权利话语：从分、管业到“主权”、业权——从清水江文书谈地方权利观念史

2011-09-13 09:29:23 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

权利（right）是近代西方法学中的一个重要基础概念。以李贵连、何勤华教授为代表的学者，对其传播到中国的途径进行精确的考证，认为“权利”（与right对应）一词创自中国，“有司所操之权”与“凡人理所应得之分”是其近代创意。[①]以夏勇教授为代表的学者，在中国的语境下从社会与历史的角度，对权利的起源、基础、要素及发展规律，提出了独到的诠释。[②]特别是将权利作为一种社会现象来历史地考察，对本文有研究方法上的启示。

本文要讨论是，包括权利概念在内的西方法学学说，在清末民初的西学东渐中，能体现在中国学者的译著、著述中，能体现中国的国家立法中，能体现在中央和一些地方司法实践中，但是，这种清末民初的传播的深度和广度又如何呢？特别是对于贵州地处西南偏远的少数民族地区的法律文化生活产生了多大程度的影响呢？换言之，在文化精英阶层熟练运用的权利话语，或许平民阶层不能够转换和接受，或许存在时滞，或者存在误读误用。但是，法律近代化或现代化不能撇开草根阶层。先进的理念只有在草根阶层的土壤中生根发芽，才称得上“落实”，才可能结出“法治果实”。

二、本文对权利观念的界定

考察权利观念的表达，首先是要确定什么权利观念。这里权利观念，显然不是对于现代国家法律规定的种种法定权利的理解和看法，而是一种古今中外权利观念共同的意义内核和“最大公约数”。最简单的权利观念就是“应该获得”。[③]丁韪良在《公法便览》中解释了他在翻译《万国公法》（1864）时所采用的“权利”， 权利的涵义之一就是“凡人理所应得之分”，将权利和“分”联系起来，认为权利是一种“分”。管子云：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也”。这里的“分”后世多解释为“名分”。直到1909年，梁启超先生提出，管子所提的“定分止争”中的“分”就是“权利”。他指出，“创设权利，必借法律，故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者，皆在于此”。[④]今天中国人的口语，还经常讲“有名无分”、“无名无分”等，“名”指某种人际的资格，“分”则指因具有该种人际的资格而应该得到或提供的利益。这反映了权利的中西共同的本质是“资格＋利益”。

其次，这里的权利观念是一种群体的普遍接受的观念，不是一个独特个体的非常、瞬间的看法。它具有较为固定的意义，有较为一致的表达习惯。在清水江文书中，就是较为固定、俗成的关于“应该获得”文字表达。需要说明的是，这里的苗族、侗族等少数民族没有自己的文字，明朝以前也少有汉字文化的输入，明清时期不少汉字文盲只能“刻木为凭”，甚至在解放后大集体时期一些生产大队记工分，还采用“刻木为凭”。这就决定了我们不能用学者的体系化的权利观念的标准来“苛求”。但是，也不是二者毫无共同之处。

民国时期的民法学者大都在民法教科书中讨论权利的本质。李宜琛先生认为，西方权利的本质的学说重要的有三种：一是萨维尼（1779-1861）所主张的意思说；二是耶林（1818-1892）所主张的利益说；三是晚于以上两说产生的法律上之力说。[⑤]王伯琦先生认为，西方权利的本质的学说重要的有四种：一是文得歇（Bernhard Windscheid 1817-1892）为代表的意思说；二是耶林（1818-1892）所主张的利益说；三是米许特（Michoud）、白干(Bakker)、耶令纳克(Jellinek，1851-1911)所代表的利益意思说；四是狄骥（1859-1928）权利否认说。[⑥]二位归纳和理解稍有差异。其实，米许特（Michoud）的权利本质学说可以归纳为“利益＋意思”；白干(Bakker)的可归纳为“利益＋实现利益之力”；耶令纳克的可归纳为“一意思对他一意思之力＋利益”。这些都是19世纪德国、法国的法学家的权利观念，产生在《德国民法典》颁布前后，很多对于今天大陆法学界可能有些陌生的。它们产生的年代，正对应着中国的乾隆末年以后清代，和现今保存下来的清水江文书的年代大体相当，用来分析清水江文书中的草根基层的权利观念可能不切当。

著名学者夏勇考察了格老秀斯(1583～1645)、霍布斯（1588～1679）、斯宾诺莎、洛克、康德（1724～1804）、黑格尔（1770～1831）、耶林(1818～1892)等近代思想家的权利本质论，认为权利的本质是由多方面的属性构成的，提出权利的五大要素，分别是利益、主张（claim）、资格(entitlement)、权能（权威(power authority)和能力(ability capaity)）和自由。[⑦]他认为，成立一项权利，这五项是必不可少的。这是中国学者关于权利本质的综合说，也是建立在对西方学说的不完全归纳的逻辑基础上，用来分析清水江文书中的草根基层的权利观念同样可能不切当。

    因此，本文所界定的权利观念，就是“资格＋利益”。

三、清水江文书中权利观念之表达的历时考察

本文以贵州省黔东南苗族侗族自治州的锦屏、三穗等县清代、民国时期的民间保存的契约文书资料为基础，分四个时段进行考察：清末修律前（1901年前）；清末修律后至民国成立（1901-1912年）；北洋政府时期（1912-1928年）；南京政府时期（1928-1949年）。但是，由于有些权利观念的表达具有历史连续性，则不拘泥于以上时段的分期。

   ㈠清末修律前（1901年前）

   清水江文书中有大量的清朝的山林田土卖契和佃契等契约，它们都是苗、侗、汉等民族的农民在日常生产生活中书立的，并由其子孙后代保存下来的。它们也是最能反映中国草根阶层权利观念的最真实、可靠的材料之一。其中，有两个表达权利观念的核心词语：一个是“分”，另一个是“管业”。

⒈与“分”相关之表达

⑴清水江的佃租山种杉契约中的“分”

