民法法源之演进：民法“商”出、“商”赋人权——以清水江之漂流木为中心

2011-09-13 09:32:53 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

          一、 漂流木与律例

㈠唐律、清律没有“漂流木”的专门律条

漂流木，在水患频发的中国，应该是一个早就司空见惯的事情。《唐律疏议》有“水火损败徴偿”、“失时不修堤防”、“刀决堤防”等与水患相关的律条，但是它所追究的是因人为因素而导致损害的责任。对于洪水造成的损失，皇帝大多因此视之为天谴而自警。因洪水泛滥造成木材的流失，受损失的古人可能大都归咎于天或水神，但是拾得的一方就可能感激水神的恩赐。且“漂流木”多为“私物”，在中央王朝看来无专条保护之必要。因此，《唐律疏议》中可以有“盗园陵内草木”和“食官私田园瓜菜”的专条，但是没有关于“漂流木”的专条。对于赖木为生、已经“纳粮附籍”的清水江苗人来说，这可能是一个缺憾。

        ㈡伐木者和捞取者，似可均适用“山野之物已加功力”的律条

但是，《唐律疏议·贼盗》有“诸山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论”的律条。根据“其应入罪者，则举轻以明重”的类推原则，既然不是人工栽种的树木，只要是“刈伐积聚”，就视为“加功力”人的财物，那么，这些杉木，从栽种到砍伐下河，前后需要近30年时间，花费了大量的人力、物力和财力。他们的木排和木料由于洪水泛涨，在清水江的大大小小支流上漂流，被沿途的人们捞取，他们理所当然地去索要，捞取之人应当归还，否则依律“以盗论”。这是从形式主义的角度解释和适用《唐律疏议》的条文。

但是，同样地处于下游的捞取和拾到的一方，也可以依据“山野之物已加功力”的律条，认为他们付出了艰辛，避免了木材的更远流走。况且在洪流之中也无法辨识木材的归属，也有理由认为是“山野之物”，索取的一方没有确切的凭据，并经过允许，是不能拿走或夺走的，否则同样可以依律“以盗论”。

以上是基于客观主义立场、孤立地适用“山野之物已加功力”的律条，得出的结论。

       ㈢结合唐律和清律中的“得阑遗物”或“遗失之物”的律条，可以得出捞取者应当归还“砍伐者”的结论

       当然，这里“砍伐者”既可能是栽种者（土主和栽主，或土主），还可能从栽种者手中受让的买受人。唐律是一个体系，当从一个单一律条得不出确定的结论时，就要联系其他律条，即体系解释的方法。《唐律疏议·杂律》有“得阑遗物”的律条：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；脏重者坐赃论；私物坐赃减二等”。[①]漂流木，自然属于“阑遗物”，而且是“私物”。但是，我们可以感知到“一准乎礼”的威严和冷峻，它给“诸得阑遗物之人”只有义务和责任，甚至还有刑罚，彻底地将利益保护的重心置于物主。

 《大清律例·户律》：凡得遗失之物，限五日之内送官，官物还官，私物招人识认，於内一半给与得物人充赏，一半给还失物人，如三十日内无人识认者，全给。限外不送官者，官物，坐脏论；私物减二等，其物一半入官，一半给主。[②]漂流物，也属“遗失之物”，且是“私物”，依律是应该“一半充赏”的。较之于唐律，似乎要人性化一些，鼓励拾得人送还“私物”，不是单纯依靠“礼教”和“刑罚”，尊重了人性的自利的一面。既补偿可能因拾得而产生的成本和费用，是为“充”，又奖赏“拾物不昧”的仁义之举，是为“赏”。兼顾二者利益，清律要进步得多。

㈣清律之“拾还私物一半充赏”是“求赎”漂流木的法源根据

按照唐律，拾得漂流木就得归还失主，不存在“充赏”之说。但是，清律规定，却有“一半充赏”之规。清水江畔的村寨，在“纳粮附籍”以前，是否有“拾还失物当充赏”的习惯，不得而知。但是，下面这则1799年“清白字”契约，则清楚地表明“求赎”。

