清水江文书与民法典之前的“行为能力”

2011-09-13 09:30:12 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

近来翻阅台湾的民法教科书，发现与大陆的有体例和表述上的不同。大陆民法教科书常常在总论部分，设立“民事法律关系”一章，其中采用“民事法律关系主体”（简称“民事主体”）的概念。台湾的民法教科书则在总则部分中，设立“权利与义务”一章，接着讲“权利主体”。[①]前者不讲权利和义务，后者不讲民事法律关系。但是，无论是民事主体，还是权利主体，内涵并无差异。两岸民法教科书绝大多数只展开讨论实定法和民法典。李宜琛先生指出，民法的法律学的研究方法和社会学的研究方法皆失之狭隘，前者是以法规为对象的静态研究，后者是以法律现象为对象的动态研究，要兼取二者之长。纯以法规之分析为能事，则仅为“法术”，还称不上“法学”，必须兼采社会学之方法，并为立法学之研究，以达成法律之社会目的。李宜琛先生，仿德国学者耶林的名言“经由罗马法，而超越罗马法”，提出“经由民法典，而超越民法典”研究方法倡导。[②]有研究表明，《法国民法典》不单纯是“经由罗马法”，而是经历了法国习惯法的整理、研究和吸收阶段。严格讲是“经由罗马法和习惯法，而超越罗马法”。但是，中国的近代成文民法，既没有经由罗马法,又没有经由习惯法。笔者要问的是《大清民律草案》（1911）规定“行为能力”以前，中国的习惯法中有无实质的“行为能力”规则，它和罗马法的相关规定由何不同。本文结合清代清水江文书，做一初步探讨。

一、罗马法中的行为能力

罗马法的法典化出现较早，其中的不少成文规定对后世的“行为能力”的概念的形成有启发意义。一是谁应该拥有行为能力。《十二铜表法》规定：“效忠者及归顺之人与罗马人民一样有立约及让与的权利”。[③]只有罗马帝国的属人，才有立约和让与的权利；二是具有行为能力的人所为行为的效果又如何。《十二铜表法》规定：“凡在自己临终时对有关自己家产或有关（隶属他的人）的监护权所作的处理，不得违反”。[④]罗马帝国的属人为遗嘱，其效力不得违反。

李宜琛先生在《民法通则》中援引罗马十二铜表法的规定：“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”。[⑤]但是，笔者并未检索到它。如果确有该条规定，则实为西方法典确立意思自治原则之滥觞。《法学总论》规定：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。此后，《法国民法典》规定：“依法成立的合同于当事人之间具有相当于法律的效力”。

但是，早在东汉时期的中国的买田铅契、买地砖契中，就有在契约主文末尾用“如律令”用语，意为契约的效力等同汉朝律令。尽管王国维的考证认为，“如律令一语，不独诏书，凡上告下之文，皆得用之。…其后民间契约、道家符咒，亦皆用之”，但笔者认为，只是汉代中央王朝没有重视民间的立法需求，没有以国家成文法确认契约的法律效力而已。这并没有妨碍中国人自汉代以来对契约的一种内在的、视契约为法令的“法的确信”。与罗马法、法国民法典的规定有共同的志趣。

二、清水江文书中的行为能力

㈠清水江文书中的“字约”行为能力

在清雍正以后，清水江地区完全纳入中央王朝版图，地方州、县（厅）兴办学校，推行汉字教育，当地苗民实现了从“刻木为凭”向“官凭印信，私凭字约”的转变。“官凭印信，私凭字约”这句法谚，在中原地区可能出现较早，但是笔者在清水江文书中发现，它出现在咸丰四年（1854）的一份锦屏县加池寨的诉状稿中。兹录如下：

