清代矿业习惯法及其法理——以同治十三年以前的贵州资料为主

2011-09-13 08:58:23 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国的矿业的系统成文立法，始于清末。清光绪二十九年(1903)，商部奏定《矿政调查局章程》；次年，又制定《矿务暂行章程》；[①]清光绪三十三年（1907）制订了《大清矿务章程》，后咨询各省意见，直到宣统二年（1910）正式颁布《大清矿务章程》。此前，中国的矿业，属于“习惯法”调整阶段。清代，贵州开采矿砂种类有铅、水银、朱砂、金、银等。清水江苗疆，早在明朝就有开采银矿的传说和记载，[②]清代有黑铅、银和金的开采记录。本文拟结合清水江文书和其他文献资料，探讨一下清末近代冶金工业诞生之前，贵州省特别是清水江地区的矿业习惯法的法源构成、特点、对《大清矿务章程》的影响，以及其法理。

一、黎平知府告示：矿业习惯法之刑罚

乾隆五十八年（1793），刚刚到任的贵州黎平知府、满洲镶黄旗人博尔多（其任黎平知府至乾隆六十年）就颁发告示，查封乌斗溪金矿。兹录告示如下：

贵州黎平府正堂·加五级·记录十五次博  为严行封禁以靖地方事。照得靖属民人杨正举等具报，龙里司属婆洞寨，地名乌斗溪，产有银矿，禀请开采一案，业经本府札饬龙里司前往查看。兹据该土司申报前来，随经本府核批据详，该处盗採已横进五丈余，直下五丈余，已非一日之工。该土司何得诿为不知？既经查有棚舍，并盗採肖名魁等，自必设有炉座器具，应即拿解，何以仍听其栖止？殊属不合，仰即选拨干练弓兵协同来役，密拿肖名魁、蒋才佐、林万达、周兴朝、杨正举等到案亲讯。如有一名纵脱，惟该土司是问。此檄等因，批示在案。查乌斗溪地方周围，俱系苗寨崇山峻岭，奸宄易藏。除将周兴朝等责罚，合行出示晓谕，严行封禁。为此示仰龙里司属婆洞等寨民苗人等知悉，即将私挖之洞口填塞，毋许本地人民勾通外省奸民，潜至乌斗溪私开私挖。如有不法之徒潜往盗挖，尔等各寨头人即行禀报，以凭严拿究治。尔等亦不得附和私开，如敢故违，或经访闻，或被禀报，一并按例究办，决不姑宽。各宜凛遵毋违。特示。

                              右   仰  通   知

乾隆五十八年八月十九日

告     示 押

                           发加池寨实贴晓谕[③]

据该告示，湖广省靖州人杨正举禀请开采乌斗溪金矿，博尔多令龙里土司前去查看，发现该处金矿已经被肖名魁、杨正举等人“盗采”，且还在“盗挖”。博尔多下令缉拿并责罚了周兴朝等人，填塞矿井口。要求加池等附近附近苗寨寨民，不准勾结“外省奸民”继续“私挖”，不准“附和私开”，否则，“按例究办”。这里面，有三点值得深究：

一是何谓“盗采”和“私开”？是因为禀请开采的肖名魁、杨正举等人是外省民人，抑或是没有事先获批而擅自开采呢？既称“盗采”银矿，那么银矿之主是谁呢？

二是朝廷和地方官府，对于商民开采银矿的态度是怎样的？

 三是“按例究办”中的“例”又是指什么？

前面两个问题后文讨论，先看“例”的问题。《大清律例·贼盗》中有两条条例，规定：

“凡盗掘金、银、铜、锡、水銀等矿砂，每金砂一斤折銀二钱五分，銀砂一斤折銀五分，铜、锡、水銀等砂一斤折銀一分二厘五毫，俱计脏，准窃盗论。若在山洞捉获，持杖拒捕，不论人数、砂数多寡及初犯、再犯，俱发边遠充军；若杀人及刃伤、折伤，为首者，照窃盗拒捕杀伤人律，斩；为从，並减一等；不曾拒捕，若聚至三十人以上者，不论砂数多寡及初犯、再犯，为首，发近边充军；为从，枷号三个月，照窃盗发落；若不曾拒捕，又人数不及三十名者，为首，初犯枷号三个月，照窃盗罪发落；再犯，亦发近边充军；为从者，止照窃盗罪发落；非山洞捉获，止是私家收藏、道路背负者，惟据见获论罪。不许巡捕人員，逼令展转扳指，违者参究治罪。”

