许，它也是一种从“地方性”到“地方性的普适性”的上升和努力过程中必须的心态。