论中国法院调解的发展趋势

2011-09-29 16:31:16 作者：娄必县 来源：http://lowshine.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国司法制度的一大特色就是强调调解在纠纷解决过程中的重要作用。法院的调解在诉讼程序中一直占有较大比重，尽管官方文本的一贯比较注重调解，调解一向也被认为是中国传统文化使然，是儒家文化厌讼的结果，是中国人“和合”精神的必然选择。但是在法院结案方式中，调解率不断下降成为不争的事实。本文拟就对调解率下降的原因和可能的走势作一简单的分析。

一、法院对调解的态度

在提及法院对调解持有何种态度前，笔者必须顺便交待一下学者们对调解的批评与支持。有的学者认为，较之判决而言，法院调解的功能和优势有以下几点：首先，调解可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷的同时维护双方当事人的长远利益和友好关系；其次调解可以最大限度地优化纠纷解决程序的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；第三，有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的程序主体性作用；第四，调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难；最后，在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协探索双赢的结果。[①]不过针对中国法院的“调审合一”模式，有学者提出了异议，首先是它软化了程序法对法官的约束，造成法官行为失范和审判活动无序；其次，它还软化了实体法的约束，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用，不利于法院公正执法。[②]另外“调审合一”模式会妨碍当事人合意的形成，从而造成“合意的贫困化”。[③]

在学者们争吵不休的时候，法院调解正以自己的步伐悄悄地发生变化。并且在当代学者议论纷纷之前，中国的调解制度就是在不断变化发展的。在毛泽东时代，不论是法院调解还是人民调解，都有一个标准，即“调解为主，审判为辅”。[④]1982年《民事诉讼法》第6条规定：“人民法院审理民事案件应当进行调解；调解无效，应当及时判决。”同时第97条规定：“人民法院受理的民事案件能够调解，人民法院应当在查明事实，分清是非的基础上进行调解，促使双方当事人互相谅解，达成协议。”该法几乎是将调解作为审理案件的必经程序。当然，在高度集中的计划经济体制背景下，个人利益不能被有效发现，调解存在的可能性也是非常大的。

“合意”是调解的应有之义，但是在上世纪90年代以前，当事人在调解上的自主权并未凸现。这一点和职权主义诉讼模式有着密切的关系。到了1991年《民事诉讼法》第八章才规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（第85条）“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”（第88条）

2002年《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》对人民法院也作了要求，即“人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导。”“发现人民调解员违反自愿原则，强迫当事人达成协议的，应当及时向当地司法机关或者人民调解委员会提出纠正建议。”“配合当地司法行政机关加强对人民调解员得业务培训。”2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进一步彰显了对当事人意愿的尊重。第7条规定“当事人申请不公开进行审理的，人民法院应当准许。”第9条规定“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”该规定的目的也是“为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源。”并指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。

不管司法政策是如何变化的，根据 范愉教授的调查，各地法院依旧注重对调解方法改革和经验积累。[⑤]山东省青州市法院的心态透视、情理共融、案例疏导、法制教育、沟通解怨、亲友帮助、良知启迪、反向借力等十种调解方法（2003年10月9日）；江苏省如皋市法院“五准”调解法：站准坐标、找准症结、摸准脾胃、看准火候、借准外力（2003年10月8日）；江苏省徐州市泉山区法院“六好法”：站好位、把好脉、掌好度、开好方、用好法、借好力（2003年8月7日）；福建省平和县法院“三个三”：三自愿——程序自愿调解、实体自愿处分、执行自愿兑现；优待“三对象”——老弱病残需帮扶的当事人、弱势需助的当事人、经济困难的当事人；便利“三区域”诉讼活动——交通不便的山区，边远地区，老区当事人。另外，许多法院还注重调解的场所和氛围，提出了“圆桌调解”（寿宁法院2003年5月18日）和“温馨调解”（苏州市沧浪区法院2003年10月9日）。[⑥]

总的来说，从中央到地方都是比较重视法院调解的，但是侧重点不一样。最高人民法院从规范入手，注重当事人主体地位，历年的司法解释和相关政策反映了这一点。而地方法院更愿意从策略——技术的角度来重视调解。因为成功的调解可以避免当事人上诉，降低重审和改判的几率，执行也比较容易实现。

二、法院调解率的走势及原因分析

值得注意的是，全国法院的调解率总体而言是逐年下降的，判决率不断上升。见图一、图二。

（图一）1990-2003年民事一审案件调解结案率一览表

资料来源：《中国法律年鉴》，由于条件所限，缺少1997、1998两年数据。

由于资料所限，缺乏1997和1998两年的数据，另外，2004年至今的相关数据笔者也无法找到，但是我希望这并不影响（至少1997、1998两年的数据不会影响）本文的分析，因为自1990年到2003年的总体情况和线性分析来看，调解率是一路下滑的。2002年和2003年的调解率相差仅0.4个百分点，基本趋于平稳。根据最高人民法院院长肖扬在2005年3月9日在第十届全国人民代表大会第三次会议上所作的工作报告，2004年全国各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，虽然这个结案率并不是民事一审案件的调解结案率，但是我国90%以上的民事一审案件都是由基层法院管辖，因此，当年的调解率应当是在30%左右。[⑦]2004、2005、2006三年的变化我想与整个分析应该不会有太大的反差。同时，所缺乏的数据并不影响笔者在后文对传统调解和现代调解的区分，以及本文最终结论的得出。

