清水江文书中的“填补责任”

2011-09-13 08:59:31 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、失火责任的演变：“火殃头”→赔钱赔礼

清水江苗疆，山高林密，苗寨木楼密集，火灾隐患难免，火灾事故时有发生，常常造成财产损害。为了防患未然，苗族习惯法对失火责任有规定。既有“火殃头”的刑事责任规则，又有赔钱赔礼的民事责任规则。从现今留存的、相关的清水江文书看，清代同治以前可能苗寨里更多地对“火殃头”行使“火刑”，此后更多地要求火灾致害人赔钱和赔礼。在民间调解中，既要求赔礼，又要求赔钱。在控官诉讼或调解中，则只要求赔钱。

㈠“火殃头”：失火焚害屋宇村寨罪

锦屏县瑶光乡一带，至清同治年间，还存在一种“火殃头”的火刑。它是针对本寨寨民，失火焚害村寨屋宇，造成大面积火灾或较严重损害的过失行为的。按照现代刑法理论，它是一种类似失火罪的过失犯罪，但是它不实行责任自负原则，把责任让失火的家庭全体成员共同承担，而且是“火刑”（烧死）。但是，并不追究造成损害的“火殃头”全家的民事责任。下引一则民国初期的诉状稿就记载了“火殃头”。

副 状

为妄谋祖业、造契罩争、而又串势鲸吞、诉请传案讯究、判令缴销伪契、以杜后患，依法除去侵害、而维业权事。

缘民自祖太公姜开良遗下道光年间所置，坐落杨污杉山一幅，约木三百余株，历经祖父姜化理，及至民父姜祖送，以及於民。不幸民父在日，於同治年间，家起火灾，焚害地方屋宇，所受罪名曰“火殃头”。按囊昔专制时代，人命无权自由，必捉“火殃头”全家大小丢入火墀烧死，民父惧之，暗挈老幼夺命，潜至柱属润洞，匿住数十载於兹。迨至民父仙逝后，民於民国十九年六月间，由润洞迁旋（徙）故梓（瑶光加池）安居。对于祖遗产业契管无异，本年二月下旬，民将杨污杉山之木售与姜兴标于润二月初边砍伐，忽有被告姜元翰出而封阻，民不胜愕异，乃请经地方姜锡珍、姜显堂向姜元翰理问，答云此山系伊之业，现与别人纠纷，尚在告案等语。查被告答言，其所与别人纠纷，乃系因另一幅涉讼，其山乃在民杉山之左，被告对民之山意图混业，故为是言作答耳。第二次经原中去问，被告忽出一纸伪契，藉伊之山越界罩争业权，横不讲理，姑勿论是否虚实，惟察民遗祖业，历代执契内容四抵清白，契约可凭，临讯呈阅。被告妄贪妄谋，伪契罩争，其原因窥民忠厚可欺，故乘民卖山杉木与姜兴标砍伐时，妄据伪约封阻，诡行迅雷不及掩耳之计，一面封阻，而一面将民此山之杉，串活瑶光乡乡长龙仁林承买砍伐，但龙仁林恃其乡长之权，无所无贪，无所不为。被告串活乡长交易，民不敢惹。况民一介平民，无势无能，毫无力量，眼见契管祖业，被所藉山罩霸，难以保守，情实戗心，迫不得已，只得诉请钧座鉴核，准予票传被告到案讯究，判令当庭缴销伪约，以杜后患，依法除去侵害，而维业权，不胜受赐之至。[④]

据该诉状稿，原告的父亲，于同治年间（1862-1875）失火，焚烧掉村寨其他人家的屋宇，酿成重大火灾事故。被告的父亲担心，全家老小要以“火殃头”的罪名，被处以“火刑”而烧死，于是全家逃到天柱县的润洞寨生活，直至其父逝世后的1930年。1930年原告从润洞寨迁回加池寨，仍然根据其祖太公遗下的契约继续管业山场林地，并与他人争讼。