栽手（主）向土（地）主书立佃契，决大多佃契会写“如有不成林，栽手毫无系分”。嘉庆三年（1798）吴尔德、杨广元立求帖字，约定“如荒芜者，異日执字，丝毫不得沾染”。[⑧]道光二十七年（1847），锦屏平鳌寨的姜东佐等“立佃栽杉木股数约”，约定：“荒芜者任凭地主系毛不分”。[⑨]同治八年（1869），姜烂立佃栽杉木字，约定：“如有不成林，栽手无分”。[⑩]光绪二十八年（1902），姜贵宗、姜海瑈立佃字，约定：“倘有荒芜，栽手无股分”。[11]宣统三年（1911），姜正荣弟兄立佃栽杉木字，约定：“若不成林，栽手无分”。[12]民国八年（1919），姜盛香立佃栽杉木字，约定“若不成林，栽手无分”。[13]民国二十六年（1937），姜之纯立佃字约定“木不成林者，栽手丝毫无分”。[14]

综上，“分”在清水江佃契中，是指栽手的一种基于约定并履行约定，才能享有的分成杉木的收益。这种表达从嘉庆初年开始一直延续至民国时期。

这里面有二个问题值得深究：一是为什么此前的佃契没有类似的表达？乾隆五十六年（1791）的唐玉周、李明忠佃租栽杉字，就约定“其山言定栽杉，三年成林，恐有不成，佃主自栽，不得异言”。[15]山主只要求其佃主“继续履行合同”，并没有提“栽手无分”。其原因有二：一是乾隆年间佃租关系并不普遍，木材商品需求并不旺盛，佃租栽杉的经济前景并不明朗。部分佃租关系的产生，仅仅是“山林隔越，难以亲栽…只得登门求佃”，[16]而产生的。二是清水江庙疆的汉文字教育的逐步普及所至。“定分止争”典出《管子》，即使在同时期的中原地区，普通的儒生也未必知道。但是，“名分”、“有分”等非原典的表达，是普及的。它们传播到苗疆依然需要过程和时间，更多地时候是汉族移民作为媒介，带入的。他们稍通文墨，可能就可以作“中人”，代书字约。将“分”的观念和表达习惯，融入佃契之中。二是民国时期颁布了民法典为什么没有对之产生影响？后文再讨论。

有趣的是，将同时期的德国学者的权利本质说中的“意思＋利益”，用来解释佃契中的“分”，也是很有解释力的。在佃租契中，常常会有“两家心平意愿”之类的表达，[17]佃租关系就是双方意思一致的产物。那么，怎么和前文所界定的“资格＋利益”吻合呢?笔者以为，资格可以分为：一是基于血缘的资格，主要是家庭、家族身份；二是基于契约的资格，比如佃租契约中的山主和栽主（手）；三是基于国家的资格，比如因任命而取得的乡约资格。因此，关于佃租种杉中的“分”所反映的权利观念，可以用公式抽象为“意思＋资格＋利益”。

   ⑵山场、杉木纠纷解决文书中的“分”

在清水江苗疆，山场、田土一般都是“栽岩”为界、手执字约为瓶。由于杉木的生产周期长达30-40年，年久日湮，地形地貌变化，以及字约记载可能的误差等原因，常常到了杉木砍伐下河之时，产生纠纷。或控官，或向乡老伸理，一般会留下相应的文书。下面就是一则调解后一方所立的字约。

   立扶嫌妄阻字。龙里所王治浩、治泽兄弟二人，情因于嘉庆廿五年，错阻加室(池)寨姜佐兴之血侄姜松桥之鸟石溪之木，奈松乔年幼，姜佐兴出身上城，在开泰县主李，具控我弟兄一案，审得我兄弟情非理莫，当堂尽断山场杉木与姜姓管业，所妄砍之木凭从姜姓拖放发卖，我弟兄豪无系分。判案昭然，后归家，我弟兄复行阻号，佐兴欲上城禀报，我弟兄见事不谐，请中苦留，自愿立有错阻字样与姜姓柄照。又于今岁五月姜佐兴、姜之琏将本名污漫溪之木发卖与客人生理，砍伐下河，我弟兄见肉眼红，勾串人等，胆将姜姓之木妄号妄阻，姜佐兴、姜之琏云：乃有天有日，何得恃妄行？姜姓挺身上城禀报，执先书悔错赴官，我弟兄原系妄行油火，难逃天览，自求中劝□姜姓勿往从经官，我弟兄再立妄阻字样，日后不敢勾串妄行滋事，如有此情，凭从姜姓执字赴官，自甘领罪。恐口难凭，立此挟嫌妄行字样付姜姓存照。

                凭中 吴秀忠、范正邦、彭守道、陈吉星

嘉庆廿拾七年八月十三日王治泽亲笔立[18]

由上可知，1820年起，开泰县龙里所王治浩、治泽兄弟与加池寨姜松桥发生山场杉木纠纷，王姓弟兄拦阻杉木砍伐下河，姜松桥因为年幼，其叔姜佐兴控官，开泰县的李知县判决所争山场杉木归姜松桥“管业”，王姓弟兄“所妄砍之木凭从姜姓拖放发卖”，王姓弟兄“豪无系分”。判后，王姓弟兄又去拦阻，姜佐兴欲控官，王姓弟兄惧怕，请中人调解，向姜姓书立“错阻字样”；1822年姜佐兴等伐木下河，王姓弟兄再次拦阻，姜佐兴欲执王姓弟兄所书立的“错阻字样”（即“先书悔错”）控官，王姓弟兄惧怕，又请中人调解，向姜姓书立“挟嫌妄行字样”存照，也就是上文所引的文书。

这里面提到“管业”和“分”，“管业”后文详谈。这里“分”与佃租栽杉契约中的“分”有何不同呢？尽管从该引文中无法知道双方的所执契约是如何记载的，但是可以断定双方都是以契约为依据，主张对所争山场杉木“有分”的。这里的“定分”是由官府的权威裁断的。因此，这里的“分”所表达的权利观念，依然符合“资格＋利益”，只不过资格是契约赋予的、经由官府权威确认的。如果用权利的五要素说来解释，也是不存在障碍的：王姓弟兄见他人木材贸易，“见肉眼红”，自然存在“利益”；姜姓具状控官自然是主张；“私凭字约”，手执契约就是资格；王姓弟兄惧怕姜姓控官，就体现了权威(authority)；“任从”姜姓发卖，王姓不得“妄阻”，体现的就是自由。