立清白字人龙永发，今因被洪水飘（漂）流失木贰拾八根，有文斗姜引三、生连、保勿等抢得，我龙姓父子请中登门求赎，姜姓不肯，蒙中人处断，姜姓补我父子银两四两。自今以后在□姜姓发卖，不得阻挡。此木二十八根，一清白（百）清，并不包外界之木。今恐无凭，立清白字为据。

                    亲笔

                     凭中姜应祥、起才

嘉庆四年六月十四日[③]

龙永发是失主，文斗寨的姜姓三人是拾得人。我们不知道他们是怎样交涉的，但是，作为清水江畔的“文魁”之寨，自诩读书人多于“满天星斗”的文斗人，应该知道清律之“拾还私物一半充赏”规定。

但是，应该知道清律之“拾还私物一半充赏”规定，在以木材为最大宗商品的清水江庙疆，其合理性和正当性是值得推敲和质疑的。

二、漂流木与“晓谕”

  ㈠“晓谕”之“量出捞木微资”是对律例之“一半充赏”的“规范替代”

 锦屏县瑶光有一块石碑，刊刻嘉庆七年（1802）黎平知府程卓樑的“晓谕”：“或溪河水发，木被冲散，任意捞取，重价勒索；甚至将木客斧记削除，私行售卖，以至讦讼无休”。“倘水涨漂散之木捞获，听从客贩认对斧记取回，量出捞木微资，不许勒索多价，及削去斧记变卖”。[④]乾隆五十六年至五十七年，程卓樑任开泰县知县，嘉庆六年至九年任黎平知府。[⑤]该“晓谕”的另一个重要内容是重申了乾隆四十二年的排伕工价定章程。换言之，在这位程知府出晓谕之前，并不存在类似“排伕工价之章程”的漂流木清赎的官府晓谕或告示。否则，就还提及。因此，这个晓谕完全是新的，是对对律例之“一半充赏”的“规范替代”。

  需要说明的是，程卓樑进士出身，对《大清律例·户律》是非常熟知的。他只要木商补偿捞木的费用，且凭对斧记，就可取回漂流木。严格遵照之，则不会发生前引木归捞抢人的情况了。

    ㈡“晓谕”之后的漂流木清赎程序

    清赎程序，从禀稿来考察。下面平鳌寨的两份禀稿，收录在《清水江文书》第二辑第2册中“平鳌寨卷一第五帙”，表明它们是一个家庭的收藏，但是没有署名时间，需要断其时间。首先，从具禀人的自称“虫”和“蚁”，可以推知是清代光绪朝“戊戌变法”以前的。戊戌变法前后，随着维新派倡导“兴民权、开议会”，以及传播“民权”学说，在清水江诉状中也有反映，那就是老百姓具状，常常自称“民”，而不是先前的“虫”或“蚁”。其次，第一份禀稿，提到“姜兴文放虫木一百卅株”，其中，这个“姜兴文”的身份和年代，笔者通过检索所有平鳌寨的文书，发现他出现在一份“姜文裕、姜兴文立分关山场合约（嘉庆六年正月二十日）”中，[⑥]可以初步断定，该漂流木纠纷大致发生在嘉庆年间。最后，第一份禀稿，提到“藐谕”和“违谕”，这里的“谕”应该是黎平府知府或开泰县知县的关于漂流木清赎问题的“晓谕”。笔者，推断就是前所摘引的1802年黎平知府程桌樑的“晓谕”。

具禀民吴国良、进得等为买木有凭、藐谕强卖事。缘虫等木植洪水冲至郝怒湾，其木一百零三株被李宗梅强行盗卖，现有李老六说知，虫请蒋茂盛对质可讯，当出银弍分压话。追至王寨，见姜兴文放虫木一百卅株，虫等拿获，交与保长曾宏太、王德珍等看守，虫将银子一分压话。如今木去大半，仅存七拾余株，王德珍掯不肯卖。似此藐法违谕，若不告恳究追，则虫等受害不休矣，不已禀乞。

大老爷台前施行。

批仰保长曾宏太、王德珍秉公据实处覆夺，倘有偏私，保长等并干咎不贷。倘系尔吴国良等捏控不实，亦即究惩。[⑦]

