发现“讨字约”中的习惯权利——清水江的客（难）民、苗民的土地权利样态

2011-09-13 08:56:50 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

清代民国时期，清水江地区农民常常书立一类“讨字约”，来协调他们在日常生产、生活中的土地利用关系。现在留存下来的这类“讨字约”，大都在字约的首部冠以“立讨字”、“立讨××字”“立求××字”。尽管“权利”的词汇进入中国是晚近的事情，但是在西方法典化时代以前，权利已经呈现了丰富的样态。尽管中国传统社会中的“权利”与西方社会权利可能有种种抵牾之处，但是并不妨碍本文借用“权利”的表达。本文拟就清水江之“讨字约”中的习惯权利作一讨论。

一、“讨字约”与客民、难民的习惯权利

清代清水江地区，杉木商品经济的繁荣，吸引了大批外来移民，参与杉木林人工营造。其直接的证据就是本地农民向外省（主要是湖广）农民出具的卖山契和外省（主要是湖广）农民书立的佃山栽杉契。[1]但是，卖山契和佃山栽杉契，一般不会告诉我们，这些外来移民的生存状态，特别是居住、死葬的情形。他们大多可以通过佃山栽杉契，获得造林生产用地；少数积累较多财富的外来移民可能通过卖山契，获得山场产业。但是，客居他乡异土的他们，并非都能“挖”到第一桶金，返回原籍，或在异乡购田置业，安居乐业。他们寄居异乡，怎么才能拥有立锥之地？或客死他乡，怎么能有异乡的一抔黄土？这是需要深究的问题。

㈠客民的盖棚住坐权

清水江的佃山栽杉约和徽州的租山约，均无“盖棚住坐”的约定。清代的徽州府志和祁门县志均有异藉棚民租山的明确记载和棚数、棚民的统计。[2]但是，清水江地区的府县志均无棚民的记载，因此，以往的研究，都不敢断言清水江存在和徽州一样的外来栽手的棚户。

下引的一则“求贴字”就可以充分证明，清水江地区外来栽手移民，可以通过字约，获得“盖棚住坐权”。

求贴字人林登富，为因佃种文斗主家李兴才之山，缘彼处陡险未便居住，情愿请亲友人等，于中求借到主家姜之谟、之正、启周、启华、启勋等之山，地名难污思色，住坐盖棚，日后不得为非作歹，停留面生不法之徒。如有此情，将字传官，今恐无凭，立求贴字是实。

     凭中李世荣、唐和高、林俊位

嘉庆二十年七月十四 代笔 德贵[3]

该则1815年的字约中，栽手林登富，佃种文斗寨李兴才的山场，本应在李家山场居住，但是由于山场陡险，不便居住，因此向姜之谟等“借”山，住坐盖棚。并承诺不为非作歹、停留面生不法之徒。

该则字约就证明，尽管在清水江的佃山栽杉约中，尽管无栽手盖棚居住的字面约定，但是栽手的“盖棚住坐权”是不证自明的，是一项“乡例”赋予和保障的习惯权利。但是，这则“求贴字”则是一项约定的权利，并非习惯权利。

㈡难民的居住权

除了栽手客民之外，还有一种类似战乱时期的“难民”清代清水江地区农民起义战乱时有发生。战乱一旦发生，为防止间谍混入，人们行动迁徙受到限制，禁止客民出入，形成了“难民”。无论是栽手客民，还是土主，都有不得通匪的义务。给予客民“搭棚住坐权”的土主，往往要求客民出具“讨居住字”，保证不通匪。而官府也要求土主出具保结（担保书），保证客民并非匪徒，且不通匪。否则，客民将被驱逐出去或收拘，丧失居住权。下面的1857年的“立讨居住字”就是例证。

立讨居住字人凯里人王老兄父子弟兄，情因反□逆匪攻打地坊(方),固官示严查各乡所有外人,恐与逆匪通情,概要革除。兹蒙主人出具保结与地方首事等，倘日后有暗串逆匪，行凶霸道，客反欺主连累等情,任凭主人通知地方,送赴官衙,客户无异。恐口无凭，立此讨居住字为据。

代笔人柱属居大平杨廷光           

咸丰七年十一月廿三日立[4]

㈢难民的“拕种”权

咸丰、同治年间，苗民起义爆发，使得不少农民离开故土，躲避战乱，田土山场产业，被迫弃而不管。难民在异乡为了维持生存，只得向山主讨山拕种粟米、玉米等杂粮度日。下面的1867年的“讨地拕字”就是例证。