具告禀民杨泰兴为舅替甥夯、肯字估骗事。缘蚁向在府前开设酒米店生理，平素兢兢守法，不敢妄为。道光廿八年有加池寨姜开让来城与讼，住歇易洪店内，亲来蚁店取钱讨货，去来帐目俱经姜秉瑞之手，有薄为凭。迨至廿十九年，除陆续收过伊银外，下欠之项屡讨未获。咸丰三年，开让已死。其子姜佩清来城，同秉瑞至店清算，清白批明帐簿，佩清凭伊至亲杨校华、姜开文书立银十六两借字一纸，付蚁守执。原限是年十月归还，借字粘呈。至期逾限伊仍未还。今春蚁执字取讨，冤遭佩清旧（舅）父，住县属塘东之姜朝魁，欺蚁异乡孤弱，仗势仗横，不近情理，胆敢挺身出头，替伊抵抗，不但估骗不认，且出恶言赌告不惧，亦有姜佩瑞可证。窃“官凭印信，私凭字约”，今姜开让虽故，现有子佩清理宜父债欠子还，况佩清现已批明簿记，亲书借字，兼有中有据。岂能凭伊好事生端之舅父姜朝魁恃横搪抵，欲害蚁血本无归，蚁全家生计无所倚靠，势必钱命相连，后祸无已。迫不得已只得粘单告乞。

台前作主赏准严究追给施行[⑥]

“字约”在清代清水江畔苗民生活中具有极其的重要性。至今其地民间有谚云：“烧屋莫烧契。烧屋易起，烧契难复”。那么，在他们的观念中，谁才有立字约的资格或能力呢？这里所讨论的是清水江人的普遍观念中的“字约行为能力”。

下面一则锦屏县加池寨的诉状稿，涉及借贷纠纷，诉争应当发生在道光十三年（1833）以后。

为屡收结清、执废妄耸事。缘左维刚冤蚁串拴骗害在案，蒙□□□合赴诉。情因道光八年蚁借左维刚色银二十五两，书立借券。於道光十年伊收蚁色银二十一两五钱，十三年又收蚁纹银九两八钱，俱有收字可据。伊贪心笃挚，收过一本一利，尚云不足。掯蚁借券未退，本年五月伊命子国显至蚁家扫算，又收铜钱六千五百文，伊子云：未经寻出借券，自愿亲立收清字样，载明前后所收之数，并载日后寻出借券，系是故纸。三次收字，有中可证，粘抄呈阅。殊伊乃供不饱之豺虎，填不满之深壑，捏蚁串骗逼书，试思蚁有借有还，何谓串骗？伊收银立字，且伊子并非童稚，又自代人作中，何谓逼书？伊纵执废字为凭，蚁实有收字确据。兹伊屡收结清、执废妄耸。其词虚诞无实，其心狼毒不堪，无异食苗之蟊贼，恍同殴爵之鸇鹰。仁天秉性冰清，锄奸惩暴，匍匐诉恳执法严究，追拨借券，以杜后患，以安良民。为此诉乞

青天大老爷阁前，作主严究施行。[⑦]

该案中，原告借到左维纲银子，并立有借券交左维纲收执，后银子分两次还清，“收过一本一利”，[⑧]且左维纲先后两次向原告书立收字。但是，左维纲没有退还借券，其子左国显又到原告家清算，又向原告要了铜钱六千五百文，并表示“未经寻出借券，自愿亲立收清字样，载明前后所收之数，并载日后寻出借券，系是故纸”。但是，左维纲向官府控告原告，认为其子左国显是被骗被逼而书立了“收清字样”，而原告则认为左国显“并非童稚，又自代人作中”，怎么会是被逼的呢？

此案孰是孰非和胜负结果，无从稽考。但是，我可以看出，在清代清水江人的观念中，关于“字约行为能力”有以下几点：一是童稚不能为字约，可能会被交往的对方逼迫和欺骗。“并非童稚”是具有“字约行为能力”的必要条件；二是如何判断一个人有无字约行为能力，能作“中人”是一个标准。能做“中人”是具有“字约行为能力”的充分条件； 三是逼迫和欺骗的条件下，所书立的字约是无效的。这实际是中国式的“契约自由”的核心要义。

这里关键是如何确定“童稚”？《大清律例·名例》中的“老小废疾收赎”规定，小的年龄标准有三个：15岁以下；10岁以下；7岁以下。[⑨]它们主要是针对刑案而言，援引到民事领域多有不当。但是，10岁以下，肯定属于童稚。清代法定婚姻年龄是男16岁，女子14岁。因此，清水江人判断是否具有字约行为能力的年龄标准应该在16岁以下。