《大清律例·杂犯》条例规定有“失火”和“放火故烧房屋”两个条款，区分故意和过失，规定不同的刑罚。其中，“失火”规定：“凡放火故烧自己房屋者，杖一百；若延烧官民房屋及积聚之物者，杖一百，徒三年；因而盗取财物者，斩监候；杀伤人者，以故杀伤论”。显然，国家刑法要比苗族民间习惯法的“火刑”理性和文明得多。

原告一家外逃，躲避“火刑”,但是并没有丧失其山场。

㈡赔钱、赔礼

⒈失火调解中的赔钱赔礼

村寨失火事故发生后，常常民间调解，处理纠纷。一般是致害方向受害方送酒水赔礼，并赔偿一定数额的金钱，弥补经济损失。这里的酒水，是指一方请寨老、耆绅、甲长等中人主持调解，一般要买酒肉招待中人，而所花费的酒水钱。下引一则1893年的“收条”，就是例证。

先年本寨

显智、显邦放火烧我等公、私山，请中理论，培（赔）我等酒水并收他来钱十千文。

光绪十九年弍月廿七日本房

天贵烧我等莲花山之木，共山、私山，请中理论，赔我等酒水并收来钱六千四百文。[⑤]

    该则清末的收条中，涉及两次失火事故，一次是致害、受害双方同属一个寨的，另一次是双方同属一个房族。送“酒水”赔礼，送钱赔偿火灾损失。当然，赔礼还有一种形式，就是“立错字”。下引1948年的一则“认错字”：

番达连共山，被塘养村持维森失火烧在民国卅七年二月一日，业事请求众山友等培（赔）礼，经亲戚姜廉仁、廉昭、宗铭、建才等调解，主有错字弍纸载事，存一纸，地主存一纸。

错字存在元仠家  仁昭亲笔

民国卅七年二月二日   立[⑥]

这则“认错字”中，只知道立错字赔礼，但是不知是否送酒水，是否赔偿金钱。民国时期的失火事故调解，多立此类“认错字”。兹再引一则“认错字”如下：

立错字人塘样村杨维厚，情因去岁九月，因运不顺，失火所烧姜源淋之六百山一块，该姜源淋於本年正月内到达本□，接请地方父老龙甲长有政，与民理论。窃民有案可查，只得无奈，夫妇二人相商，仰请原中龙甲长有政，代民邀求说另，日后不得异言，持立错字是实为据。

凭中代笔 △△△

民国三十五年正月廿六日  立[⑦]

⒉诉讼解决中的赔偿

失火或放火事故中，致害人可能不清楚。民国时期，受害人就只得向官府控诉。下引一则1928年的诉状稿，就是例证。

为纵火烧山、毁坏杉木、恳准存案、以□农林事。缘阴历本月十九日，竟遭不良之徒，由地名板皆威大路边放火，延烧五六里许，烧坏民等祖遗杉山子木五处，地名板皆威两冲三岭；又地名党周一大山岭；从故盎山一所，四冲五岭；又地名党吼山，两岭三冲；又地名燕子山一所，五岭四冲。约毁子木壹万余株，適因天气旱燥，焦枯殆尽。民自开山挖栽，逐年薅修，费尽若干钱谷。泣思民等地方多田少土，靠杉木一宗为养生之计。一旦毁尽，活杀全家，受害不堪状矣。现已悬赏密查，谅必天不盖恶，查获放火真犯。俯叩  恩星从严惩治，照数赔偿，庶几将来者自警，而农业不致废弛矣。为此预先具呈。叩乞

县长台前作主，赏准存案，实沾德政。

具存诉民 姜元贞、元瀚、元灿兄弟、华丕

戊辰九月廿日递稿[⑧]

据此，该火灾事故烧毁一万余株杉木“子木”，对于“靠杉木一宗为养生之计”的锦屏县加池寨的苗家来说，不啻“活杀全家”。但是，放火真犯不清楚，于是先向锦屏县县长“存案”（即不知被告的情况下）告诉，要求“照数赔偿”。

即使是在官府主持下，或判决，或调解，通常是赔偿，并没有赔礼。兹引一则收条如下：

今收到加什寨

姜源淋缴来火案所赔姜文彬杉山数目价，制钱捌仟八百文，内欠数弍百，居内收到，发给交文彬领清了结是实。此据。

经理人姜尚镛、志士  夏历五月初七日局长（方印）手收证[⑨]