    这份禀稿告诉我们，赎漂流木，还有一个出银“压话”的环节。笔者揣摩，应该是出银请人作证对质，或出银请人临时看木的意思。此外。还有开泰县知府的批示，让两位保长处理。

为死灰复燃诳天害民事。缘因去岁六月初二日，洪水泛涨，漂流木植，蚁等捞获之木一百卅一株，即放下王寨，交付主家看守，突遭吴国良等以掯木强卖等情控蚁一案，蒙天批仰锦屏捕主，伊等皆案潜迯，复又捏控天星，蒙恩批仰保长曾宏太、王德珍秉公据实处覆夺，于十一月内有石琢玉与吴国良等奉批至王寨，将一百卅一根之木俱以赎清，书立赎字可审，系石琢玉主笔，现凭石灿章、保长等活证。今又诳词妄□，捏称木去大半，仅存七拾余株，既赎一百卅一株，存去何来之有？如此刀徒藐王法，若弁髦，皆赎契如故纸，若不禀明天鑑，蚁等受害无休，只得缕情抄粘诉乞。[⑧]

这份禀稿告诉我们，漂流木已经清赎，且有“立赎字”的契约，即“赎契”。

综上可知，“晓谕”之后的清赎漂流木的程序是：⑴旁人说知漂流木被谁捞取；⑵失主向旁人出银“压话”；⑶告诉保长或知县；⑷保长和中人见证下，认对斧记；⑸支付赎价，书立“赎契”，取走木材。

㈢“晓谕”的不足：赎价需要讨价还价

尽管“晓谕”保护了“木客”的利益，目标是木归原主，但是对于“赎价”规定是一个原则，弹性空间大。依然会产生纠纷，就向前引的禀稿所载纠纷，会产生机会成本，可能影响木材的交易效率。

三、漂流木与“章程”

在清水江文书中，“晓谕”和“章程”是不同的，也有联系。“晓谕”必出自官府；而“章程”则多出自商业行会；“晓谕”可能是因应民商之禀告，“章程”则是商人解决某行业交易安全和效率，而公同议定的规则；“章程”拟定后，多报地方官府审定（备案），并由其出示“晓谕”周知，且多刊立于石碑之上，树立于交通要道口或河岸。下面就是一则1902年刊立的“永定章程”碑的碑文，将以此展开讨论。

永定章程

钦加同知衔署镇远府天柱县事即补县正堂加五级记录七次谢　　为

遵照批示、出示晓谕事。照得县属沿河一带地名，为各省、各帮木商放排经过必由之道。每遇大雨时，山水涨发，沿河所泊木排多有被水冲毁，附近居民捞获据为已有，木商备价向赎和勒索重价，方方刁难，议尚未成，擅行变卖。名许其赎而终不能其赎；并有无知匪徒，每乘水势暴发击缆危急之时，纠集多人执械持器，登排砍缆，令同党预伏下游等候，排一流到即行强劫；并有乘其不备黑夜偷解缆子，任排流下，随驾小舟拆排掳抡，访问客商所失木排洪水漂流者十中不过一二，余皆被若辈砍缆强劫偷窃。此等行为实与强盗无异，种种不法，其堪痛恨。上年

总办瓮洞厘局委马定祥，按照五分之一章程赎取，笼统而言，殊未尽善。旋据金寿、江汉、益阳、常德、黄州、长沙、永州、宿松各帮木商公议价，照从前旧章，并新订详细章程，联名禀请立案前来。  本县查阅所拟各条甚属周妥详请

贵州通省厘金总局宪立案奉

批据详商民、各木帮等酌拟赎木章程，禀恳转详，前来核与，前饬价照外省估木五分之一取赎，似候周妥，且出自木商自愿，自应准于立案。仰詄署令將前示撒銷，并转饬将遵照，仍严禁沿河居民不得有藏匿勒掯等弊，以恤商情而昭公道。清册单并存此缴等因奉此除遵照立案撒销前示，并移　　　瓮洞厘局委员，及礼知镇远司巡检遵照，将示撒销外，合行出示晓谕，沿河一带仲耆居民等一体知，嗣后凡遇掯获漂木植，赎取限期、价值以及租地、春榛运木、雇夫等项均应遵照后开章程办理，不准故意刁抗、违勒、抬价、藏匿、掯留。倘敢不遵以及再有前项解砍缆子，聚众行盗黑夜偷窃并木排漂流因而夺取者，即与强盗无异，一经访问或被告发，定即饬差严肇，务获到案，且强例分别向拟争流、绞、斩，决不姑宽。其各禀遵，毋违特示　　　右　　通知