当然，也可用耶令纳克的 “一意思对他一意思之力＋利益”权利本质说来诠释。今天中国人还有“说话有分量、有力度、给力”的表达，自然与“一意思对他一意思之力”不无相同之处。

⑶分合同、分关文书、分山合同中的“分”

分合同是清水江地区的独特创造，是和佃租种杉契约配套的文书，是对佃租种杉契约之“分”再次确认，反映了清水江人的权利保护观念的增强。

分关文书、分山合同，大都是基于继承祖业、人口繁衍而分家析产的需要所产生的。这里的“分”既是动词，又反映了另一种权利观念形态，即“基于血缘的资格＋利益”。

⑷徭役诉讼文书中的“份”

嘉庆年间，锦屏的王寨和卦治发生夫役控案，卦治担水路之夫，王寨担旱路之役，相较之下，王寨负担重。王寨控卦治“附籍漏役”，认为“窃思普天莫非王土，率土莫非赤子，凡附籍享江河之利，自应同当夫，以昭平允”。[19] 而卦治则认为“诚以应役当差，虽共属子民之份，然路取其相通，夫取其相近，方始便于办公，故宁苦当道之民，不肯令不当道之民越境帮役，以塞奸民猾吏扰民之阶”，“并非有江河则当夫，无江河则不应役”。[20]

    这里“份”的意思，就是臣民对国家的义务。王寨则认为“当江之利”与“当夫之累”是对应关系，类似于现代的权利与义务的关系。可见，在清水江人的观念中，“分”不仅具有权利的意涵，还有义务的意涵。

㈡管业

清水江地区的山林田土买卖契约中，经常出现“管业”之类的表达。比如“永远管业”、“承买为业”、“名下承买为业”、“修理点油管业”、“种菜管业”、“蓄禁管业”等。其实，早在西汉时期的山场买卖契约中，就有“买山，直（值）钱千百，作业分，子孙永保其毋替”的表达。[21]这里“业分”应该作为一个整体来解释，是与“名分”相对应的。

日本学者寺田浩明通过考察明清时期中国的部分田契，可能不包括山林契，但是一定不包括清水江的田契，因此寺田浩明关于田土的租佃契约的分析和结论，[22]特别是“物权性质的耕作权、永佃权，同样通过‘管业与来历’的结构在佃户之间转让继受”的观点，就不适用清水江流域的锦屏县清代民国的事实。因为《清水江文书》第1辑13册，佃田契只4份，光绪2份，嘉庆、民国各1份；典田契有131份，卖田契538份；《清水江文书》第2辑10册，佃田契只有2份，一份是民国七年的，[23]一份是同治八年的，[24]均为定额租谷，看不出是否为“永佃权”；有126份典田契，1013份卖田契。并没有“田底”和“田面”的区分。至于清水江的佃租种杉契约，根本就不存在“永佃权”。[25]

寺田浩明认为，明清时期中国的国家和社会中，均不存在“离开事实上的领有关系而证实抽象的权原存在和保护其存在的所谓‘土地所有权制度’”，只存在“一种通过契约文书形成的‘土地买卖制度’”。[26]

其中，“事实上的领有关系”，比如先占就是适例，在清水江流域侗族是最早的原住民和土著，据传侗族和苗族发生纠纷的时候，就会讲“你头顶我的天，脚踏我的地”，就反映了侗族因先占而长期领有而形成的所有权观念。

那么，什么是他所指的“权原”呢？从该长句的逻辑结构分析，证明“抽象的权原”的存在，需要国家确立的土地所有权制度；保护“抽象的权原”，也需要国家确立的土地所有权制度。而且应该是通过成文法的形式来确立土地所有权制度。在他看来，先占原则和观念，也不能证明权原的存在。他还认为，“官府无意构筑维护所有权秩序所需的基础制度设施”，“政治权利本来就对权利秩序毫无兴趣”，[27]“对国家来说，耕作者是谁都没有关系，但如果其人不事耕作的话则成问题”。[28]

他承认，“普天率土”的土地国有论（皇帝所有）是中国一种普遍的所有权观念，但是他似乎不承认它是所谓“土地所有权制度”。

他也不认同黄宗智教授的“完全可以从律例（刑法）条文后面找出以保护权利为核心的各种民事法原则”的观点，[29]也不认同日本学者森成满关于清代地方官府审判民事案件的“官法”分为“一般准则”和“作为其妥协的‘调整准则’”的观点。森成满认为：“官向人民明确承诺予以保障的利益”就是“权利”。[30]

在他看来，明清时期的民事法秩序，采用西方近代法秩序（以权利为核心）的框架来把握，就会出现“民间社会由权利秩序所构成但不存在保障权利的公共性制度”、或“没有法而只有权利”的相当奇怪的图景。[31]因此，他不用“权利”来解释，而采用“秩序”，土地所有秩序的结构是“来历＋管业”。所有的对象与其说是物，还不如说是一种经营权。[32]“管业”是指“在负有税粮义务的土地上自由进行经营收益”。“土地的买卖”，是现在对某土地进行“管业”的人，把这一地位出让给他人，而且永远允许后者对该地进行“管业”。“土地所有”，是自己现在享有的“管业”地位，能够通过前一管业者交付的契据，以及正当地取得该地位的前后经过（当时总称为“来历”。具体表现为前一管业者写下并交付的“绝卖契”）来向社会表明的状态。[33]

通过以上对寺田浩明的观点的梳理，可以发现，他的权利观念是非常独特的，就是严格的成文法律规范（或国家出面编纂习惯法书）之上的权利权。明清时期中国没有国家立法的民事规范，也没有国家出面编纂习惯法书，“不存在相对稳定、可以安心依靠的规范空间”，[34]故不存在“权利”。