该则收条是姜文彬向锦屏县团防总局或瑶光团防分局出具的，且有局长的方印，可惜字迹模糊不辨。“制钱”可能是指清代的铜钱。此收条可能是清末，也可能是民初。

二、错砍责任只有赔礼和赔钱，并无所谓的“人身责任”

自明朝采办皇木以来，杉木是清水江苗疆最为重要的一宗商品。尽管苗民执契管业、埋岩为界，但是错砍杉木时有发生。现有留存的清水江文书资料，尚未发现在处理错砍纠纷中出现“人身责任”，只由赔礼和赔钱。兹引两例如下：

立清白字人中仰寨陆受田叔侄等，为因割秧草与刚楮之木，被加池寨姜开周所割与砍伐，意欲具讼，蒙亲友不忍坐视，於中劝解商议，姜开周作银拾两柒钱弍分整。一概清白，日后不得籍此复行，如有复行，问受田过串，恐后无凭，立此清白为据。

                                 凭中 姜恩灿

光绪十三年闰四月廿八日亲笔立[⑩]

立收清字人中仰寨陆受田，今收到加池寨姜开周父子之银拾两柒钱弍分整，一概收清，并无存分厘，日后不得妄行，取所收是实。

                               凭中  姜恩灿

光绪十三年闰四月廿八日亲笔立[11]

上面的“清白字”和“收清字”中，1887年姜开周错砍陆受田杉木，经调解，赔偿陆受田银两，陆受田收领并出具“收清字”。下引1902年的一则“立错字”，错砍责任除了赔钱，还包括赔礼。

立错字人文斗寨姜永松、甲寅、登元等，为因生理尚（问）到平鳌寨姜盛魁等，卖到地名皆依丈，又名荣昌山一块，不幸盛魁等止（指）错界限，越砍为召等之山一幅，为召等令中理讲，盛魁等认错退银与客，请中登门求让赔礼，应补山价银八两○八分，当中清楚了事。盛魁等之字，中人说并无界限；为召等之字，四抵朗然。今坎（砍）错为召之幅，界限上抵盛广，以盤路下二三丈，与土垦（坎）插岩为界，下抵污堵溪，左凭山主，右凭岭与盛魁等之山，以插岩为界。日后照错字，以老契管业，不得争论，立此错字为据是实。

     凭中姜为烈、尚锦、东□

光绪廿八年三月十九日   永松亲笔[12]

三、“补字”、“补×字”、“清白字”、“赔还×字”、“遵劝字”和诉状：填补原则

    无论是违约责任,还是侵权责任,近代现西方民法理论都提及一个“填补原则”。西方诸多法谚，似乎足以为此提供法理依据。“有权利，斯有救济”；“没有救济，就没有权利”；“利之所在，损之所归”；[13]“自己享受利益者，使他人负担损失，是不公平的”。[14] “任何人不得通过损害他人的方式为自己获利”；“任何人均不得因其不法行为而获益”；“任何人不得基于他们之损失而得利（致富）”。这些法谚的西文或中文表达，是如此简洁和精确，决不是直接来自草根阶层的“原创”，而是经过西方法律精英们（主要是法学家）的“二次”创作和提炼。笔者要问的是，基于中国草根阶层的法律生活，是否可以提炼出一些规则或原则，且与西方法谚相同呢？

在清水江文书中，出现一类首部为“补×字”、“补字”、 “清白字”和“赔还×字”的文书，它们大多是用来协调生产、生活中的利益关系，贯穿一个“填补原则”。

㈠“补地基字”

清水江地区山高坡陡，苗族木楼多建在山坡之上，尽量少占生产用地。地基资源稀缺，开挖地基代价较高。他们在生活中，会合理地利用“老地基”，相互提供方便，让渡“边角地基”，成他人建房之美。一般订立“补地基字”，兹引两例如下：

立补地基字人本房姜故柳、美保、所俨、成德、佐兴、东保、安保、光湾、老合、松桥、保桥弟兄，为故金桥公所遗小边角地基补与姜之琏弟兄，配厢房一间，之琏弟兄当面请酒一席，众等议补银二两五钱整。众等亲手领回，其银去穿金保公之坟。今恐日后子孙混乱，立此补字为据。

