清水江契约与梅因公式：从身份到契约

2011-09-13 09:37:15 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

梅因(Henry Maine,1822-1888)在其名著《古代法》（1861）中，写下一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动”，[①]后来“从身分到契约”被称为“梅因公式 ”，并被中国学界广为传诵。当然，它或多或少影响到中国学人对中国古代契约的研究。比如近代以前的中国是否属于“进步社会”，是“身份社会”还是“契约社会”。近代中国是否一定就是“进步社会”，是否符合“从身份到契约”的客观规律？抑或是符合“从身份到契约”的西方价值规范？梅因写作《古代法》的时候，是不大可能接触到中国的民间契约资料的。本文拟结合清代的清水江契约资料，探讨和验证一下梅因公式，试图分析清水江苗疆社会中身份、契约和“进步”的变化，是否适用梅因公式。

一、中国人社会观念的转变：从周期律到进化论

㈠近代以前中国人关于社会（世道）的观念：周期律、王化与化外、尚古情节

1840年鸦片战争以前,中国人确切地讲没有近代西方的“民族国家”和“社会”的观念，一般的中国人有“世道”的概念，只有用中央王朝的皇帝年号来指称人们所处的生活环境（即世道）的习惯，只有分别用“王化”和“化外”来指称中央王朝的统辖区域和非其统辖区域，只有“治世”和“乱世”的分别。“世道”大体可以比拟西方的“社会”。

但是，中国人很早就有修史的传统。通过史册，中国人形成了关于中国世道（社会）的规律性认识，即兴衰更替的周期律。这是一种重复出现的事实的描述（即规律）。中央王朝的不断开疆扩土（决大部分的王朝至少有这种宏图理想），又将世道（社会）分“王化”世道和“化外”世道。这是一种事实状态的描述。贵州黔东南境内的清水江流域，至今流传着东汉蜀汉丞相征苗的传说，确有史乘的明、清两朝开辟苗疆的事实。生苗和熟苗之分，是和化外和王化相对应的。

此外，中国人对于世道（社会）有一种尚古情节。在大量的清代的清水江契约中，大多会有“今恐人心不古，口说无凭，立字为据”之类表述。即便是在从“生苗”转变为“熟苗”的不久，依然持有一种尚古情节。在清代地方官府的谕示碑刻中，常常出现“革积弊、复旧章”的提法，[②]即认为旧章没有得到很好贯彻，导致弊端出现并积累，也是一种尚古的表现。

“尚古”中西不无相通之处。西方在达尔文的进化论学说产生之前，“有一种广泛传布的信念，认为政治历史只是一些退化的而不是发展的故事，认为人类及大部分的制度已从一个神秘而遥远的时代的、较为幸福的状况中走向衰败。因此，既然恢复到原始天真的状态已不可能，则我们能为民族所能做的最好的工作就是珍惜地保存事物的现存秩序，至少要阻止它进一步堕落”。[③]当时的西方人不仅“尚古”，而且坚持社会制度的“衰败论”的观念。

㈡近代以后中国人才逐渐接受和形成了社会进步、进化的观念。

1840年的鸦片战争，打破了中国世道的“周期律”和封闭状态，将中国的世道与西方紧密联系。西方人在此前后改变了自己的社会观念。他们曾经相信自然法学派所构建的历史三部曲：自然状态→社会契约→公民社会。但是历史学派提出质疑。[④]1859年达尔文的《物种起源》发表，提出物种进化论。1861年梅因的《古代法》发表，研究社会进化的历史。1893年赫胥黎的《进化论与伦理学》（Evolution and Ethics and other Essays）发表。至此，西方普遍树立社会进步进化的观念。