王亚新教授指出，寺田浩明理论之学术背景的参照系就是西欧“前近代”（pro-modern）与“近代”（modern）类型的规范秩序。寺田努力揭示着，作为规范成立的空间单位，清代中国民间社会不存在前近代那种界限相对分明、结构比较固定的共同体。除了同居共财的家庭外，中华世界、地域社会、乡村（乡约）空间、村落、宗族行会等团体空间，都不是能清代中国人安心依靠的规范空间。按照王教授的解释，寺田浩明理论有一个隐含的前提是只有一定地域空间的共同体，才能产生可靠的规范秩序。中国有古话“在家千日好，出外事事难”，今天也有“家庭是心灵的港湾”的譬喻，似乎也能印证寺田浩明理论。问题是秩序的安定和安心可靠是相对的。偌大清代中国，怎么可能是没有安心立命的空间呢？况且，中国地域辽阔，在清代的经济技术条件下，也不可能形成“如家一般”的国家共同体，也不可能像西欧城邦小国那样出面编纂习惯法书。但是，清代的府、县地方志都有风俗的记载，比如清水江流域的《黎平府志》、《镇远府志》等都有风俗和苗俗的专目。中国的地方村落社会也是一种共同体，也存在着类似西欧史上的“村法”（village by-law）。清水江流域至今还保存着大量的清代的村规民约的石碑（包括侗族款碑），还保存着一些记载木商行会的章程的石碑，还保存着一些记载地方官府的判决书、禁革出示的石碑。这些并非不能证明“权原的存在”。

笔者以为，他的理论旨趣是求异的，而本文的旨趣是求同的，试图“续补”清代民间（草根）社会的权利观念的可能存在的“断裂”，或者将那根权利观念的或明朗或黯然的“主线”加粗、加匀。“管业”无疑是清水江文书中权利观念的一种表达。如果承认土地的国家（皇帝）所有制，那么，管业就只是一种经营权。如果不承认土地的国家（皇帝）所有制，那么，管业则是一种所有权的中国式表达，而且这种表达一直延续到新中国。[35]兹举一例如下：

立卖茶地人魁胆王元坛，今因要银使用，无从得处，自愿将到土名鸟镇路堪茶地冲一，要银出卖。先问房族，无人承买。自己问到高辦寨吴亲祖名下承买为业，当日议定价钱叁分整。其银交与卖主亲手领用，其茶交与买主耕管为业。自卖之后，不得异议，若有异议，具在卖主面前理落，不干买主之事。恐复无凭，立有卖字存照是实。

                代笔 伍朝光

乾隆二十二年六月初四日   立存[36]

    二、清末修律后至民国成立（1901-1912年）

光绪二十七年(1901年),清政府下诏变法。1903年颁布《钦定大清商律》，其中《公司律》第三节为“股东权利各事宜”。1907年8月27日，颁布了《钦定宪法大纲》，其附则为“臣民权利义务”，权利和义务正式进入中国的国家制定法文件之中。根据《大纲》，凡合乎法定“资格”之臣民，“得为文武官员及议员”；“臣民于法律范围之内”，有言论、著作、出版及集会结社的自由；“臣民非按照法律规定”，不受逮捕、监禁和处罚；臣民有呈诉权、财产权、居住权，臣民只受“法律所定审判衙门之审判”。但是，从清水江文书中并没有反映出，国家成文法上的“权利”表达对清水江社会的影响，对民间权利观念的影响。

三、北洋政府时期（1912-1928年）

北洋政府时期，清水江草根阶层的权利观念的新变化有三：一是“主权”话语的出现，不仅出现在诉讼文书中，而且出现在行会章程中。二是“业权”话语的出现；三是“权利”“利权”话语的出现。

㈠“主权”话语

   ⒈禀稿中的“主权”表达

围绕加池寨姜献義、姜源淋与文斗寨姜恩相争夺污雞山场和杉木的互诉案件的相关禀稿有7份。[37]其中，有两份文稿（包括下引状稿四）提到，锦屏县县长安排“文斗局姜登鳌”查明案情，但是加池寨的姜献義、姜源淋不同意，担心其“不能秉公”，建议请“第八分团局长”瑶光姜培厚查明。[38]可见，当时存在县长和团防分局。而民国十五年（1926），锦屏县废除团防分局设区，以区领保、甲、牌。因此，可以判断此讼案发生在1926之前。另据下引的状稿一，光绪元年（1875）砍伐该山后，又栽山历管数十年，再度砍伐，发生纠纷，时间大体吻合。

  笔者没有找文斗寨姜恩的状稿，到按时间先后顺序排列，将加池寨姜献義、姜源淋一方的五份状稿，照录如下：

状稿一：为指鹿为马、横行霸阻、诉恳劈断事。情因姜恩相等以强砍强放等情诬告民於恩星案下，理宜诉明。缘民二家先父於同治年间用价得卖本寨姜开文、姜凤至、姜凤元之山场杉木一块，地名污雞溪，界限郎然，历管无异。至光绪元年，先父砍伐一次，复后另自拕开，栽杉成林，逐年修理，数十年来，毫无异情。於本年九月初三日，民将自栽之木砍伐大小六百余根，半出河，卖与瑶光客人姜顺财以作生理。及至十一月廿八日，客人将木撬成排卦，突有本寨明中暗主之姜作幹，视民忠厚，以无鱼肉可食，勾串文斗寨讼棍姜恩相、姜肇彬、姜永松、姜交志、姜恩临、姜如圣、姜交礼等，心生不良，见财起意，控称民等串谋局盗情由，民闻骇异。伊等于前月廿九日，央中姜凤翎、姜梦鳌等，向民理讲，中等调伊契阅。虽是地名污雞而土名各系皆干，伊皆干与民污雞之山地名不符，四抵各异，中等当斥伊非。现有活质契据可凭临审呈电，讵料伊竟不服，复来江中霸阻客木，派徒先发制人。似此横行霸阻，若不诉恳劈究，将来有业难管，霸阻成风，良善受害无底。为此迫切诉乞。

县长台前赏准传□集案劈□施行沾恩不朽。

诉伏人加池姜献义  年五十□岁  姜源淋  年四十岁  距城六十里[39]