   “产矿山场，山主违禁勾引矿徒潜行偷挖者，照矿徒之例，以为首论；若系约练勾引接济，伙同分利者，照引领私盐律，杖九十，徒二年半；得财者，计赃准窃盗从重论；如因官兵往拿漏信使逃，及阴令拒捕者，俱照官司追捕罪人而漏洩其事者，减罪人所犯罪一等律治罪；保甲、地邻，知情容隐不報者，均照強盗窝主之邻佑知而不首例，杖一百发落”。

该两条条例分别是针对矿徒、产矿山场的山主、保甲、地邻的刑罚条款。特别是对矿徒规定诸多量刑情节：⑴矿砂数量；⑵矿徒人数；⑶初/再犯；⑷是否洞内抓捕；⑸是否拒捕。对山主规定三种犯罪情节：⑴违禁勾引矿徒偷挖；⑵“约连勾引接济，伙同分利”。《大清律例·户律·课程·盐法》中的“引领私盐律”规定：“[道塗]引领[秤手]牙人及窝藏[盐犯]寄顿[盐货]者，杖九十,徒二年半”。因此，它是指山主为矿徒提供“销脏”、窝藏矿砂和其他交易便利等条件，接受分利的情形。⑶为矿徒通风报信等。

这里面又有两点值得深究：一是为什么“矿徒人数”被规定为犯罪情节？二是山主“违禁勾引矿徒”中，是违反谁的禁令？是地方官府，还是朝廷的呢？

     二、奏题和朱批：矿业习惯法之法理

封疆大吏直接向皇帝的请示和报告，为“上奏”。六部将地方上报的重要事务，经摘要成“题本”而转呈皇帝，为“题明”。采矿是地方的重要事务，需要上奏和题明，需要皇帝的朱批，上下沟通，达成共识。当然，共识是以圣裁为最终意见。但是，皇帝和封疆大吏，都有大体相同和相通的理性能力，对于开矿有着自己的事实判断和价值判断。皇帝是基于第二手或第三手材料，封疆大吏是基于第一手或第二手材料，得出兴利除弊的采矿方案。笔者以为，权衡和兴除采矿利弊的道理，就是矿业习惯法之法理。无论社会法学派，还是自然法学派，都是法理在法外。前者，要求在社会需求中去寻找法律的理据；后者，要求在人的理性认知实践中去寻求法律的根据。习惯法也有自身的法理。

矿业习惯法之法理，可以从利和弊两方面去分析：

㈠矿业之利

⒈利民生

封疆大吏和清帝都有一个基本一致的认识：矿是“天地自然之利”，让民开矿是“养生之计”。

康熙五十二年（1713），清帝在四川提督康泰的关于驱逐万余矿徒的奏折上批示：“此等偷开矿厂之徒，皆是无室可居、无田可耕、乏产贫民，每日所得锱铢，以为养命之计。若将此等乏产贫民尽行禁止，则伊等何以为生？”[④]

雍正二年（1724）贵州巡抚何世基上奏：“黔省土脊民贫，不习织纴之业，复不擅商贾之资，止借耕获营生，而山高岭峻，转运维艰，惟矿厂一项，乃天地自然之利，但能经画有方，防范得法，上可益课，下可便民。”[⑤]

雍正三年（1725），清帝在贵州大定总兵官丁世杰的奏折上，也有批示：“若乃本地穷民为资养命起见，不至聚集千百多人，又在尔等留宽一步”。雍正帝，显然没有康熙帝那样的胆识和胸襟。康熙听闻万余矿徒聚集，也不似雍正帝那样“谨慎”：矿民须是本地，数量不超过千百，才可能允许开采。[⑥]