中日甲午海战后，严复翻译了赫胥黎的《进化论与伦理学》，书名译为《天演论》，让中国人接受了“物竞天择”、“适者生存”的社会进化论思想。

二、清水江苗疆社会（世道）的变化：从化外到王化、从刻木为契到书契

梅因将社会天然地分为“进步的”和“非进步的”，其社会的两分法，相当于西方和东方。[⑤]他《古代法》没有明确给出“进步”的标准，但是他提出了两种可能的区分标准：一是有意识地采取对最大多数人以最大幸福的原则立法；二是对待妇女的流行态度。[⑥]前者是早梅因近百年的英国学者边沁所提出的“最大幸福原则”，标准不易操作和把握。后者标准容易操作，以男女平等的标准衡量，中国自然属于“不进步”的了。自然，清水江也不类外。但是，清水江苗疆世道，从清水江契约文书资料来看，至少有两个显著的变化：一是从“化外”到“王化”；二是从刻木为契到书契。

㈠从“化外”到“王化”

    从“化外”到“王化”的转变，确有史载。清朝康熙三十三年黎平副将罗淇“平清水江韩世儒等之乱，与知府宋敏学请巡边以缉奸匪，於是平鳌、文斗、苗光、苗馁等寨皆纳粮附籍”。[⑦]雍正“十年上下江数百寨及滚宗数十寨俱讨平之，建城设镇於诸葛营，从前化外之苗悉入版图矣”。[⑧]当然，这种转变是剿抚结合、恩威并施的，充满血腥味，并非像自然法学派那样构想的和平地缔结一个“社会契约”。

    这种转变是否属于“进步”的呢？如何评价呢？这是梅因没有考察和回答的。但是，改土归流、设立学校、建立义仓义谷等等“王化”措施的进步性也是无庸置疑的。

㈡从“刻木为契”到“书契”

    清水江苗疆，在“王化”以前，是没有文字的，只能刻木为凭。[⑨]苗人散居山野，“将战征乃屯聚，刻木为契，其法劫道者偿其主三倍”。^[⑩]“苗皆不知正朔，无文字，刻木为信”。^[11]有无文字是区分蒙昧和文明的公认的重要标志。因此，此变化应该是“进步”的。

三、清水江文书中的“从身份到契约”

清水江苗疆，似乎不属于梅因所认为的“进步社会”，按照梅因公式自然也无“从身份到契约”的运动过程。但是，细究梅因关于身分和契约的界定之后，又有考察清水江文书的必要。

㈠梅因公式中的身分与契约

梅因认为，“所有进步社会的运动在有一点上是一致的”，即“家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长”。且“‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”。“在西欧，向这种方向的发展而获得的进步是显著”。[12]

⒈身分

在梅因看来，“奴隶”、“保佐下妇女”、“父权下之子”都属于身分的形式，“都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权”。[13]简言之，身分，就是个人在家族中权利义务状态。这是梅因公式上的身分含义，也是罗马法包括《法学总论》中“人法”所提到一切身分形式的含义。

但是，梅因注意到“身分”在“最优秀著者”中的用法和含义，则是完全不同的。即用来表示“一些人格状态”，“作为合意的直接或间接结果的那些状态”。[14]这里，梅因没有明确“最优秀著者”是谁，且没有明确这种用法的语境，但是，笔者揣摩，这种“身分”就是民法上的身分，就是民事主体，就是民法上的人，比如自然人、法人、合伙组织等。

⒉契约

梅因公式中的契约，是指“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上的那种相互关系形式的”、“因个人的自由合意而产生的”、“个人与个人之间”的关系。

当然，梅因认为，“在以前，‘人’的一切关系概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一点开始，我们似乎是在不断地向一种新的社会秩序状态移动”，即将“家父权”作为历史的起点，是不符合历史事实的。人类学研究成果表明，历史上曾经存在母系氏族社会，我国川滇交界的泸沽湖畔的纳日人还处于母系氏族社会，存在“家母权”。