这份状稿中的权利观念的表达是“有业难管”，显然是从“管业”变化而来。

诉状稿二：具续禀民人姜献义、姜源淋等年趾在卷。

为缘众强争冒认主权、恳请亲勘、以免拖累。缘民先父于同治年间，实得买姜开文、姜凤至、姜凤元、文山一所，中证代笔人众，虽然相继而亡，卖主凤元尚未去世。今民砍伐先自栽此山之木，忽有姜恩相等见利思意，胆敢纠众强争，混朦一切，况此山由前清光绪元年先人砍伐之后，自柁自修，毫无别议。及至砍伐稍有微利，不□一等敢向垂涎，纠众妄阻，意欲强食弱，因而民实难甘心。又此山四抵，卖契、中证确然可质，而彼地名为皆干，而皆干离我污雞不知几许；又皆干四至，在彼则明，在我则暗，有无惟彼自知。而我雞□四至占抵，上至□国，下抵溪，左右抵冲，实系先人实业。而彼不分皂白，敢依强势，妄争实业，情实难已，只得续呈。

县长台前赏准示期，归我实业□□彼冒认而民不胜沾恩。[40]

这份状稿中的权利观念的表达有“主权”和“实业”，这里的“主权”显然不是国际法意义上的“主权”。“主”是买主、主人、主家之主。“主权”，即买主、主人、主家之权。但是，笔者以为这是锦屏草根基层对“主权”的误用。1912年3月，临时参议院颁布《中华民国约法》，就规定“中华民国之主权属于国民全体”。此前的《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》，均无“主权”的表达。锦屏草根基层可能认为，作为国民全体之一分子的他们也有“主权”，他们当时不会理解“民族国家”才是主权的主体这样抽象的理念，于是非常实用地移用到可以感知的山场杉木的所有上来。

“实业”也是一个西方化的词汇，实业救国曾经是近代知识分子的救国举张之一。辛亥革命胜利后，南京临时政府成立后，以振兴实业为目标，设立实业部，先后颁布了一系列有利于工商业发展的政策和措施，以推动民族资本主义经济的发展，使随后的几年成为资本主义发展的“黄金时代”。孙中山也一度受到袁世凯的欺骗，表示“十年不预政治”，以修铁路、发展实业为己任。[41]可见，“实业”的理念深入全国基层，在偏僻的锦屏加池苗寨的状稿中也有体现。

但是，不管怎么说，在传统的诉状禀稿中“嵌入”了一个近代的法律词汇“主权”，用“权利”的近代专门法律术语来主张自己的利益诉求，无疑是一重大进步。可以说，这是清水江草根阶层的权利观念的近代化的一大步和质的飞跃，因为观念和表达是里表关系。

诉状稿三：具续禀加什寨民姜献义、姜源淋等，为欺上瞒下、恳悬秦镜、以免纠缠事。缘民去岁以指鹿为马、纠众强争等情，诉文斗姜恩相等在案。蒙恩堂讯兼批，民卖之木，勿庸伊封阻，可谓明矣。可恶伊等希图霸占民地名污雞、业管多代之山，胆敢以皆干山契强争。况皆干之处窵隔民污雞几许，实系风马牛不相及。民不甘譲，故以取岁覆具有冒认主权、恳请親勘、免收拖累之禀。民衹候恩星勘验明确、泾渭攸分、覆讯案结、业有攸归，谁知姜恩相心诚拖累，见民到城而伊回家。此次民赶清明佳节，勷砌父茔，伊竟背案逃走，浇浇续词，意欲乘机蒙蔽。恩星叢聪何蒙，恩批候严催集案核夺，更见慎谳至意，敢不恪遵。欺上枉下，若不再恳格，恩高悬秦镜，良民受累胡底。为此情迫不已，续恳。

县长台前作主赏准集案讯断，以免纠缠，施行是为德便。[42]

    这份诉状再次提及上份诉状中“冒认主权”，还提到“业管多代之山”，反映此时的清水江草根阶层的权利观念的新旧混杂，还在艰难转换之中。

诉状稿四：具续禀加池寨姜献義、姜源淋，为冒恳恩令请札公正免受容狁事。泣念民等被姜恩相等造字罩争民等污雞山杉，民不甘心，故於本月廿三日已欺上枉下等情续禀在案。蒙恩星集案堂讯，当堂吩谕民，赶民之卖主姜凤元到案。又谕两造候札饬文斗局查明此山系谁家之业，照直禀覆，以凭断结。恩星煌煌金言，何敢再续。第文斗局民不知谁充当局长，纵有充当局长，乃系同乡之人，难免互相容狁。民不敢遵，不得不冒恳恩令请札秉公正直之第八分团局长姜培厚查明禀覆，免姜恩相等弄弊、文斗局任容□，民案得结，民业得管，民心得甘。况民污雞之山近於瑶光，远於文斗，不如请札瑶光姜培厚秉公正直查明禀覆，不然恩饬文斗局，是恶等乐就，惟文斗之民之受害，即文斗恩谕又仰文斗，民非不遵，窃恐文斗局互相容狁，不能秉公，含混一查，潦草一禀，民案终不得结，依旧要费恩心。恩星神明，素著地方人心，曲直早以洞鉴，谅不惜民请札姜培厚一令民案。惟恩星是赖，民业惟恩得管。情切莫極望光再恳。县长台前赏准施行。[43]

   这份禀稿中的“民业惟恩得管”，表明他们“管业”观念中，包含了“权威”的要素。

诉禀稿五：为欺枉已极、不辩不明事。缘民等情于文斗寨姜恩相等以伯（霸）砍强卖等情妄诉民等在案，蒙恩传票，理合辩明。窃伊等去岁三月内，胆敢以皆干山契强争。民等先父得卖本寨姜开文、姜凤至等之山，地名污雞，双方具控有案与前。前任邓主银木,不容伊阻。况此案业经邓主堂讯，又蒙邓主批该处团绅朱冠樑、姜周礼等切实查明，禀覆能否秉公，覆到再行核夺，嗣后朱冠樑等奉令查明，此山系民等之业。伊等竟阻朱冠樑等不覆其禀，因此邓主无由再讯，案悬至今。欣有忠恕廉明之主在位，伊等以霸砍强卖控诉，意欲□业□有妄。若谓民等霸砍，邓主岂容木归民卖。如果伊等之业，该处团绅又何不禀覆邓主，更见欺，以其方难图以非其道，如伊等非道之诉来，奚谓事。为此辩恳。