雍正九年（1731），贵州巡抚张广泗就黎平府天柱县属黄花厂金矿事宜，具题户部，称：“既属天地自然之利，自当听民采办，以资生计”，“若竟请封闭，殊为可惜”。

⒉裕国课

贵州的金矿上缴朝廷的税率为40%以上，银矿为40%，朱砂、雄黄为20%,水银30%。同治十三年（1874）版的《钦定户部则例》规定：“贵州思南府天庆寺金矿，每金壹两抽课金四钱，撒散金叁分以为厂费”；“贵州威宁州柞子硃矿塘各厂，每银壹两抽课四钱”；“贵州兴义府坡坳、板阶二厂朱砂、雄黄，每百斤抽课二十斤，照时价变卖”；“贵州兴义府管辖之回龙湾、修文县之红白二岩、八寨厅之羊伍、加河各水银厂，每开采水银百斤，官抽课叁十斤，折交价银，其每年折价银数以汉口市价为准”。

由于户部则例五年一修，且矿有采竭的情况，我们尚不知道康熙、雍正和乾隆朝的贵州矿课情况。雍正、乾隆年间天柱县的开之花桥、黄花厂、相公塘、中峰岭金矿，见诸户部题本，[⑦]但是没有出现同治十三年的《钦定户部则例》中，证明其时已经封闭。

⒊满足铸需

清代制铜钱，需要金属原料铜和铅等，且各地、各铸局的“配铸”不一，即铜铅成数不同。贵州和京局的“配铸”相同，每铸铜铅百斤内，配用铜五十四斤，四十二斤十二两，黑铅三斤四两，三色鼓铸。[⑧]可见，当时是十六两秤。

    乾隆皇帝在二年（1737）贵州提督王无党禁采银锡等矿的奏折上批示，提到“银、锡亦九币之一”。笔者揣摩，九币是指制币的九种原料。[⑨]

㈡矿业之蔽

⒈矿民聚集生事

清帝和封疆大吏都担心：矿徒“聚众生事，妄行不法”。其中，最要害的是担心矿民起义，危及清廷统治。

康熙五十二年（1713），清帝在四川提督康泰的关于驱逐万余矿徒的奏折上批示：“该地方文武官员作何设法，使穷民获有微利，养赡生命，但不得聚众生事，妄行不法，似属可行”。康熙看到聚集万余人的矿徒，也不无担忧。笔者推测，秦朝的陈胜、吴广揭竿起义的教训，让历代皇帝铭记在心。

雍正三年（1725），贵州大定总兵官丁世杰，就落龙峒金矿私开事宜，上奏称：“诚恐犹有私开偷挖者，无端聚集数千人之众，于地方大有关系”。作为武职，提防和镇压地方叛乱和起义，是其职责。

乾隆二年（1737），贵州提督王无党上奏：“盖开采之民，良善者少，窃虑勾结滋衅，当为未雨绸缪”。

乾隆十一年（1746），户部尚书海望就天柱县相公塘、东海洞等地金矿开办事宜，题明：“今相公塘、东海地方俱系荒郊旷野，并无干碍，虽与封闭之黄花旧厂不远，但相距古州八万地方，尚隔锦屏、黎平、开泰等府县在五百里之外。且新抚一带苗疆久经奠定，苗彝安化日久，亦非从前可比”。[⑩]清廷对清水江苗疆开采金矿，最为顾虑的是苗民聚众造反，影响到锦屏、黎平、开泰等府县治的安危。古州八万的九股苗是最为剽悍的，也是清朝最晚征服的。

⒉“耗粮食以病民，藏奸匪而贻累”

对于贵州开设矿厂，封疆大吏最为担忧的是粮食问题。矿徒人数众多，会和本省的兵民争购粮食，抬高粮食价格。一旦粮食供应不上，可能会诱发窃盗问题。贵州本省的粮食产量低，需要从省外补充，且交通不便。