计开详定各项章程

赎木期，限旧章改定二十日内等木商取赎，逾期听凭捞木之人变卖

—凡遇满江大水漂流长杉木每两码赎钱三仟文

―凡遇半江水漂流长杉木每两码赎钱一仟五百文

―凡漂流无尾断椿照正木折五钱

―凡遇双桐长壹丈贰尺者照正木每两杉木折叁钱

―凡遇单桐长七尺者照正木每两杉木折贰钱

―凡遇满江水借地春椿击缆一条给租钱一串二百

―凡遇半江水借地春椿击缆一条给租钱六百文

―凡遇运木所用包头排夫听客自雇，不准他人出头阻拦倘敢不遵生事送官惩办

―凡遇赎长正木者除寸口篾八尺照围

―凡遇沿河居民置买木植不论整装空碎须问明来历，如系红印，削记盗卖之木，不准收卖。倘敢不遵，查出掯名，禀官提案严办。

　　　　　　　　光绪二十八年二月二十日　　　立

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　告示[⑨]

该碑文依次包括了三部分：一是天柱县知县的批示；二是贵州通省厘金总局的批示意见；三是赎木章程十一条。

第一部分，首先历陈了“故意刁抗、违勒、抬价、藏匿、掯留”漂流木、盗窃木排等侵害木商利益的种种不法行为。其次，提到总办瓮洞厘局所定的“五分之一章程”，还有不尽人意的地方。最后，提到各帮木商在“五分之一章程”之上的所修订的新章程，是周到完备的。

第二部分，与第一部分稍有不同，或可能更明晰的地方有四点：一是“五分之一章程”是指“外省估木五分之一取赎”，是专门针对下河外省来的木商的木材漂流情形的，是指王寨、茅坪和卦治以下清水江河段上发生的漂流木情形。至于在一些八扬河、乌下江、亮江、乌鸦溪、八居河和小江等上游支流上发生的漂流木，可能不适用该章程，因为那是山客的经营范围；二是“五分之一章程”也是“出自木商自愿”；三是贵州通省厘金总局将撤销前面已经出示的“五分之一章程”，并向瓮洞厘局委员下达指令，抄报（“礼知”）镇远司巡检，让它们按照新章程办理漂流木事宜。四是依大清律例，以流、绞、斩，重罚盗窃木排者。《大清律例·贼盗》：凡强盗已行而不得财者，皆杖一百，流三千里。但得财者，不分首从，皆斩。[⑩]

  这里面还有以下几点是需要重点讨论的：

㈠“五分之一章程”的得失

⒈较之清律之“拾还私物一半充赏”有进步性

的确，清律之“拾还私物一半充赏”，有鼓励和倡导“拾物不昧”的礼教意旨，但是朝廷不出银子，让失主让出利益，在一定程度上牺牲了失主的利益。“一半”的比例太高，因此“五分之一”的比例就最大限度地兼顾了木商失主的利益。

⒉较之嘉庆黎平知府“晓谕”之“量出捞木微资”有进步性

嘉庆黎平知府程卓樑“晓谕”之“量出捞木微资”，打破了《大清律例》的权威，便利行之地解决清水江漂流木地方这一实际问题，是他难能可贵的地方。但是由于它缺乏赎价的明确标准，只是一个填补和补偿“捞木工费”的原则。因此，“五分之一章程”更具有明确性，能促进木材交易效率的提高。

⒊较之新章程的不足之处

 ⑴捞取漂流木是逐根地捞起的，常常是多人同时抢捞的，是河段的上下游不同地点抢捞的。按“五分之一比例”，估算捞起的木材的体积，较为麻烦,双方的标准不同。新章程规定：“凡遇赎长正木者除寸口篾八尺照围”，就是一种计算体积和规格的尺度。当然，这里主要确定漂流木的规格的一种尺度。