县长台前作主赏准辩明在案临讯调契、民业得管施行沾恩不朽。

具辩诉状 民姜源淋 年四十[44]

    这份禀稿中，有“此山系民等之业”、“若谓民等霸砍，邓主岂容木归民卖”等权利观念的表达。前者包含“主张”的要素，后者包含“权威”的要素，即官府的容许。

   ⒉行会规约中的“主权”表达

民国初年，邛水(三穗)县瓦寨人周治昭、治南兄弟发动家乡群众植桐栽杉，选地建立工棚，请人日夜守护。邀请区、乡、保、甲头人成立瓦寨林业公会，于民国九年（1920年）六月又联络瓦寨附近长吉、顺洞、新场、稿桥各乡保甲长及山林主订立了《邛水县瓦寨联合林业公会规约》。

邛水县瓦寨联合林业公会规约

吾邛四面山林，荒废有年，樵采焚窍，行将殚尽。今值实业竞争之际，非振兴林业，不足以谋社会之生存，开利源之基础。近来垦地造林，接踵而至，若不结合团体，研求保护，不无火焚盗伐之损失，及勤始怠终之弊病。兹经公订各种规约，遵守如下：

一、本区域内及本会会员所有山林，均应培蓄，如有滥伐荒废，本会得制止或警告之，不得已，须即声明。

二、放火焚烧山林田野，一经调查确实，得照地面被焚物产之多寡，估价赔偿后，罚洋叁元至伍十元，或照森林法第二十四条，呈请官厅依法惩治。

三、盗人杉树一株，罚洋二元，其他如桐茶松漆橡桑槐各种应蓄树林，及其他果树等，均按株数估价赔偿外，罚洋三元至十元。

四、盗人园林各副产物（即竹笋树枝果实柴草蔬菜秧苗标识等），除照物价赔偿外，罚洋一元至三元。

五、桐茶果实成熟，各有主权，如拿获偷盗者，除罚赔还外，罚洋一元至三元。

六、砍柴之人，在本区域内或本会会员山内，侵盗一且应蓄之林木者，柴每挑，罚洋五角（本已山内或他区域内者，不在此限）。

七、浪放牛马猪羊，践踏树苗农产等物者，除相应赔偿外，罚洋一元至三元。

八、牧童雇工，每入山场，动以人工栽培之桐茶杉漆各树，作试刀之威，此种恶习，自应痛恕，如再发现查实，罚其家长洋三元。

以上应赔之数，无力缴纳者，轻则酌照银元计算，罚充本林场苦工，重则照森林法第二十一条至三十条，呈请官厅执行，本会事在创始，财力薄弱，设置巡查暂从缓计，由本会调查部及会员，均负监察责任。自本会议决始，事在必行，务各父诫其子，兄告其弟，在工儿童，严戒谨守，是所望祷。

      此布

                                                中华民国九年六月[45]

这里面的“森林法”就是南京临时政府成立后所颁布了一系列有利于工商业发展的政策和措施之一。其中，提到“今值实业竞争之际”，证明所谓实业发展的“黄金时代”并非虚言。其中的第五条“桐茶果实成熟，各有主权”，就再度证明了笔者的推断，是对《中华民国临时约法》中“主权”的误用和移用。虽然宣统三年（1911）所完成《大清民律草案》中有“所有权”等近代表达，但是没有颁布施行。1912年参议院否决援用《大清民律草案》，而以《大清现行刑律》中“民事有效部分”作为基本法。因此，“主权”能迅速传播到基层，而“所有权”不能被草根阶层接受。

1925至1926年民国北京政府制定了民国《民律草案》，司法部通令各级司法机关作为条理加以适用。1929至1931年民国南京政府先后颁布民法典的各编。民国十五年锦屏县成立司法科，民国二十六年成立司法处，民国二十八年，锦屏县长李繁苍将司法档案移交司法处，司法处相对独立。但是，在清水江文书（锦屏）中，草根阶层依然习惯地使用“主权”，没有使用“所有权”。兹引三例如下：

禀稿：为小题大做、藉田占园、越界混争、持横阻木、诉恳劈究，以维主权事。缘民冤遭本族恃富霸争之姜源淋以仗势霸砍等情诬控民于冰案，蒙票传讯，理合诉明，候公判讯。窃民始民国辛酉年十二月内用价买获本寨孙光前之园，地名皆要，四抵契载朗然，历年修理管业无异。迨及本年八月内民雇夫砍伐园内之木六根，大者尺五六，小者尺二三，下河出售，突被见财起意之姜源淋，手执凶器，於中途拦阻，将木夫姜献文等殴散，不许搬运。民闻骇异，当即经请地方绅耊姜梦熊等理论，将契对照，果属田园各异，风马牛不相及。所凭者现有天然高坎数丈，坎之上系民园坪，坎之下属伊田界。中人解劝，理应各管各业，区区小事，有何争持。恶反负固不服，一味估打估告，横不向理，民无奈，只得具由投区就近理楚，庶免双方拖累，殊恶明知雪桥易架、红日难逃，希图先发制人，一面横阻，全单木植拖累胡底。似此居心狼毒，显是目无法纪；似此小题大作，情实难甘。若不诉恳劈究，则良善有业难管。情迫不已，为此理合绘图粘呈伏乞。

县长台前作主赏准字期讯、泾渭攸分、实究需座、施行顶祝公侯万代。[46]

由“具由投区”可推，此案发生在1926年以后。因为民国十五年（1926）废团防分局设区。权利观念的表达是新旧混杂，既有“维主权”，又有“有业难管”。

禀稿：为业各有主、横行霸争、报恳传究、以为主权事。缘贞於民国庚申年用价买获本寨孙光前之园坪并杉木，地名皆要，一连三块山杉在内，界限契据朗然，绍管无异。不料有惯行横争之姜源淋出首横争，当即请地方乡老姜凤翎、姜梦熊、姜作文等理论，而姜源淋妄称時云祖遗。時云田界概行吱唔，中等直斥伊非蒙非。中令贞将木搬运。谁知昨日被源淋父子砍，相逐夫阻止木植，不准搬运，辱骂不堪，反出不壯之言，估打估告，肆行无忌。贞前日将分祖遗之木，地名抱九柳，大小九根，砍伐作贸，覆被出门仗势从军回里之逆姪姜后培横行霸争。窃此油山分管数代，各管各业，从无别议。无论田园庐墓，各立有分関拨约，各占各管，自古至今，道理皆然。而抱九柳之木请中理讲，拒中不耳，朝日横行霸阻。而源淋与后培二恶相狈为奸，尔唱尔和，豪无忌惮。不惟视贞不足盖，而且藐视地方首耋为儿戏卯。为此情迫汤火，不得已具由叩乞。