雍正五年（1727）云贵总督鄂尔泰，反对在贵州“鼓铸”（铸造铜制钱，替代流通中的低潮银）的提议，[11]上奏称：“开采矿厂动聚千万人，油米等项，定须预筹。若少不接济，则商无多息，民累贵食。一旦封闭，则聚众无所归，则结伙为盗，入寨为奸，诚不可不惧也”。[12]

如果说鄂尔泰是在为反“鼓铸”找理由的话，那么乾隆二年滇黔两省歉收，则是事实。乾隆二年（1737）贵州提督王无党上奏：“自乾隆元年十一月二十七日抵驻扎之安庆府，居黔省之上游，正值滇黔两省秋收歉薄，米粮腾贵。黔省下游，得楚米接济，而上游兵民未免艰食。若安顺一城，较他处犹为价平，至威宁接连滇之昭通，不独价贵，且无米可买。近见云南督抚竭力赈济，而有银无米，啼饥如故。盖缘各处俱有银、铜、铅、锡等厂，每厂少者数千人，多者二、三万人，皆系外来无艺游民，食指增而所产有限，宜其贵也。偶遇歉岁，此辈能以高价夺买，则米贩趋于厂，而城市之价愈高，其病民实甚。外省之粮食不能来，本地之粮食益匮，并无米可贩，则此辈将出而觅食，饥寒起盗心，能无虑乎？臣愚以为，铜、铅二项，为铸局所需，不可禁也。银、锡等厂，宜因地因时以为开闭。地当边界夷薮，不宜开采。盖开采之民，良善者少，窃虑勾结滋衅，当为未雨绸缪。岁歉之处，宜停开采，散去游民，留为本地积储，则兵民攸赖，地方敉宁。总之，内地开厂，米粮食物，商贾可通，或有非为，官易稽查；边地、彝地开厂，米粮食物垄断，丛奸勾彝生衅，鞭长莫及。厂旺人多，非不可以裕民，而耗粮食以病民，藏奸匪而贻累”。

王无党提出，贵州银、锡等厂，在岁歉之时，应该驱逐矿徒，开闭矿厂。乾隆帝对此，作了批示：“铜铅为铸局所需不可禁，则银、锡亦九币之一，其可而行禁采乎？且禁银锡之厂，则为此者将转而求之铜铅之场矣，游手耗食之人如故也。此奏虽是而未通权”。[13]认为王无党对开矿和粮食供应问题的分析是有见地的，但是建议未通权达变。

清代乾隆年间，中国的粮食生产技术没有根本性的进步，粮食生产严重受气候条件的影响，没有稳定的粮食生产能力。矿业的发展，将一定数量的农民从生产粮食的行列中，抽调出去，成为纯粹的粮食消费者，无疑会影响到粮食供需平衡。其实，早在汉朝贡禹奏言道：“今汉家铸钱及诸铁官，皆置吏卒徒攻山取铜铁，一岁攻十万人已上，中农食七人，是七十万人常受其饥也”。[14]这非常类似新中国成立后第一个五年计划建设展开，城市和工矿区人口迅速增加，城市和矿区的商品粮供给不足的情形。[15]但是，包括乾隆在内的历代封建皇帝，并没有提出更好解决办法，除了鼓励开荒外。但是，清帝和封疆大吏事实上已经关注到了矿业和农业之间的相互作用的经济联系。

⒊干碍田园庐墓，导致水旱之灾

早在汉代，贡禹就云：“凿地数百丈，销阴气之精，地藏空虚，不能含气出云；斩伐林木，亡有时禁，水旱之灾，未必不由此也”。[16]古人采用阴阳之说，的确道出采矿对生态系统的负面影响。但是，在那个人工开采的时代，影响不会象工业革命以后那么剧烈。如果矿厂周边有田园庐墓，开采不能不受到影响，或是物理损害，或是风水损害。乾隆十一年在题明天柱县相公塘、东海洞等处金矿中，就提到“其地均系荒郊旷野，并无干碍田园庐墓”；乾隆四十一年在上奏天柱县中峰岭金矿中，也提到“周围俱系荒地，并无田园庐墓”。从反面解析，开采金矿难免干碍田园庐墓。