立讨地拕字人盤里寨杨有举、有学弟兄，为因反乱，地方强盗占住，逃出中营平鳌寨，无奈度日，自愿求到姜海龙之山场一大块，地名荣昌，界限上做刀尖凭岭，下抵鸟堵溪，左冲与文斗名卿之山，右上截凭姜彩之山，下截以冲蟠至岭，与卓英之山为界，四字分明，其山主家姜姓先拕过，早以栽杉俱成，求到拕种姜姓之山，只想拕种得饭度日，杉木栽手杨姓不想股手之情，此山既不种饭之后，任凭姜姓修理、发卖、砍伐管业，种地之人并不翻悔异言，恐口无凭，立此讨地拕字为据。                      凭中 韩老喜

         内添一字                 代笔 姜克明

同治六年正月十六日                     立[5]

该字约中，杨姓弟兄就是战乱难民，向姜海龙讨得一块杉木幼林地，拕种杂粮。

㈣客民并无“葬坟权”

在清水江地区，外来客民一般并不能通过“立讨字”，从山主的山场中借得“一抔黄土”安葬故去的亲人。坟地的买卖一般只在本寨、或邻寨间进行。亲房、同族之间，可以通过“立讨字”，取得在别人山场上的“葬坟权”。

但是，客民往往只好“偷葬”，下面一则1811年的“悔错强葬坟营甘伏字”就是例证。

湖南元洲大腾敞，又搬至文斗之山吴正明叔侄、凤学等先年居住井东，为因命运不行，於道光十六年五月初一日母亲亡故，无处安理，於音堆山，并未讨过山主姜述圣、绍吕、大集、载渭、通戴、陆通、龙通理等，山主查知，请中理斥我吴正明叔侄等实属强葬，未报山主，央中再三苦求，蒙山主念在已葬，自愿登门，亲笔立此强葬悔错甘伏字与山主，只许我吴姓葬此这一棺，日后不许强蛮再葬，又不得藉故争论山场。今凭中哀求山主之地，左右上下四周连坟在内，只许五尺宽之土。余坟管之外，任凭山主招别客拕抉栽种，我吴姓子孙不敢妄为多事，以坟争论。日后倘人心不古，如有外加另葬等情，山主批此字送官，我吴姓自愿起扦搬往别处，亦不得藉别情所害山主，今欲有凭，立此悔错强葬坟营甘伏字为据。

凭中 姜廷智、绍牙、通义、朱镐、高显荣、杨玉堂

嘉庆拾六年五月十四日亲笔吴光琳立[6]

由该字约可知，吴正明等是湖南的客民，来贵州锦屏先后居住过“井东”、“文斗之山”两个地方，因母亲亡故，偷葬进文斗寨姜述圣等的坟山，被发现产生纠纷。最后，山主让步，给了吴正明“五尺见方”的山土的“葬坟权”。本地土著之所以不愿给客民的“葬坟权”，是因为两点：一是担心此后客民及其子孙以坟争地；二是担心客民继续偷葬、“强葬”。

二、“讨字约”与地役权

㈠檐水地役权

清水江苗族侗族地区的干栏式民居建筑，依山坡聚集，很少挤占农业、林业生产用地，十分注意节约土地。当然，相邻民居之间会发生檐水滴在他人民居范围之内的情形，且檐水对于木质结构的房屋的潮腐危害是显而易见的。但是，他们一般能通过“讨字约”，设定一个檐水地役权。下面1874年的“立讨字”就是例证。

立讨字人王玉榜父子，为因新造屋宇，所有转角半间簷（檐）水滴在王建坤之地，倘日后王建坤监（建）造，任凭伊锯械此转角簷（檐）水，二比不得争持，恐口无凭，立讨字为据是实。

请笔龙道青

凭中王秀榜、安礼

同治十三年十月十四日立讨字[7]

据此可知，王玉榜父子新造屋宇，檐水滴在王建坤的地面上，王玉榜向王建坤出具“立讨字”，请求王建坤“容忍”，直到王建坤建造新屋。当然，檐水不能直接滴在别人的屋顶上。

㈡通行地役权

搬运木材是清水江地区的经常性的生产活动之一。而地势崎岖不平又是其基本特征。在搬运较长的条木时，则需要在道路之外寻找和借用空间。他们一般通过“立讨路字”，设定一个通行地役权。见下引的1937年的“立讨路字”。

立讨路字人中仰寨陆志尧，办有条木经过加池寨头之园地，登门讨到姜文煌、文正名下私地承让经过，不许损坏，如有崩毁，自愿修补，口言无凭，立此讨字为据。

                         中人姜锡珍

民国贰十六年亲笔立[8]