    ㈡清水江文书中的赌债与行为能力

赌博形成的债务，按照现代民法是自然之债，不受法律保护，但是并不防碍债权人的“私力救济”。至今，我国民间还流行着“愿赌服输”的谚语。赌博在一般人的观念中，除了娱乐功能外，还有运气的因素，但是大多数会认同它是智力博弈的游戏。几乎每个中国人在年幼时，都会玩“石头剪刀布”的游戏，那也是一种“赌博”。参加赌博的人，一般都具有预见行为可能发生后果（或赢或输）的能力，即识别能力。但是，不是每个参加赌博的人有清偿赌债的能力。

下面这则锦屏加池寨的道光二十一年（1841）以后的涉及赌债的禀稿。

具禀加池寨民姜世荣为奸中串磕、死灰复燃事。缘虫子名乔隆，於道光十六年八月内，被格翁寨滥痞彭淫召,哄骗在世荣家赌博,彼时虫子尚幼,淫召呈凶混赖,诬虫子输银若干两,经中姜之连、世连、世洪等理讲，中等以蚁子朴实，难与痞匪纠缠，勒蚁出银十一两，令淫召亲书清白字为凭。嗣于十一月内，淫召复籍此磕索，中等又劝蚁出钱两千文，二比宰鸡鸣神，再令淫召再立悔错字为据，临审呈验，殊恶等见蚁愈软愈欺，胆于本月十五日，姜世明、之连、世连、世洪四人明中暗主，复唆淫召，复籍十六年之赌债事，声言先年和息并未得银，今复要蚁父子另作二道，否则淫召必要抄家牵牛等语。窃事关命案，尚且一和一了，况此逼逼赌博，事隔五载，前之了局，是伊在场，今之重审，亦是伊等在数。狼狈为奸，直视蚁家为釜底之鱼、砧上之肉，若不告究，滥约肆行，良民断□难共堵，不得已只得告乞。

父母老爷作主拘究施行沾恩不朽[⑩]

清代国家严禁赌博，《大清律例·杂律》规定：“民人将自己银钱开场设赌，经旬累月，聚集无赖，放头抽头之初犯杖一百、徒三年；再犯，杖一百，流三千里。存留赌博之人，初犯，杖八十、徒两年；再犯，杖一百、徒三年。输钱者，据实出首免罪，仍追所输之钱给还…”。[11]也可能是由于过于严厉，反而使得该律条成为“死法律”，徒具宣示意义。民间对于赌博纠纷多采取调解方式解决。但是，在清水江，苗民的普遍观念中，赌博是允许的，只要自愿参加，且不分老少，形成赌债也是有效的，应当偿还。因此，姜世荣主张自己的儿子姜乔隆，于道光十六年（1836）参加赌博时，“彼时虫子尚幼”，但是中人并没有否认赌债的成立。可见，赌博问题上，其行为能力，没有年龄因素的限制。

㈢清水江文书中的妇女立契与行为能力

在农耕社会条件下，小家庭是基本的生产经营单位。在家庭中，丈夫往往是对外交往关系中家庭利益的代表，在处置家庭财产、处理纠纷时，一般是丈夫具有习惯法意义上的行为能力。但是，特殊情况下，寡妇、受到强奸侵害的妇女、未出嫁的女子也具有行为能力，否则难以维护家庭的利益。

⒈寡妇立契

在清水江文书中，还有少量契约是妇女所立的。一般是寡妇，在没有丈夫的情况下，出卖产业，书写卖契。下面的两则契约分别是加池寨1845年和1859年的两份卖契，第一分是姜氏卧有香一个人出名，第二份是姜氏卧有香和其媳妇兰香出名。可能到咸丰九年姜氏卧有香的儿子也死了，媳妇兰香也成为寡妇，生活窘境可想而知。

立断卖山场杉木约人本房姜氏卧有香为因缺少粮食，无处所出，自愿将到山场杉木一块，地名冉皆豆，上凭开议弟兄之山，下凭溪，左右凭冲。此山分为八股，卧有香名下占一股，并无栽手，今将一股出卖与侄姜天保名下承买为业。当日凭中议定谷子六十斤，亲手领回应用，其山场杉木自卖之后，任凭买主修理管业。日[后]卖主房族不得异言，恐口无凭，立此卖字为实据。                                      