㈢兴利除弊的原则

矿业有三利三弊，如何兴利除弊，做到“经画有方，防范得法”呢？雍正皇帝在雍正三年给贵州大定总兵的批示中，指出“要在相机度宜，审择情理”。兹摘录其朱批如下：

“边陲紧要，既不可因循懈弛，又不可喜事贪功，要在相机度宜，审择情理”，“若稍徼利图功，致人心不服，则振作反不如因循之为愈矣”；“即系奉文开采，倘或于地方有不便处，亦当斟酌奉请停闭，私挖者何待言耶”；“若乃本地穷民为资养命起见，不至聚集千百多人，又在尔等留宽一步。法虽一定，权变随人，总须秉公酌中，以安边尽职为期，朕之耳目自能照悉也。勉之”。[17]

分析雍正朱批，可以发现：办好地方采矿事务，对封疆大吏的个人素质要求非常高，同样堪比近现司法对英美法系的大法官的高要求。

雍正帝对于矿业的要求有三：⑴从价值目标位阶上看，第一位是边陲安复，第二位才是资民养命。至于国课，在其次；⑵从协调价值目标冲突上看，要做到“秉公酌中”、“审择情理”、“相机度宜”。“中”和“宜”是一个意思，即价值目标的中和、和谐。要审慎地判断、选择“情”、“理”、“法”和“机”，处理地方矿务；⑶从贯彻和执行朝廷定“法”上，不是机械地、形式地适用，而是追求法律适用实际效果的合价值目标性。显然，雍正帝认为，清朝至少有采矿的诸多成文法条（前文已经提到《大清律例》、《钦定户部则例》中的条款），故才认为“法虽一定”。他赋予封疆大吏的“权变在人”的超越定法的特权：即使是“奉文开采”，符合定法，也可请求停闭；即使私开偷挖，无碍边陲安服，也可“留宽一步”。当然，“朕之耳目自能照悉”，雍正帝也有监督封疆大吏的方法。

当然，皇帝和封疆大吏是权大于法的，皇权高于定法，是不符合现代法治精神的。其后果是，从事开采矿砂的商民、沙夫（砂丁）没有一个稳定的、可预期的经营秩序。特别是封疆大吏不“秉公”，有私利物欲的时候，矿厂封闭就是任意的了。

     三、户部则例：矿业习惯法之规范

清代矿业习惯法之行为规范，更多地出现在户部则例中。同治十三年版《钦定户部则例》分为户口、田赋、库藏、仓庾、漕运、盐法、参课、钱法、茶法、关税、税则、禀禄、兵饷、蠲恤、杂支、通例，共十六门。其中，与矿厂相关的条文，主要在钱法和关税之中。编纂者的逻辑似乎是：开采矿砂，主要是用于造钱，增加中央的税收。的确，直到光绪二年（1876），中国第一家官督民办的大型新式采煤企业开平矿务局才创办。直到1890年才有第一近代钢铁企业汉阳铁厂。没有稳定的煤炭能源供应，同治十三年（1874）以前，中国还没有近代冶金工业。两次鸦片战争的白银赔款高达3500万元银元，使得大量白银外流。因此，开产矿砂，只能也必须主要用于造币。

贵州是清朝造币的重要材料铅的供应基地之一，我们常常说新中国的计划经济体制，是模仿苏联模式的结果。认真阅读《钦定户部则例》之“钱法”，就发现其实“中央计划”经济体制，我们的祖先就已经发明了。比如，“户工两部岁需配铸黑铅，贵州省原办黑铅三十八万三千二百三十八斤二两六钱八分”，然后分解部局和工局均有精确的数量。“加办黑铅九万斤”，然后分解部局和工局又均有精确的数量。[18]贵州的黑铅运抵通州后，限两个月内全数进局；进局后，该监督呈请钱法侍郎验色开兑，限二十日内兑收。[19]