⑵向不同捞得人赎取漂流木，需要区分不同的情况，比如无尾断椿、单桐、双桐等等，需要一个不同规格的单价，清赎起来方便。

⑶满江水和半江水的捞木工费和风险是不一样的。满江水时，敢捞木的人少，耗费气力大，应当体现“多劳多价”。因此，新章程区分满江水和半江水，确定不同的赎价，是科学的、合理的。

⑷木商自己组织捞木排，需要借地打桩（“春椿”），绑系套排挂的缆绳，拴住和固定木排。新章程规定了地租钱，是区分满江水和半江水，以拴系一条缆绳给多少钱来计算的。因为，可能需要打多根桩才能固定一根缆绳。新章程规定了，木商雇佣包头、排夫的用工自由，防止沿河“地头蛇”趁“水”打劫。

⑸新章程规定了20天的赎木期。等候20天，无木商来赎取，捞得人自己变卖。这实际上就是近代西方民法里的“时效取得”的规定。[11]

⑹新章程还规定了防止“削记、藏匿、掯留、盗卖”的专条。

㈡新章程的得失

⒈较之“五分之一章程”，更多地保护了木商的利益

⒉是否有效地调动了打捞的积极性，尚缺乏资料的验证。

⒊新章程的完备性是显而易见的。其立法技术高度完备，可以说是清水江商业行会立法的巅峰之作。

㈢光绪“章程”迅速被民国“章程”代替

1911年辛亥革命，推翻了清朝统治。1902年的光绪“章程”，也很快被民国“章程”代替。可谓“有治法而无治人”。下面是1913年《木商会碑记》的碑文：

木商会碑记

总办三江木植统征兼弹压府黄

暑理黎平府兼开泰县事　　傅

暑理天柱县事　　　　　　赵　　　　为

总办瓮洞厘金兼弹压府　上官

会饬刊碑勒石永远遵行事。民国贰年十一月九号，案奉　贵州都督兼民政唐　批，据该员等会呈拟《赎取木植章程》，请予立案，由奉批：查所拟章程，尚属妥协，自应予立案。仰即会饬该木商会，刊碑勒石，永远遵行等因，奉此合将呈定章程会饬刊列于后。

计开：

一、满江洪水赎木价，在六尺以上者，以江内篾每两码给赎钱二千文，五丈以上给赎钱一千六百文，四丈至三丈者照式递减。

二、半江洪水赎木价，在六尺以上者，以江内篾每两码给赎钱壹千文，余照式类推。

三、满江洪水赎木期限半月，半江水限十日，过期不到，准捞户自由变卖；但连期水涨碍难寻赎，亦不得拘此限期变卖。

以上各条，永远遵行，如敢抗违，一经控告或被查觉，定行提案治以应得之罪。

　　　　　　　　　　中华民国二年十一月十五号[12]

该章程贵州都督兼民政唐继尧批准的。1911年贵州也爆发起义，贵州士绅任可澄、刘显世、戴戡等吁请蔡锷派唐继尧率军援黔，讨平黔乱。1912年率滇军占领贵阳，即被推为贵州都督。民国2年秋，唐继尧继蔡锷出任云南都督。这位前清秀才、日本陆军士官学校毕业的都督，自然不会在战乱中，比较1902年的光绪“章程”。何况它是“前清故纸”。但是，民国“章程”更直接保护清水江畔“捞户”的利益，也即“地方利益本位”。一是缩短了赎取期限；二是没有规定木商自己组织捞木的情况，变相给清水江畔“捞户”以垄断权利。

四、漂流木与“办法”

清水江洪水恒常遇，漂流木及纠纷也不止。1948年，锦屏、天株和剑河三县的参议会，共同制订了《清水江漂流木清赎办法》，报经三县政府同意，作为政府布告，向三县各族人民公布施行。全文录如下：

　　　　　　锦屏剑河天柱县政府布告

案准

天柱剑河錦屏三县参议会函开：查清水江河狭水急，每年夏季山洪暴发，沿河两岸之木，多被漂流。在昔沿河居民捞获漂流木时，尚能守候木商前往清赎。年来人心愈趋愈坏，竟视漂流木为无主之物，或将捞获木偷卖他人，或锯断自用，或运山溪隐匿，或削原印而盖其印，或削原暗号百另刻新暗号，纵有少数畏法之徒，准予赎取，非争论赎价，即谓赎期已过，甚至演成讼累，种种情弊，实难尽述。本会等目击心伤，爰各推派代表杨昭焯、郑铸成、王子灵、龙德宣等齐集锦屏，议定清水江漂流木清赎办法，迭经本会筹审议通过，相应检同该项办法，函请公布实施，等因准此。查该项办法，既经三县参议会审议通过，自应照案执行，除函复外，令将清水江漂流木清赎办法，令仰清水江沿岸木商捞户一体遵办，切勿有违。