㈢洪路地役

洪路地役权，又称为放洪地役权。[9]木材在山上砍伐后，一般要选择合适的“洪路”（陡直的、顺滑的山坡坡面）滑送到山脚的溪面，既节省搬运的劳力，又可以防止摔损木材。但是，合适的洪路可能在别人的山场上，需要向对方出具“立讨洪路字”，设定一个洪路地役。下引的1848年的“立讨洪路字”，就是例证。

立讨洪路字人彭太和，为因生理砍伐木植一单，无路过放洪下河，自己登门讨到姜绍雄、昌基、陆绍机白号山，蒙情湘（相）送，放木下河。日后不得在（再）放，今恐无凭，立此讨字是实。

凭中 李天才

道光二十八年八月十五日 亲笔立[10]

三、“讨字约”与地上权

㈠安仓地上权

    清水江苗民的粮仓，建在水洼或水塘之上，用青石块垫基脚，六根木柱置于石墩上，用横穿枋将六根柱子连起来，再装楼板和壁板，就成为粮仓。需取谷物加工时，用一架木梯攀缘上下，极为方便。仓顶盖小青瓦或杉木皮，避雨防潮。水上粮仓既防虫蛀鼠吃，又防火灾，避免损失。但是，并非每家都有合适的“仓地”，他们一般“立讨字”，在他人仓地上建仓。下引的1817年的“立讨字”，就是例证。

立讨字人本寨王贤生，情因无处安仓，讨到王正乾、晚仔二家名下仓地一间，若后得地安置，其地仍归原主，不得以讨占业，今欲有凭，立此讨字存照。

               代笔王正学

嘉庆二十二年□□□□六日立[11]

㈡猪圈地上权

今天，清水江地区苗族过苗年，每家要杀三、四头猪；苗家三层木楼的底层，一般设有猪圈，人畜共居。但是下引的1943年的“立讨字”，则证明他们也曾将猪圈单设在居所之外，而且是在他人的园地建猪圈。

立讨字人魁胆寨王德风，情因缺乏地基，猪蓄无处所安，只得借到本族王增锡、豪堂、禄园地壹团，上依坤求，下依锡茂，左依桂生，右依坤球坎为界，今蒙愿借，日后不得藉故妄争，来年自备，得有地基，将猪圈搬出，地归承借人管理，不得异言。恐说无凭，立有讨字为据存照。

     亲笔

中华民国叁拾贰年九月十四日[12]

㈢屋基地上权

清水江地区，能够作为屋基的土地资源非常有限。但是，寨民之间相互提供方便，通过“立讨屋基字”，在他人的土地上“凑足”空间和面积。这种传统一直延续到新中国、改革开放以后。兹引三例如下：

立讨屋基字人姜吉兴，为因所配横屋半间，今讨到上下屋姜德兴、老式、学道、学明、学开叔侄象等之基半间，上凭吉兴所居之旧基，下抵东凤埋岩为界，左右凭四柱为界。恐日后大众拆旧新造华居，此基在大众管业，日后众等不得异言。今欲有凭，立此讨字为据。

凭中 乡正 秉智、姜发春、作开、杨大本

光绪九年十一月初四日姜奉箴立[13]

    这则1883年的“讨屋基字”中，姜吉兴在乡正等中人的见证下，立讨字，“凑借”邻居（上下屋）的半间屋基。

立讨字龙爱良，今讨柒尺地箕（基），上抵花开路，下抵老坎，左抵送字人正桥，右抵讨字人为界，双方并无意（异）言，若不坐地归送字人，立有讨字为据。

      讨笔人王德风

公元一九八五年九月初六日立[14]

这则1985年的“讨字”，令人费解的是“若不坐地归送字人”中的“坐地”，笔者揣摩应该是“以地换地”的意思。因为下面一则龙爱良、王德风参与订立的“换字约”就是佐证。

立换字人本寨龙爱良，情因将屋地基换五尺，分界双方自愿，不得异言。恐口无凭，特立换字为据是实。

凭中 王德润

笔人 王德风

公元一九五三年九月十六日[15]

毕竟，地基是重要的稀缺资源，有偿取得或互换，符合他们的传统的交易公平观念。

讨字据

今有□□王耀远，因建设造房之用，特向本村王政桥讨地基壹块，为建造地□，地主一屋滴坎下，望送主给予支持为荷。

                            此据

                              讨地人王耀远

                              玖捌冬吉日[16]