现按矿业的流程，简单归纳矿业规范如下：

㈠商民呈请试采

商民发现某地出产矿砂，向地方官府报告，自备资本，呈请开采。或请领官发资本，开采。知府再向巡抚汇报。

㈡知府勘明禀报

省巡抚则要求知府勘明禀报。知府所要查明的有二：一是矿场周围有无“干碍民间田园庐墓者”；二是矿苗是否旺盛。按照当时的探矿技术和手段，知府判断“矿苗”是虚的，而察看矿地是否属于荒郊旷野，有无田园庐墓，则是真的。如果属于荒郊野岭，又无田园庐墓，那么就会向巡抚报告，建议试采。

㈢督抚批准试采

巡抚将试采矿砂之事，和总督商议，达成一致，会饬令商民试采。如果试采成效显著，就会详请开采。试采出矿砂，也会开始起课收税的。

㈣详题开采

巡抚会将矿砂试采成效，详细向户部报告，请求正式开采。户部然后向清帝题明。皇帝御批。乾隆早年间，天柱县相公塘金矿，自乾隆七年十月十一日试采起，至乾隆八年六月初十日止，计采金二百两一钱七分八厘，照依雍正九年开采黄花厂之例，每出金一两内抽课金三钱，共抽课金六十两五分三厘四毫。东海洞试采开课起，计九个月，依前例，共获五十二两九分三厘八毫。贵州总督兼管巡抚张广泗向户部疏报，要求开采。户部要求贵州布政司事按察使陈德荣核实并详报，户部综合两方意见后，向皇帝建议“请准令商民等自备工本，顾募砂丁开采，所抽课金，按年造册题销”。[20]

《钦定户部则例》(1874)规定：“各省开采矿厂，令督抚遴委干员，会同地方官据实勘验，并无干碍民间田园庐墓者，准其题请开采”。[21]

㈤派官管厂

为保证矿课足额上缴，防范矿徒滋事，以及造钱的原料按计划供应，户部则例规定“派官官厂”。

⒈派官管厂的形式

⑴单设矿厂佐杂官

乾隆四十一年（1776），镇远府天柱县的中峰岭金矿试办有效，巡抚裴宗锡就建议“设佐杂官一员，责令督率稽查，毋使有透漏。每月应给饭食及设立课书、课长、巡拦、水火夫，月给工伙等项银两，均于五月十三开采之日起支，即在所抽撒散金内变价支给”。[22]专门为一个金矿，设立一个政府管理机构，配备佐杂官、课书、课长、巡拦、水火夫五人，人员和办公费用也从“撒散金”支出。“撒散金”是独立于“课金”的。

⑵户部授权地方官员兼管

《钦定户部则例》(1874)规定：“贵州威宁州所属各铅厂，并转运四川、永宁、京、楚铅斤，责成贵西道承办，其所需工本、运脚银两，由该道承领给发。仍将铅斤及支放运脚等项银两数目，按年造册详题，送部核销”；“贵州永兴寨黑铅厂事务，责成清平县知县管理，并令丹江通判统率稽查”。[23]户部授权地方官员，管理铅厂。清平县和丹江厅都是清水江畔的（清平县即今凯里市，丹江厅即今雷山县），知县负责管理，通判负责稽查，符合现代行政法上的权力分离制约原理。

⒉管厂官役廉费

管理矿厂的官员和差役都规定的工资福利及办公经费标准。包括项目有养廉、役食（又分书记、客课长、家丁、水火夫、秤手、衙门更夫）、佃租、杂费（油、灯、纸、笔）四个大项，且具体到每个铅厂。[24]

⒊议定矿厂章程

《钦定户部则例》(1874)收录了《贵州铅厂章程》，它不是现代的公司章程，而是关于贵州各处铅厂的生产任务分解和“拨供”（即供谁采办）计划。

⒋矿砂户部定价

《钦定户部则例》(1874)规定了贵州各铅矿厂的价格，有矿厂之间的差别，有新旧例之间的差别（新例加价）。矿砂是一种按品质定价的非标准的商品，户部规定一个标准价格，便于交易，有其合理性。但是户部定价，有时会不能真实反映矿砂品质和开采成本。此外，户部还规定铅本、铅厂运脚等价格“定额”。活脱一个“计划经济”。