姜成芳亲笔立

嘉庆十年十二月初四日  亲立[15]

据该则1806年的字约，姜之琏要增修厢房一间，需要扩增地基，就向本房族人等提出，要占用已经辞世的“金桥公”（应为无后）的“小边角地基”，并请酒一席，补银二两五钱，作为“金桥公”的修坟之费。

尽管“金桥公”无后，基地无人承继，但是姜之琏还是要请酒补银，填补“金桥公”的“损失”。按照西方民法主体理论，民事权利能力始于出生、终于死亡，“金桥公”已经不是民事主体，不再拥有地基的所有权，姜之琏可以不补银。但是在中国传统的地权观念里，亲房具有某种对本房家庭私有土地的优先权利。

立补地基字人本房姜成方、成柄二人，所补地基，右凭宗中小角边，补与姜保乔兄弟，承补为业，当日请酒全房族等，价银三两五钱整。自立字之日，为何所得地基，姜佐兴查出，姜炎保约（岳）父地基，姜成方言所卖与我，其成方得银三两五钱，付与成方，当面所收。今[恐]无凭，立所补地基字执为据。

                姜成方亲笔

嘉庆十年十二月初四日   亲立[16]

该字约与前则订立同一天，基地转让也发生在本房族之内，也是请酒和补银。即使是房族之内，并没有因为血缘关系，而遮蔽“等价有偿”的共同的价值准则，一般不会出现“损人利己”现象出现。这与西方法谚“自己享受利益者，使他人负担损失，是不公平的”是相同的。基地转让，也贯彻“填补原则”，其背后是中西共通的公平价值。

㈡“补字”

清水江的“补字”，大多是因杉木、林地买卖导致利益损失现象发生，而作为补救手段订立的。兹引两例如下：

立补字人孙邦约弟兄四人，为因先年所栽蔡书之木，卖栽手不清。今将冉牛、皆於二处栽手二股，补与姜世荣名下承补为业，日后弟兄不得异言，恐后无凭，立此补字是实。

 凭中代笔 世培

道光八年十月初六日   立[17]

据该则1828年的“补字”，孙邦约弟兄佃栽蔡书之山场，后将栽手股（活立木）卖给姜世荣，但是可能杉木数量“不清”（即姜世荣出银并没有得到相应数量的杉木，有损失），于是孙氏弟兄再以“二处栽手二股”，填补姜世荣先年的损失。

立补字人姜学道、学章弟兄，为因伯父错卖学广、学纯、学开、学信弟兄等之山，地名眼几格，今此山错卖与杨姓二家，不得数（赎）价。今弟兄自愿将山场一块，强人山，界限照依大众管业股数多寡，还照老契管业。今将出补与学开、学广、学纯、学信弟兄管业，日后补主不得异言。立此补字为据永远存照。

光绪十六年六月初六日  凭中代笔 姜作武   立

外批  添一字[18]

据该1890年“补字”，姜学道弟兄的伯父，将姜学广弟兄等人的“眼几格”山场，当作自己的山场错卖给杨姓二家，杨姓不允许“赎价”、退字约和退回山场。姜学广弟兄等人，只得将“强人山”山场“出补”，以“填补”损失。

我国《合同法》（1999）第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，但是订立出卖自己无权处分的标的物的合同，并不当然无效。前引1890年“补字”中的错卖山场，就是适例。当然，以山场补山场的形式，填补损失，似乎表明在清代清水江人观念中山场是一种“种类物”。填补损失的方式，除了金钱、种类物，还可以是不同种类物之间填补。兹引一则1841年的“补塘字”如下：

立补塘字人姜世泰，因补兄屋一间，将兄门口塘一坵补与兄姜世荣名下修理耕种为业，日后□□，并无异言，今欲有凭，立字实补为据。

凭中 文斗朝杰 张化范光化 侄姜明性

道光廿一年七月初三日 立[19]