这则1998年的“讨字据”，再度证明这种“讨字约”不只是一种地方行为习惯，更是一种习惯权利的契约表达传统。

㈣葬坟权

清水江地区,人们笃信风水,对于坟地的选择也是有讲究的。在没有合适的坟地时，则通过“立讨字”，在他人的坟山上取得“葬坟权”。兹引两例如下：

立讨字人杨岩贵、杨贵林、贵锦，为因母亲亡故，无处安葬，弟兄三人哀讨到亲戚彭荣德、彭高祥、高元、高明叔侄三转滩鸬鹚刑安葬，准葬一棺，日后不得妄葬。今恐人心不古，立有讨字为据。

                 凭中 龙秀科

                 亲笔 杨胜玉

同治十三年八月十一日  立[17]

   这则1874年的讨字约，订立在亲戚之间。

立讨字人王宁标，祖父逝世，无处安葬，自己上门讨到本寨王秀荣领闲便大禁山，安葬一冠（棺），经双方言定，勿得异言。恐口无凭，立有讨字为据。

亲笔

民国六年三月七日[18]

这则1917年的讨字约，订立在同寨寨民之间。

四、“讨字约”与房屋、菜园租赁

㈠“讨字约”与房屋租赁

清水江地区，房屋买卖一般发生在房族内部。可是，出卖之后，又通过“讨字约”取得房屋的居住权。下引1925年的“讨屋坐字”，就是例证。

立讨屋坐字人本房姜炳成，为因自己之坐屋卖与本房姜元贞管业，今无处安身，仰讨本名所卖此屋之股居住安身，别无他意。倘日后买主来次屋居住者，讨主自愿善退。恐后无凭，立此讨字为据是实。

                     凭客亲  姜肇廷

                     代笔    姜梦熊   

 民国乙丑十四年八月二十五日立[19]  

㈡“讨字约”与菜园租赁

清水江地区由于地形破碎，灌溉条件差，菜园是非常稀缺的农业土地资源之一。农民之间出租菜地，名义是“讨”，实应为有偿租赁。兹引1873年的“立讨字”为例。

立讨字人杨岩贵兄弟三人，今因无处种菜，讨到彭荣德、彭高祥、高元、高明叔侄包脑坎下地一副（幅），光凤田坎上园，团盤田坎上地一副（幅），共计三处，不许乱种寸，土各有主，日后复任从彭难为业。今欲有凭，立有讨字是实。

凭中龙秀科

亲笔杨秀玉

同治十二年八月十一日[20]

五、“讨字约”的限度与通行和檐水相邻权诉讼

前面的探讨，似乎给我们一种强烈的印象：清水江的“讨字约”，是一条神奇的“丝带”，将客民和苗民之间、苗民和苗民之间的围绕土地（乡土）的各种利益关系，编织得和谐有序，俨然是契约自治、自足自洽而无讼的理想社会。千家万户的生产、生活，对土地有着多种多样的需求，存在明显和潜在的冲突，并非“讨字约”就能完满地协调的。当然，《法国民法典》确立了“契约自治”的原则，也并不意味着“契约万能”，并不意味着西方自此就没有了契约纠纷。

下引两份清末民初的诉状稿，分别是争持二比的。

为阻路毁房、父子继恶、告恳严究。缘△父在日，於光绪年间平（凭）中用价，与姜培元得买侄屋坎下园地一幅，计基六间，原与姜贵长、后向姜宣铎所买之地紧逼相连。△父自买之后，随（遂）於此地起造牛棚猪圈，△之牛棚在左，伊屋在右，多历年所出入，亦系老路。田右达左，并无他异。独姜贵长后於此地加配住屋未卜，与△有何嫌隙？呈於之事，中旬冤遭姜贵长□□其老年之父，平空混阻，不准△家出入喂养猪牛，动辄藉老放死放虿，即△屡□畏让出入由△清水沟内，伊复睡於沟中，出莫法，只得经请团甲姜启琳、周尚吉、张明利、姜增寿、姜献达向理，奈伊父子横不顺情，坐视不耳，又於十八日藉以天降大雨，横称△之牛房檐水滴溅伊壁，□於次日，不分皂白，父子将△猪牛房屋概行毁拆。 △复经平（凭）原中等验明可质。以此欺人无厌，民不聊生。如不□恳拘究，窃△多年之业，一旦被其恶阻有碍出入往来，且△并非平街地方，基地皆系高岩陡壁砌猪（筑），除此并无他路。眼见阻△出入，断△生机。不已告乞。

台前作主、赏准差拘、严究以儆横恶而安良业

批准传讯察究卖契呈验[21]