㈥矿厂抽课

《钦定户部则例》(1874)规定：“贵州永兴寨黑铅厂，每出铅百斤，抽课二十斤，所抽课铅供下游都司等协营操练之用”。[25]柞子厂黑铅，还加抽秤头铅，作为各营操练和本省公费。但是，永兴寨苗民采挖煎炼黑铅，免加收秤头铅斤。莲花、福集、水峒帕等白铅厂、柞子厂黑铅，每百斤抽课二十斤，官买四十斤，其余四十斤准其通商，以裕工本。[26]同是铅厂，抽课不一；有的是官府统买矿砂，有的是部分允许市场售卖矿砂。显然，当时市场价要比户部定价要高。

㈦题名封闭

矿厂有资源枯竭的时候。《钦定户部则例》(1874)规定：“其有开采之后，洞老山空，矿砂无出者，取具印结，题明封闭。其一切僻隅深箐、巡察难周之处，俱严加封禁”。[27]

四、矿业习惯法的构成、特点及其法理

考察同治十三年(1874)以前的贵州矿业习惯法，我们发现其矿业习惯法，既有成文的部分，比如《大清律例》和《钦定户部则例》中的“条例”和“则例”条款，又有不成文的部分，隐含在题奏朱批之中的“法理”，或称矿业习惯法的原则；既有矿业的刑罚规范，又有矿业的行为规范，还有矿业的“法律原则”。

㈠则例条款

“则例”条款中的行为规范极为明确，实体权利和义务、程序期限，极为具体、可操作。它既是商民经营矿业的行为规范，也是户部和地方官府管理矿业的准则。如果用现代法学理论来解读，它属于“矿业经济行政法”。

但是，我们要注意到，“则例”决大多数是“一事一例”，甚至“一厂一例”、“一矿一例”。同样的铅矿，可能有不同的抽课负担，似乎与商事主体法律地位平等原则不符合。“一矿一例”，也不符合现代立法“抽象类型化”技术要求。如何来评价“则例”呢？

首先，“一矿一例”是历史形成的。户部则例是汇总、编纂而成的。换言之，一矿一例是先后形成，都是经过一矿、一具题、一上奏、一朱批的审批过程的，从而形成各矿厂的章程。如果从“法自君出”的标准来衡量，那么，每一个“矿例”都是法。户部则例就是法的汇编和编纂了。

其次，户部则例的编纂是体现了一定程度“抽象类型化”技术理性的。其“凡例”，就提出“旧例有本应归入是门，而错出各门条款混杂者，今依例归并”，“一事而分门并载，义涉两歧者，两例并存易滋牵混，即于两条中酌定删去一条，以归划一”。当然，它与现代立法类型化技术，还有距离。

再次，后矿例是参照前矿例而形成的。在乾隆十一年天柱县相公塘、东海洞金矿的题本中，就有“自应题明照例开采”和“照依雍正九年开采黄花厂之例”的表达。[28]当然，如果参照前矿例，出现明显的不合理之处，那么新矿例会作变通和调整。乾隆四十一年天柱县中锋岭金矿的奏折，就提出“其所抽撒散金，若照天庆寺成例，以八两二钱归公，恐厂费无资，势难经久，应令在厂变价，每两变银十两，就近支给厂费”。由此，贵州省内的新矿例是参照旧矿例（成例）而形成的。尽管旧矿例已经御批，且进入户部则例之中，但是，“法虽一定，权变在人”，作因地因时的、合理的变通也是允许的。