据该字约，姜世泰、姜世荣是两弟兄，蒋世泰从兄姜世荣手中得到屋一间，将自己塘一口补与兄姜世荣。这正映证了“亲兄弟，明算账”的民谚，也足见“填补原则”超脱血缘之“羁縻”。

㈢“清白字”

清水江之“清白字”中，有一类是和山林买卖相关的。山林买卖中，可能出现一方或他方的利益损失，比如“一山二卖”。兹引一则如下：

立清白字人姜保生子遇荣，为祖遗谷沟盤路下山场一块，谁知先人早卖与本寨姜世连。于道光十八年世连又卖与姜之豪、开让管业。奈世远年湮，我父子未能得知，于光绪十五年又将此山出卖与姜显韬。因姜大明叔侄公孙，将此山发卖与龙之元砍伐。姜显韬经中阻止，我父子难逃公论，自愿将钱培（赔）补显韬，退字转回了局。此山仍归姜大明叔侄公孙管业。从今以后，不得再行复卖情事。恐口无凭，立此清白字为据。

      凭原中  文斗姜开明、姜世龙、姜培刚、陆鑑堂

光绪廿一年九月初六日陆鑑堂代书立[20]

据该则1895年“清白字”，姜遇荣祖遗山场，先卖给姜世连，后卖给姜显韬。姜遇荣父子“自愿将钱赔补显韬，退字转回了局”。这里面的“赔补”的表达，非常接近违约损害赔偿责任中“填补原则”。

㈣“赔还×字”

兹引一则1926年“赔还老杉木字”如下：

立赔还老杉木字人本寨王恩乾，今将到坐落土名岑□麻坡脚老杉木弍根，赔还蓄禁，不限远近，砍伐地归原主，不得异言。恐无凭，特立字据为凭是实存照。

内添四字     亲笔

民国丙寅年九月廿二日  立[21]

   该字约，并未表明王恩乾赔还老杉木的原因，但是可以推测，王恩乾或因错砍而欠人杉木，以尚在山场的活立木“赔还”。

㈤诉状

下引民国初年一则诉状：

为缕晰陈情俯恳、鸿慈恤贫、减赔救活全家事。缘姜宋氏以□□□等由，控姜周森等并民在案，荷蒙讯判，要民赔周森价洋肆拾元，迫于朴拙，遵命限缴，曷敢冒渎。窃该山土栽共议价洋二十六元八角，民占姜坤相之股，只应分占洋数元之谱。因民近年叠遭横争，家产当卖无遗，房屋园基出卖无人承受。前年实卖此山之股数与宋氏，通寨老幼周知，无如周森与坤相叔侄串栓一局，估骗山价，不给丝毫。宋氏方阻木壹卦又有廿余根，幸伕子供质。该周森等先於四月中旬开山，随砍随放下河，经前届大洪水漂流百余。后於五月末，再下山放去木弍百余根，到伊坡脚起岸。今已卖出洋六十余元，沿江人皆见知。宋氏所阻廿余根，概系毛头脚木，价值不过五元。况伊现卖领洋，除山价、盤费并漂流外，尚赚十五六元。民因价买山，丢山价不要，自加倍赔还宋氏。反被诬害受此重累困难，出此巨款，民家贫身弱，人口众多，日食难盤生活，全家性命何堪？想仁天清廉明察，颂声载道，惟有赴辕哀叩，调查确实，拯民於涂炭之中，施格外之德泽，俯准从减示缴。民生生世世均感恩惠。为此情切冒渎。

台前垂鑑作主、赏准鸿慈极恩、恤贫救困、实信德政[22]

据此状稿，姜坤相将其所占一定山股（“土栽共议价洋二十六元八角，…只应分占洋数元之谱”），卖给具状人（没有出名），具状人又将该山股卖给姜宋氏。山场杉木砍伐下河发卖，姜周森和姜坤相独占杉木和价洋，不让姜宋氏参与分利。姜宋氏起诉姜周森和具状人，官府判决具状人赔偿姜周森四十大洋。具状人认为判决赔偿数额过高，具状要求“减赔”。