区长台前作主准实迅速饬众丁传该源淋、后培二恶到区询明泾渭攸分、虚实立见，沾感不浅。[47]

由“区长台前”可知，此案也发生在1926年以后。权利观念的表达，既有传统的“管业”，比如“绍管无异”、“分管数代，各管各业”、“分関拨约，各占各管，自古至今，道理皆然”，又有“主权”。

禀稿：具原书：瑶光乡第九保加池寨姜元瀚情於民国十九年得买启蒙乡所属地名扒洞、姜世吉、世祥弟兄土名柳容后土股之山，又买得本寨姜文瀚、文举、顺望三人之栽手杉山，历年管业无异，忽于去岁古十一月内突被中仰陆宗辉、宗镒弟兄胆将此山杉木全部估砍罄尽，根株无存，复又强拖，现已到达加池寨溪口，正欲成排运放，莫法阻止。本拟依法诉请司法处传案审理，难免牵延时日，不得已，於是将其土栽所有主权之山木，计数五百余根，约码五十两之普，一律捐作本县参议会，以作建设之用，至於地土仍请保障照契管业，所有此次费用亦由参议会经理员照数发给，俾便具领。特具愿书是实。

谨呈

锦屏县参议会议长王公、副议长龙公

交瑶光乡派员复勘，调解具报。五（月）七（日）。龙。

中华民国三十七年四月二十一日

附呈契约一并发交。

                                具原书人姜元瀚[48]

这是一份特殊的禀稿，明为捐赠的“具原书”，实为向县参议会控诉的禀稿，且上有县副参议长的批示“交瑶光乡派员复勘，调解具报。五（月）七（日）。龙。附呈契约一并发交”。“其土栽所有主权之山木”之表达，清楚表明“主权”即“所有权”之含义。这里的“所有”是一个表示“全体范围”的限定词。

㈡“业权”话语

如果说“主权”是误用的话，那么“业权”则是清水江畔草根阶层的创造的权利话语，是他们的权利观念的发展的反映，已经逐步接近了现代的“财产权利”和“物权”的意涵和表达方式。与一份禀稿中“主权＋管业”混杂的权利观念之表达相比，“业权”的创造则有简洁、统一的进步。兹具五例如下：

    诉状一：瑶光乡加池岩湾

原诉人姜纯香、姜元瀚、范基超、姜盛富、范永祥、范永迎、姜锡珍、范永年、姜尤献、姜纯弼

被诉人中仰陆永江

为伪造契据侵占业权恳诉依法严惩以儆效尤事。缘中仰陆永江以执锄挖埂…综上□点，证明处处布露造伪侵占，及暗害众生者也。为此致钧核准票提该陆志江，依刑法伪造罪判处，实沾德便。[49]

   1928年9月1日起，《中华民国刑法》施行。据“依刑法伪造罪判处”，该案当发生在1928年以后。有趣的是，“侵占”、刑法典，都是西方的典型法律观念的体现，可以反映在诉状中，唯一的“业权”则是中西结合的权利观念的产物。可见，当时清水江畔的草根，还没有接受和习惯“物权”、“所有权”的表达。

    诉状二：为捕风捉影、恃强横争、请恳传究、以维业权事。缘民等由祖遗之山（地名罔套），被杨维森越界霸砍，早经声明在案。蒙乡长暨调解委员会委员登山□勘界限，将契对照验明。眼见杨维森越界情真…到案劈究，以保良业施行。谨呈乡长龍

调解委员姜[50]

此案发生在1931年或1942年以后。民国二十年，锦平县废保、甲、牌，区下设乡（镇）、闾、邻；民国三十一年，开始实行新县制，废除联保，设乡（镇）、保甲。“维业权”之外，还有“保良业”的表达，足见“业权”的“中国基因”是“管业”。

诉状三：为盗砍私人并共股杉山、恳予拘提、依法严惩而保业权事。缘民有祖遗山杉贰幅在党秧…依法严惩，庶免效尤，俾保业权。实沾德便。[51]

该状文中，“保业权”分别出现在状首和状尾，前后呼应。表明“业权”作为一个独立、具有新鲜意义的“权利”话语，割断了与“管业”的“脐带”，已经被普遍地接受，尽管该诉状还是非常传统的样式。

    诉状四：为藉契横争、拦江阻木、办恳详查真伪、依章调而维业权事。窃民於民国十六年三月十二日价买本寨迁居柱属高釀寨浦油村王贵先、华先遗业，地名灿孩，山地杉木一团，契内四界并山内，有不动证据可凭，临审呈电查此山。民买以来,历年管理,於去岁九月间，民将此山杉木砍伐七十三根，并拖搬，毫无异议。至今年二月十四日，将拖出河，有见利垂涎之彭仁灿、龙瑞贵等，出而拦，凭小江保长龙文钊、父老龙之科，村阻双方，提出契约当核，该以长溪半坡之契而妄争民之灿孩，地名不符，四抵各异，难以了结。至农历二月廿日河水猛涨，其木概被漂流，民当即一面声明保长，一面具诉司法。至后沿河寻赎，得木三十八根，雇夫放落城内王声煜行，殊该等以盗放盗砍各情蒙控民於钧前，荷蒙通知，理由辩明呈乞。

钧会鉴核予定期通知该等到会，依章调解而保业权

实德便 谨呈

木业公会主席 又

具办由人：王贵生

被办人：龙连芳、龙端贵、彭仁灿

卅七年四月九日[52]

这份1948年的诉状中，“不动证据”的表达，应该来自“不动产”的法律术语。“历年管理”，已不见“管业”的踪影。状首“维业权”、状尾“保业权”，就是不采用“所有权”的日本翻译的西方权利之表达。