    这份诉状稿尽管没有出名（以△代替），但是联系下面的诉状稿，可知它是范天长的诉状稿。

为栏檐淋屋、利己损人、诉恳劈诬事。缘范天长以阻路毁屋等情具控民子贵长在案，理合诉明。情因民等住屋一向三间，范天长屋在民后檐坎上，民屋基低矮，在下邻居素睦无隙。去冬伊与姜培元买民左邻空地，起造牛栏。殊伊利己损人，将栏檐木皮接连民屋左壁，每于雨降之日，洗滴不堪，板片俱湿，室内成塘，恐其久远屋易腐烂。兹至今春，又虑被雨降淋。并因伊屋右旁，现有大路通伊门户，多历年所出入无异。今伊欲于民屋左边新开一路，仗财作胆，估将民屋后堤坎蛮要毁拆，民恐坎拆屋奔，阻止不允，有拂恶心。伊遂请中团总姜启琳、周尚吉、张明利等，向民理堪。民当指看告明，中等斥其“新路不开、旧路不塞”，至于栏檐木皮并斥收缩，以免淋民之屋。伊不肯收，民等当中抽缩木皮尺余，以免雨淋，事已省息。讵料伊恃财多，朦混中证，敢控诬呈。忽然公差往传，民闻骇绝。证等亦称“好事害及穷人”，今虽告虚，致审不难实出。为此诉乞。

大老[爷]台前作主赏准集讯、实究虚坐、严儆横暴、以安良民、沾恩不朽。

具诉民姜延福年□ 抱告姜贵长 年□ 住瑶光距百四十里[22]

联系两份诉状稿，可知：一是范天长的房屋位于姜延福、姜贵长的房屋的后檐坎上；二是范天长买得姜姓房屋左侧空地，并建造猪圈；三是范姓的猪圈檐水，可能滴溅姜姓房屋的左壁；四是范姓要在猪圈和姜姓房屋之间开条新路，通往范家大门，可能会将姜家屋后的堤坎“降坡”；五是姜姓已经将猪圈的木皮抽缩；六是姜延福老人睡在房屋的左侧檐沟（靠近猪圈）上，不让范家出入猪圈。由于姜延福年老，因此由其子姜贵长作为“抱告”。

由于没有其他的资料进一步帮助分析，无法深究。但是有一点是肯定的，那就是涉及到相邻权中的通行便利、檐水排泄问题。

“新路不开、旧路不塞”是一条民间谚语，可以视为一条习惯法规则。但是这条规则也不是绝对正确的，不可更改的。前文所讨论的“通行地役”和“洪路地役”在一定程度上是对其的突破。

六、“讨字约”与权利

一个“讨”字，似乎隐含着一种“先天”的尊卑贵贱。似乎与权利的平等特质格格不入。但是，“讨”字“从言从寸”，本身就不仅意味着话语和主张，而且意味着长短、轻重和算计。揆诸清水江的土地利用现实，客民与苗民之间、苗民与苗民之间，从生产到生活，从吃到住，从拕种杂粮、种菜园，到搭棚坐住、新造屋宇、亡故安葬，无一能够离开土地。清水江畔的苗民和客民无不自觉或不自觉地“算计”着一寸一寸的土地的使用和收益。在这一点上，又是平等的。

一个“讨”字，似乎让人联想到“无偿的施舍”。施舍完全是一种道德义务，是取决一方的单方意思表示。但是，我们会发现“讨字约”是双方自愿的，是等价有偿的。“讨”既反映了一方的要约，又反映了一种交易的委婉策略（尊人卑己、促成交易），更反映了我们传统的“外义内利”心理结构。前文所讨论的土地习惯权利，均为民事权利，自然不会是从无偿的施舍中得来。

“讨字约”中往往在约定一个权利的时候，也在约定着相关的义务，保护着一个更大的利益，防止未来潜在的纠纷的发生。比如讨字约在设定一个安葬权的同时，也是在防止“以坟争地”的风险，是在保护更大的地权。

提出发现“讨字约”中的习惯权利，不仅因为“讨字约”订立之时中国并无民法典，而且因为这些习惯权利是通过延续200年“讨字约”的形式来约定的，还因为这种形式已经被清水江人的观念化、内化、程式化，不顾今天国家制定法的规制。比如“讨地基字约”。

“讨字约”中的习惯权利，是约定的。立“讨字”，本身是清水江地区的一种优良的行为习惯。但是，在清水江的佃山栽杉契中，客民栽手的“搭棚坐住权”，就不是双方字面约定的。但是，它是一项“不证自明”的习惯权利。它来自佃山栽杉的生产实践的要求，来自修理和管护杉木幼苗的需要，来自杉木栽种实践理性（或称“乡例”，或称“自然法”）。