由于没有其他诉状和判决资料，无法准确、深入剖析。但是，具状人的“减赔”诉求所依据的理由之一就是“填补原则”：姜宋氏给姜周森造成的损失，远没有达到四十大洋。首先，姜宋氏所阻二十于根，都是毛头脚木，价值不过五元。其次，姜周森的损失，主要是大洪水漂流所致，是天灾。最后，姜周森该宗卖木生意，除山价、盤费并漂流外，还赚十五六元，并无直接的、现实的经济损失。

《法国民法典》（1804）第1148 条：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，即规定“不可抗力致损免赔”规则。又与具状人主张“大洪水漂流”致损，是暗合的。尽管没有抽象出“不可抗力”概念，但是中国传统词讼中，还是有实质意义上的“不可抗力致损免赔”规则的。

   当然，具状人没有意识到并区分“现实的损害”和“所失可获得的利益”，他只算计姜周森因被阻木所致“现实的损害”。

   《法国民法典》（1804）第1149 条至1151条规定了，违约损害一般应包括“债权人所受现实的损害”和“所失可获得的利益”（即“订立契约时所预见或可预见的损害和利益”）。《德国民法典》（1896）第252条所规定：“应赔偿的损害也包括可得利益”，《中华民国民法·债编》（1929）第216条所规定的“可得预期之利益，视为所失利益”，我国《合同法》（1999）第113条所规定的“合同履行后可以获得的利益”和“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，皆本于此。由于无法知晓该诉状的确切时间，但是如果是在《中华民国民法·债编》（1929）颁布之后，则具状人单纯地算计的“现实的损害”，是于法无据的。

    总之，具状人的“减赔”诉求所依据的理由之一，是“填补原则”：致害人应该填补受害人的利益损失。

㈥“遵劝字”

杉木是容易混淆的种类物。杉木砍伐、存放和交易中，常常会“致木不清”的情形。地方团防分局常常参与调解，让双方出具“遵劝字”。兹引一则如下：

具遵劝字人△△△，为因卖滥木桥之股木与李忠鎰等，砍伐不含留景林山价，扣还己帐，致木不清。今遵分局各位先生劝息，愿补李姓木价尾银十三两四钱四分，又捐公益银三两三钱，又检费银一两八钱整，又退景林一股木价并红银十两整。限日送局，分交清楚。不误，如误者，任凭专人坐守。所存污计毛木多少，任李、姚二姓搬卖。存文斗正木五十根，归我父子自售，不得异言。所结是实。[23]

    该“遵劝字”，提到“补李姓木价尾银十三两四钱四分” 。所谓“劝息”，不能不考虑利益得失，不能不让一方对另一方的利益损失，作出适当的“填补”。当然，也未必100%填平填满为止。这里，有一句“如误者，任凭专人坐守”，颇费思量，涉及到“填补原则”的例外，留待下文探讨。

四、“借字”之“上门坐守开工养饭”：“填补原则”的例外

下引一则“借字”中，也有“若有误者，钱主上门坐守开工养饭”约定。前引“遵劝字”中的“如误者，任凭专人坐守”，实为其略写形式，可能是当时的“格式化合同用语”。

立借字人党秧杨秀廷，为因缺少钱用，上门借到加池寨姜源林之钱陆千九百文，亲手收足。限至七月内十八日还清，不得有误。若有误者，钱主上门坐守开工养饭，欠主不得异言。恐口无凭，立此借字为据。

外批四字   凭中 杨维相

丁巳六年七月十一日  亲笔[24]

这则1917年的“借字”约定，不能按期还本，就让“钱主上门坐守”，欠主应该“开工养饭”。即为讨债的钱主开工钱（误工费），提供三顿饭食。这种约定，显然是“惩罚性”。除了“开工养饭”外，还应该还本付息。

“开工养饭”不仅是一种约定的违约责任，而且是一种习惯义务或权利。兹引二则讨债信函如下：

志林兄鉴，启者无别。前兄在城拨借弟光洋叁元，息二月之数，欠不付来。弟先对兄说：此光洋乃是蒋副官送下洪江之支用，不误。今两月有余，未见付来。今请人向兄舍取讨，望亦同来人送下弟舍，以便送与副官支用。若兄不送下来，恐弟禀官追缴，莫怪言之不先。来人每日工钱四百文。