此布

清水江漂流木清赎办法

　　第一条　本会为维护漂流木之所有权，并防止捞户木商之纠纷起见，订定本办法。

　　第二条　凡捞户捞获漂流木后，应即将木停泊附近水势缓和之处，赓即依照民法八0三条之规定，以捞获木数及其斧印暗号报告该地主管保甲长，并于捞获木上书明捞户姓名、住址及捞获木数，如三日不履行以上两项手续者，所有人得认捞户有窃盗或侵占漂流木之意图，除将捞获木无偿收回外，并得诉请司法机关依窃盗或侵占罪处罚之。

　　第三条　凡捞户捞获漂流木后，而有下列之不法行为：⑴以捞获木就地偷卖与人，或赓续下运，意图偷卖远方者：⑵以捞获木运入山溪中或运岸上不易查觉之地者；⑶削去所有人斧印或改所有人之暗号者；⑷擅将捞获木损坏者（如砍去木之尾部锯为数段者），犯⑴⑵⑶⑷等项之所为，所有人先将捞获木价收回，并得诉请司法机关依窃盗或侵犯罪处罚之。犯第4项之行为，除将捞获木无偿收回外，并得诉请司法机关责令捞户赔偿所有人所损坏之价金，并依损坏罪处罚之。

　　第四条　漂流有印之木，所有有须持其斧印，交与捞户查对，符合后即予照赎。

　　第五条　漂流无印而有暗号之木，所有人事前须取得漂流木材地之乡镇保甲长以书证明其木之暗号字样、木数多少、扯码若干，经捞户验明符合后，始准照赎。

　　第六条　漂流无印且无暗号之木，所有权已属无法证明，此项木材经捞户捞获后，得自用或卖与他人，无权过问。

　　第七条　漂流木之赎价，所有人应依照民法第八0五条之规定，给予捞户木价总额十分之三作报酬。

　　第八条　前条木价总额，双方如有差异时，得请乡保甲长仲裁之，如所有人认为，仲裁价额过高时，得请捞户照仲裁价额补所有人十分之七之价金售其所占部分之木。如捞户认为仲裁价额过低时，得照仲裁价额补所有人十分之七之价金收买其所有部分之木。如捞户无力收买时，得将木码划分捞户占十分之三，所有人占十分之七。如木数过少，不能划分时，得将木卖与他人，所得价金捞户得十分之三，所有人占十分之七。

　　第九条　漂流木之取赎时期，所有人须于一个月内备款赎取（依据民法第八0五条第一项之规定取赎期间为六个月，但木为水上之物，期间过长，不易保管，故减为一月），如过期不赎，认为所有人舍弃其主权，捞户得将木自用或卖与他人。

　　第十条　捞户捞获之木，在有效期内，如发生洪水，捞户确已尽其保管之责而木又漂流时，捞户不负赔偿之责。

第十一条　明知为有印有暗号之漂流木，其有效赎期又未届满，即向捞户收买者，经所有人查觉后，得无偿收回其木，并得诉请司法机关依收受赃物罪处罚之。如收买者于收买后，即已将木损坏，所有人除将损坏之木无偿收回外，并得诉请司法机关依收受赃物及损坏罪并合处罚收买人及责其赔偿所有人所受损坏之木价。