                                    凭中侄姜开运书

道光二十五年六月二十二日             代笔姜开渭 立[12]

立断卖山场杉木并栽约人本房姜氏卧有香同媳兰香，为因缺少银用，无处所出，自愿将到山场杉木一块，地名污漫溪，界趾上凭克昌之田为界，下凭溪，左凭买主之山为界，右凭凤仪之山为界，四趾分清。此山分为四股，婆媳占一股，栽手在内，一共出卖与本房姜沛清、沛仁弟兄承买为业。当日凭中议定价银四钱整，亲手收足。自卖之后，任凭弟兄修理管业，日后不得异言。恐说无凭，立此断卖字存照。

                         代笔 凭中 姜开仕

                       咸丰九年三月二十八日   立[13]

⒉在室女立契

在清代民初，清水江畔，未出嫁的女儿佃山种杉，为自己准备嫁妆，所种杉木被称为“姑娘林”。勤劳的苗家女孩就开始为自己的未来家庭作准备。但是没有收集她们书立的佃契，下面一则契约可以间接反映，在室女姜玉凤曾经书立佃契，交文斗姜熙年弟兄收执。

立卖栽手杉木字人姜东佐，情因手中空乏，自愿将先年女儿玉凤栽文斗姜熙年弟兄之山一截，地名引金还。其山界限…。其山栽手地主分作五股，地主占三股，女儿占栽手二股，卖与姜东盛名下承买为业，议定价钱八千文，其钱本名当日收用，候至秋收之后自还玉凤。其山自卖之后，任凭买主修理管业，卖主和女儿不得异言。今欲有凭，立此卖字为据。

                      凭中 姜成宗

                       东佐亲笔

光绪三年五月初八日  立[14]

⒊妇女出名具状

在清水江文书的诉状稿中，有两种情况下，妇女出名具状：一是在犯奸案件中，受侵害妇女具状。比如光绪二十三年（1897年），姜凤来又涉嫌强奸侄姜恩焕之妻杨氏的案子，第二份禀稿就是以杨氏的名义呈具的。[15]二是寡妇具状。比如锦屏中仰寨陆韩氏诉陆志造伪搕害、诉恳坐究等事诉禀。[16]

三、比较和初步结论

《法国民法典》（1804）没有出现“行为能力”的概念，直到《德国民法典》（1896）出现“无行为能力人”和“限制行为能力人”。尽管从罗马法和法国民法典的成文法中，可以依稀发现促成“行为能力”概念诞生的若干基因，但是德国民法典诞生之前，世界上任何一个法域都基本处于不成文的习惯法时代，包括“行为能力”的规则也只是习惯法规则。

从清水江的清代文书看，中国也存在着观念上的“行为能力”的概念和若干规则，特别是在诉状稿中表现突出。可能是作为“法律人”的状师在若干的实践中，感悟到有共性的问题和东西：字约何人书立官府认可？字约何种情况下不被官府认可？因为没有国家的制定法的规则，而“察类”的抽象思维中国古人早有之。

当然，中国的状师也可能从《大清律例》的刑法规则中引申出一些“法理”来，并类比适用到民事纠纷中去。比如“疯病杀人者，从犯人名下追取埋葬银十二两四钱二分，给付死者之家。凡有疯病之人，其亲属、邻右人等，即报明地方官，该佐领处，令伊亲属锁锢看守。若无人看守，即令邻右、乡约、地方族长等严行看守。倘容忍不报，不行看守，…”国家刑罚对有疯病的人宽宥的根据是什么呢？状师们不会不深究，其实他们也可能会发现国家刑律有一个假设前提，首先是假定了罪犯是一个“正常人”，再考虑少部分“不正常人”的情形。这一点上中外法律、法典与习惯法都是一致的。因为，法律是生活经验的总结和创造，生活中人们大多是“正常人”，是具有“行为能力”的正常人，符合统计学上的正态分布规律。