㈡清水江文书中的身分与契约

清水江文书的主体部分是契约，包括山林田土买卖、租佃契约、借贷契约、和解契约、分山合约等。

⒈清水江文书中的身分

笔者将清水江中的身分分为两类：一类是家族身份，另一类是契约身份。且二者是同时存在的。个人的家族身份是恒定的，不容选择的，但是契约身份是可以选择的、变化的。

⑴家族身分

清水江苗疆的家族身分，一般是基于血缘、或拟制血亲关系（过继等）而产生的，与中原汉族无异。

但是，还有一种特殊的家族身份，是通过改姓、修家谱的方式“拟制”宗亲关系的。清朝改土归流，屯军移民，民族逐步融合。清道光年间，黎平知府胡林翼在府属实行“保甲连坐”制度，“保甲”之组织以汉人为主，以宗族血缘关系为纽带，于是正本清源之风大起，产生一大批家乘谱牒，但是多在祖籍及祖先的迁徙问题上含混不清，有的干脆就攀汉族同族姓的名人为宗。锦屏县内的本是土著的侗族，反而基本形成了祖先外来说。[15]另外，小姓的被迫改从大姓，以求安居乐业的情况颇多。

无论是何种方式形成的家族身分，由于中央王朝推崇宗法伦理，所以清水江苗疆的家族身分观念不断得到强化，也强调大家庭同居。

⑵契约身分

所谓契约身份，是指那些具有家族身份的个人在契约文书中的身份。不同的契约中，有不同的契约身份，但是几乎所有的契约中都有一个身份，那就是“中人”。比如：①买卖契约中的买主和卖主；②佃栽山（杉）契约中的栽手（主）和土（山）主；③借贷契约中的银主和借主等。

⒉清水江文书中的“从身份到契约”

⑴部分契约符合梅因公式

清水江文书中，并没有实现家族身份和契约身份的完全分离，许多契约是在具有家族血缘身份的个人之间订立的，契约身份和家族身份大多时候是结合的。在清水江契约中，山场、田土的买卖、租佃契约，大多在家族内部进行，特别是山场、田土的买卖也只在天灾饥荒之年、需要官司盘缠、丧葬的紧急时候进行。似乎存在家族的先买权规则。但是，这里面并不存在梅因所说的“家族的各种权利义务关系”对契约合意的强制干涉，依然存在着意思表示的自由。

但是杉木的买卖契约、佃栽山（杉）契约，则有家族身份和契约身份分离的趋势，即是梅因公式意义上的“从身分到契约”，也即契约的订立，没有家族身份的干扰，完全是基于不具有血缘身份关系的个人与个人之间的合意。

⑵山场有从家族共有制到家庭私有制转变的趋势，但是并未导致家族身份和契约身份的分离

清水江文书中存在大量的分山合约，将山场不断分剖，逐步确立小家庭为主要经营单位。其原因有以下：一是家族人口增加。乾隆五十四年的一份分山合同提出“人丁增多，难於料理，以免荒芜，莫若分派”；[16]二是共产经营管理不变。嘉庆二十四的一份份山合约提出“二房各照烟户多寡均摊，世守成规，历来久矣。奈遗老既尽，内行买卖，或籍一而卖二者有之，或弟兄互相重卖者亦有之，以致种种，不符原数。兼子姓日繁，户将百计，若不再为搌旧清源，诚恐异日愈为紊乱，是众父老等公同商议，情愿将此山分作六幅”。[17]三是成年弟兄“勉强同居，恐生嫌隙”。[18]

四、结论

梅因公式是基于西欧社会历史的特殊规律，它是一种事实性描述，还有粗疏之处。但是，被后世“推而广之”，称为一条“普遍”规律；被“拔而高之”，称为一条“普适”的价值规范，人类的社会制度的建构都要遵从之。但是，结合清水江契约文书资料，就会发现其大而无当、言过其实的地方。

其实，梅因想表达的是：只有“从身份到契约”的运动，才是进步的社会运动，将社会进化的伦理信念“嵌入”客观的历史研究之中。[19]