癸亥年正月初八日杨玉堂手押[25]

在该封1923的讨债函中，债主杨玉堂直接对债务人王志林讲“来人每日工钱四百文”，让其支付。下引的一封讨债函残件，证明王志林优先支付了工钱四百文外，还了一元光洋。

王志林兄见知上，前岁兄在天柱，因平秋龙云章之事，兄在店借地光洋叁元，弟请人登府取讨，除工钱外，实收光洋一元。向欠光洋弍元，至今□□。今弟欠□同万龙。仍贤兄……[26]

可见，债务人“开工养饭”还是一项必须优先于“主债务”的必须履行的习惯义务，而不仅仅是“借字”中约定的惩罚性的违约责任条款。当然，这项习惯义务应该来自长期的、延续的“借字”的约定传统，而形成的“心理确信”：它是天经地义的，钱债可退延，取讨工钱饭食是不能不给的。

五、结论

台湾著名民法学家林诚二，对债法进行体系化解说，将债法分为实质债法和形式债法，实质债法又分为制定法和非制定法，非制定法包括习惯、判例和法理。[27]林先生依然继承《法国民法典》（1804）以来的大陆法系的民法传统，对《中华民国民法·债编》（1929）以来（主要是台湾）的债法理论进行学理总结。他也没有对《中华民国民法·债编》（1929）以前的中国社会的“民法”生活进行考察。西方法谚有云“有社会，有法律”。谢晖教授就提出“法律的本体意义”、“心理中的法”和“内在的法”的命题，指出法律就是人们交往关系的浓缩和摹写，人的每一次公共交往意义上的行为，都包含有法律调整的意义。法律（实在法）的本体意义是一种和人们此在的现实实践无法两分的、具有写实主义精神的意义。诠释学法学关注人们内心中的实在法究竟是什么模样，引导人们通过对话达成关于实在法理解和解释的“视域交融”。[28]引申之，无论是精英，还是草根，都存在“心理的法”和“前见”。包括清水江苗疆在内各乡土社会场域中，人们的交往行为都存在着种种“民法”规则。这些群体的“前见”是客观地存在着的，存在群体观念之上，且是可以传承的。诠释学法学给予“前见”合法地位和平等“对话”机会。因此，无视《中华民国民法·债编》（1929）以前的中国社会的“民法”生活，是不对的。必须对中国传统社会的实质民法进行考察，它可能以习惯、判例和法理等形式存在着。

考察清水江文书中的“失火责任”和“错砍责任”，就会发现该地区的民事责任制度，有着和罗马法、日耳曼法不一样的发展历程，似乎并没有经历从人身责任向财产责任的转变。清水江的“失火责任”似乎经历了一个从“火刑”到财产责任、从刑罚责任到民事赔偿和赔礼责任的转变过程。

考察清水江文书中的“补字”、“补×字”、“清白字”、“赔还×字”、“遵劝字”、诉状和“借字”，会发现习惯的民事责任制度有一个共同的“填补责任原则”。它并不清晰地区分故意或过失。既不同与“过错责任原则”，又不同与“无过错责任原则”，还不同于古罗马法的“结果责任原则”。它并不区分契约行为，还是非契约行为，不管行为人有无故意或过失，只要造成损害，就应使行为人负赔偿责任，具有填补性。在赔偿数额上并不实行法定主义，一般通过协商（字约）确定赔偿数额。也没有成文法上的、概括的或具体的侵权行为类型，但是有契约类型。它可以是金钱赔偿，也可以是实物赔偿。笔者称之为“填补责任原则”。当然，在“借字”中，还存在一种债务人“开工养饭”的惩罚性责任形式。但是，它还是为实现“填补责任”服务的。

民法学者追溯中国民法历史，大多只追溯到《大清民律草案》（1911），大多只从继受大陆法系民法开始，“照着讲”西方民法学说史，[29]无视中国传统的“实质民法”的存在。他们所提出“接着讲”，也只能是一种割断历史的、有间断的、无源无本的“接着讲”。清水江地区自清代以来，一直延续着契约的传统。接着讲“合同法”，显然不能无视这些契约法的“前见”。