最后，不能因为没有事先的矿业立法，而采用“因袭＋权变成例”的方式，就贬低其价值。其实，两者都体现共同的实践理性，就如同大陆法和英美法一样。法典立法要经过很长的立法过程，然后要经过适用，发现问题，再修改。《大清矿务章程》就是例证。采用“因袭＋权变成例”的方式，不事先抽象出一个普遍的标准和规则出来，而是以旧矿例为参照系，追求个案之间和新例之中的实质公平和正义。二者有异曲同工之妙，体现了“法是实践智慧”特质。[29]

㈡条例条款

⒈立法技术早已“近代化”

《大清刑律》有两个条例条款涉及采矿，每个条款都符合“行为模式＋法律后果”的现代法律规范模式，都符合“定罪事实＋量刑情节＋精确定量的刑罚”的现代刑法规范模式。从立法技术理性看，中国的传统刑法丝毫不逊色与近代西方刑法，早已经近代化。

⒉“盗采”为“矿权”留下“楔子”

    其“盗采”的法律规范表达，为《大清矿务章程》中“矿权”的规定“预留”了“楔子”。盗贼和业主一对相对应的概念，埋在地里的矿是谁的业主，开采出来的矿砂又是谁的业主，这些都是需要深究的，也是老百姓不经意间会提及的。矿虽然是“天地自然之利”，但是矿也在“王土”之中。自然地，“率土之滨，莫非王土”了。因此，1907 年《大清矿务章程》规定了“地面”和“地腹”。“地腹”指非常类似于民间习惯上的田面和田底、山皮和山骨二分。中国人习惯于形象化的类比思维，在还不十分熟悉西方的主体、客体二分思维的时候，采用人们熟悉的人体特征语汇来表达逐渐形成和明晰的“矿权”观念。

《大清矿务章程》（1910修订）规定：“凡由官核准给照之矿地，除业主自开得兼有地权、矿权两项外，其他矿商止有开采矿产之权，不能兼有地权”。用“矿权”和“地权”取代“地面”和“地腹”。尽管它还规定“照各国通例，凡矿产悉为国家所有，非经官准不得私相授受”，表明其比较法上的外在理据，但是，“盗采”和“业主”的权利观念，是更结实的、“内在”的理据。

⒊《大清矿务章程》吸收了“民间通例”

  《大清矿务章程》（1910修订）规定：“照民间通例，业主可任便耕种、建筑及其他工作，以不关矿务者为限”。这里的“民间通例”，就是今天的“习惯法 ”或“民间规则”。有学者认为，今天中国的习惯法和民间法的研究和重视，是一种“受西方语辞控制”的表现。[30]民国二年大理院上字64号判例中规定“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理”；“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益”：“凡法律无明文规定者，本应适用习惯法，但习惯法则通常概无强行之效力”，[31]都是照抄德国民法的结果。的确，许多习惯法和民间法的研究者常常引用，作为自己立论的前提，不加质疑和反思。但是从《大清矿务章程》对“民间通例”的借鉴、吸收和认可看，重视习惯法和民间规则，是有现实的、中国国情因素的作用根据的，并非仅仅是“语辞控制”所能“遮蔽”的。

㈢“法理”

前文已经探讨，矿业习惯法背后的“法理”。或称“立法指导思想”、“基本原则”、“根本理念”，都无不可。笔者认为，我们更多关注成文法典的的原则、指导思想。其实对习惯法背后的原则和理念忽视了。

习惯法背后潜藏的法理，值得深究。以上探讨可以看出，隐藏在题奏和朱批中的理念，支配着矿业习惯法的适用（条例中的“盗采”条款，对“乏产贫民”可以备而不用），主导着“新矿例”的形成（新矿例对旧矿例的参照、变通和修正，无不体现“要在相机度宜，审择情理”）。其实，矿业习惯法是“形散而神聚”的。

总之，同治十三年（1874）以前的清代矿业习惯法是以大清律例之条例、户部则例之钱法和关税两门、采矿题奏和朱批、以及地方官府布告为法源的，以政权安稳、边陲安服为第一价值目标、以“裕国课而便民生”为其次价值目标，主要以“因袭＋权变成例”的方式所形成的、以经济行政法规范（朝廷造钱计划体制）、刑事规范为主体的规范总体。