    诉状五：具告禀瑶光乡第九保△△△等年不一  距城七十里。

理由：为造伪混霸民事代刑事告姜家旺、姜显堂、△△△等一案，兹将本案请求理由分呈如此：

一、目的：本案请求依法治裁，此单条木系民等业权所有。从与他人相共者，各有分别。不料该富恶姜家旺胆敢勾窜痞棍姜显堂造伪混霸，邀恳裁判业权保障，以正江风。关于本案裁判费用饬被告负担。

二、事实：窃民等兄弟有祖遗杉山二块，一块名从故龙，又一块皆从套等，二处红契朗然，历代管业无二异，百数十年不与他人争端。乃於民国三十七年冬月议于韶霭寨龙德敬、曾必兴、吴桥发、吴宽生等，双方…

三、理由：此山原属民等弟兄祖遗，手执红契，业权所有，历代不与人相涉。惟本年时局风波，强凌弱，众欺寡，不讲仁道，顿起不良。…依法裁判。

四、根据：且民等弟兄手执文契可凭，与谁所共，自掌业权，书立明，证人、证物临审调询即白。

     谨呈

     锦屏县商会文公鉴

  中华民国三十九年古二月初十日[53]

   这份诉状呈送在即将解放的1950年，具状人也知道“本年时局风波”，造伪混霸，即寺田浩明所谓的“财产法秩序”变得混乱。但是，具状人依然向县商会控诉，可见，清水江畔的“规范空间”是可以“安心依靠”的。诉状中三次采用“业权”的表达，可见《中华民国民法》的物权、所有权概念，没有被接受。论卑而易行。“卑”应该是贴近基层民众的观念和习惯。完全移植的东西，可能与中国土壤产生抗体反应。

   ㈢“利权”话语的出现

   早在光绪二十九年（1903）商部制订《大清矿务章程》和《铁路简明章程》时，就有“挽回利权”和“权利均分”的考虑，规定了许多“限制洋商”。比如，外商依法享有与华商合股申请办矿的权利，但不能充任地面业主和收买矿地志所有权。[54]清末赎回京汉铁路时，就有“利权”的表达。[55]但是，真正让国人知道“利权”话语，还是四川保路运动。[56]在清水江文书中，只有1916年的锦屏天柱木行主家议决维护旧章程条件》才有“利权”之表达。兹录如下：

本条件以增进锦屏天柱两县商场感情、各保利权及求商场上买卖自由和永远发达及和平。

…

—永州各外江客，内江既未置有码头，均照旧居于坌处清浪三门塘有木坞之主家，以便泊排成排，但内江行户不得接客，外江主家不得阻客，而符合买卖自由公例。

…

—内江三帮五勷码头，有认为必须改良修整者，三帮五勷有完全自由之权。

…

—本条件以天柱锦屏商会职员及各界代表议决会详，天柱锦屏两县通详，立案出示晓谕勒石永远遵行。

                                     右谕通知                                                           中华民国五年  九月谷旦[57]

“利权”的表达，似乎更符合中国文法。利权者，“利之权”也。在比较“完全自由之权”的表达，就可足证之。“利权”之表达，更反映了“利益＋资格＋权威”的观念形态。而且丁韪良在解释“权利”含义，有两层：一是政府权力，即“有司所操之权”；二是私人应得的利益，即“凡人理所应得之分”。把二者统一起来，就是“利之权”。

   ㈣南京政府时期（1928-1949年）

   前文所讨论“分”、“管业”、“业权”，在南京政府时期的清水江草根阶层的“权利”观念的表达中，还在赓续着。“主权”和“利权”则谈出他们的权利话语中。而成文法典所确立的权利表达术语，也在这一时期缓慢地进入清水江草根阶层的“权利”观念的表达中。

     民国三十七年（1948年）的《锦屏剑河天柱县政府布告》，公布了三县参议会审议通过的《清水江漂流木清赎办法》，其中就明确有“维护漂流木之所有权”、“盗窃或侵占罪”、“收受赃物罪”、“依照民法第八0五条之规定”、“被损害人得诉司法机关依贪污治罪法处罚之”等法律用语和表述。严格地讲，这不是清水江草根阶层的“权利”观念的表达，是清水江畔的“精英”阶层的表达，但是它会影响着草根阶层的表达。从上文的分析看，影响是极其缓慢的，“权利”话语的转换是缓慢的。

   四、结论

   基于求古今中西之“大同”的理论旨趣，依据清水江草根阶层的契约、禀稿、诉状等文本，考察了他们清代至民国的“权利”话语变迁：分→管业→主权→业权→利权→权利。

的确，中国古代存在着权利观念。只是表达方式的不同。不仅体现古代的典籍之中，而且还体现在草根阶层的“文本话语之中”，不能以现代“权利”语言符号之存否而定权利之存否,不能以正统学说对个人权利的主观价值判断替代对个人权利的客观事实判断。[58]黄宗智认为, “从法制史的角度来考虑,我们也许可以说清代法律虽然没有公民权利的理论表达,但在一定程度上有公民权利的实际”。[59]本文所引那么多的禀稿、诉状就是铁证。

尽管权利观念的表达方式不同，本文试图用共同的权利要素的“加法公式”（比如，“利益＋资格＋权威”），来解析和揭示中西权利话语的共同（通）之处。

在雍正年间清水江苗疆完全纳入清朝版图之后，随着汉文字的逐渐普及，“分”和“管业”的权利观念及表达，也为苗、侗少数民族民众接受。在清水江草根阶层的观念中，“分”不仅是“资格＋利益”，而且指“资格＋负担”。戊戌变法和清末修律，对他们的权利话语影响甚微，可能“利权”之表达要上溯于此。但是辛亥革命的影响深刻，促使他们的权利话语中出现“主权”和“业权”，其中“主权”是误用，但是“业权”是体现“中西合璧”的创造，一直替代着“物权”和“所有权”。

早年看过《走向权利的时代》，本文算是追溯和接续“权利观念”的地方历史，从雍正元年（1723）到1949年大约226年。如果清水江流域的人民将来“走上”权利的时代，那么，就应该记起这一段草根阶层的权利观念的表达史。