第十二条　公务员或乡保甲长对于漂流木不依本办法调解，而向木商或捞户要求期约或收受贿赂致损坏木商或捞户之利益时，被损害人得诉请司法机关依贪污治罪法处罚之。

第十三条　漂流木在清水江流域各支流范围以内者，无论其木着岩成堆或干靠两岸，仍照旧惯例，由所有人雇夫挝　放各河，两岸之居民不得需索赎费。

第十四条　漂流木所有人除依本办法之合法手续清赎外，不得以暴力强赎或捏造事实诬告等情事。

第十五条　本办法如有未尽事宜，及窒碍难行之处时得由会提议修改之。

第十六条　本办法自经天柱、锦屏、剑河县政府公布之日实行。

　　　　　　　　　　　　　中华民国三十七年

　　　　　　　　　　　　　天柱县县长张宗枢

　　　　　　　　　　　　　剑河县县长吴颂平

　　　　　　　　　　　　　锦屏县县长李紫珊

㈠“办法”之得

⒈立法技术之新

该“办法”，较之光绪“章程”（1902）、民国“章程”（1913），有很多新的立法技术上的特点：一是采用近代的物权理论和概念。比如所有权、保管、赔偿。二是采用“条、款、项”的立法体例。比如第三条就列举四项。三是采用引用《中华民国民法》的条文、《中华民国刑法》的罪名和《中华民国贪污治罪法》的方式。比如民法第八○五条、盗窃罪、侵犯罪、损坏罪、收受脏物罪等。

⒉适用范围扩大。第十三条规定“清水江流域各支流范围以内”，根据体系解释，就是该“办法”的适用范围。此前的两个“章程”，适用范围只是王寨、茅坪和卦治以下清水江河段上发生的漂流木情形。

⒊立法体制之新。县参议会的联合立法，是中国近代的地方议会立法的创新之举。之前的“章程”都是商业行会立法、地方官府认可的立法体制。

⒋漂流木的估价和赎价给付机制之新。一是给予捞户木价3%；二是双方对木价达不成一致，由乡保、甲长仲裁；三是对仲裁价不复的，由所有人和捞户按照第八条选择，或放弃所有权，或取得所有权。赎价可以是钱，可以是木。

⒌赎期延展为一个月。

⒍尊重“旧惯例”，没有绝对的国家主义法律立场。比如第十三条。

㈡“办法”之失

没有像光绪“章程”（1902）那样，规定所有人自己捞取时，与捞户、供役地人所发生的民事法律关系。当然，这与三县参议会的“地方利益本位”有关。

五、“民法法源”之历史演进的法理

李宜琛先生认为，我国古代仅有实质民法（不成文），而无形式民法（民法法典）。根据欧西之法律观念，搜集我国固有之各种材料，以科学方法仿民法之体系，从事整理研究，俾使杂乱无章之我国固有法制，精炼而为学理的法律，则其嘉惠於我国法律之飞扬进步者，当不让於日耳曼法学派之诸大家。[13]笔者以为，李先生所言“我国固有之各种材料”即为“民法法源”。日本学者滋贺秀三先生也是在此种意义上适用“法源”或“民事法源”的。[14]

笔者注意到，滋贺秀三先生对中国民法法源的考察是“概括性考察”，是一种横向拓展式的搜集和考察。本文是在一个具体的中国地方社会问题上的、关于“民法法源”的历时性的、纵向的考察，考察民法法源的历史演进。当然，也是试图得出更抽象的结论。初步可以得出以下结论：

㈠撇开《清赎办法》（1948）不谈，它从形式上讲是清末修律以来的继受西方法律的产物。但是，纵观在漂流木问题上的“民法法源”，从大清律例到黎平知府晓谕（1802），从光绪“五分之一章程”（1901）到光绪新章程（1902），再到民国“章程”（1913），一直是在进步和发展之中，不断有规范替代和规范补充发生，似乎有其自身的内在逻辑和规律性。

㈡在漂流木问题上的“民法法源”的演进过程中，商人和商会的力量是重要的引擎和拉动力，其次是地方官府的“顺势而为”，甚至逆“律”而为，是重要的助推力。从某种意义上，可以说是“民法‘商’出，‘商’赋人权，法随商变”。这就是“民法法源”演进的内在逻辑和规律。

㈢考察漂流木问题上的“民法法源”的演进，也验证了法律与经济的辩证关系。交易的安全和效率需要，是法律发生和改进的触发器。法律在经济发展需要面前永远是滞后的，因此，地方官府敢于“顺势而为”，甚至逆“律”而为。

㈣假如没有鸦片战争，也没有清末修律，中国民法也可能会逐渐发展出一种“学理的法律”，也会逐渐塑造出一种“护商、厚商、以商为本”的民法秩序来。