诚然，调解率的下降和司法政策有关，例如上个世纪80年代要求“着重进行调解”，而90年代要求“自愿原则进行调解”。假定在法官素质大体不变的情况下，调解是避免发回重审和改判的一剂良方，应当说对相当一部分法官还是有一定吸引力的。比如1992、1993、1994三年的调解率曾持水平状，但是1994 -1995年间便下降了2.7个百分点，此后便急剧下滑，直到2002-2003年间才有所减缓。如果以一个年代来看，1994-2003十年间，调解率下降了28.5个百分点。为何调解占结案方式越来越少的比例呢？ 笔者认为需要从以下几个方面去解读。

1、调解的政治功能减弱

新中国成立之初，法院调解的设置并不是为解决纠纷，更多的是为了执行党和国家当时的路线、方针、政策，力图使当事人注意国家复兴和集体主义的重要性，当事人的个人利益必须为国家利益让路，一切得从国家全局出发。陆思礼曾用一个二十世纪五十年代的一起纠纷来说明当时法院调解浓厚的政治化色彩。[⑧]纠纷的政治化意味着个人认为是私人的关于小问题的冲突会被调解者看作是大不相同的问题。政治化要求调解者将一般价值观适用于纠纷解决。这些价值观强调对党和国家的目标，以及达到这些目标的集体努力的信奉。因此，与争议者对问题和纠纷的可能的解决办法的看法完全不同的调解者，可能将更多的时间和努力花在形成一个政治决定（改变争议者的“思想”或“立场”）上而不是花在解决纠纷涉及的小问题上。相应地，纠纷可能会以一种或两种方式受到压制。主要的纠纷压制发生在以下情况：调解者适用抽象的原则，强调为了国家团结、集体生活和提高生产而无争并相互协助，而双方当事人的争议淹没于其中。[⑨]

二十世纪八十年代始，中国逐步开始经济体制改革，资源配置在一定程度上以市场为向导，利益格局趋于多元化，个人意识苏醒，中国宪法也承认保护个人合法财产，也就是说个人利益开始被国家关注。在法院调解中，当事人的利益也被得到尊重，调解者也不以意识形态化和漫无边际的国家、集体利益来压制纠纷解决，当事人可以自行决定是否接受调解。从以调解的名义全盘压制纠纷到在尊重当事人意愿和利益的前提下达成调解，这样必然会使调解率逐年下降。反映到司法制度上，就是职权主义审判方式向当事人主义审判方式转变，当事人在司法程序中拥有更多主动权，不必非接受法官提出的调解意见不可。

2、公民法治观念的强化和熟人社会的瓦解

马克思主义哲学宣称物质决定意识。经过二十多年的改革开放，中国经济建设取得了巨大成就，利益格局多元化开始形成。市场经济就是法治经济已被达成共识。市场主体的法治意识日益增强。市场在流通中配置资源。传统的生产格局已走向衰落，人们在日常生活中往往是通过信息“面对”陌生人，也就是说彼此面对的更多的是陌生人发出得信息，在法治框架内，谁是发出信息的主体已经不是那么重要。费孝通先生多年前所称的熟人社会逐渐解体，而韦伯所称的卡理斯玛和传统权威已在让位给法治权威。公民愿意在确定的法治权威下去诉求本属自身的合法利益。尽管整个社会尚有“人情”的影响，但“亲兄弟明算帐”、“先小人后君子”被阐释进入了现代法治意境，更多人相信法律是公正的（如果法官更加职业化）。事实上这里有一个“传统——现代”的冲突。中国人一直以来是一个厌讼的民族，若双方对簿公堂，以“人情——道德”化解其矛盾的可能性极小，在走上诉讼之路前，想必已在某个平台进行了交流。现代中国告别了“法不可知则威不可测”的传统，公民能从文本中读出属于自己的确定的权利，他们会坚持以法律名义作出的判决。先前较高的调解率背后必然隐藏着一些负面的因素，农业社会成员的忍让，权力的压制，对诉讼的负面评价。当代的工商社会让国人学会了冒险，权力被不断限制、诉讼被视为正常，在利益博弈中，大多数人期待着法律判决。

3、法官与乡土社会的疏离

就整个基层法院而言，法官的知识背景是相差迥异的——工人、教师、村支部书记、人民调解员、复转军人——要求具备法学本科学历也是最近几年的事。

从人民群众中“招干”的法官数量正在逐步减少，而有法律教育背景的法官人数正在稳步上升。当然，这里有个话题不能回避，即关于“复转军人进法院”的问题。事实上，我在一定程度上比较赞同苏力的说法——（在苏力看来，进法院的复转军人事实上是军转干部），尽管军转干部绝大多数人都会回到本乡本土，“但是，他/她们毕竟出去闯荡了几年，有的甚至10年20年，这就使得他/她们同本乡本土的熟人社会比较长期地分离开来，多少拉开了一点距离”。[⑩]

除了早期通过招干从各行各业进入法院的法官外，具有法科教育背景的学生开始逐渐进入法院。法科学生在校期间所学的是欧美法律理论，以及在一定范围内的部门法条文。他们对乡土社会并不熟悉，在诉讼程序中，他们肯定会根据在法院初期的工作体会提出让双方当事人调解，但是没有几个人有耐心一直调解下去，更倾向于确定事实后按照法律进行判决。当然，这也是司法逻辑学习的贯性使然。

十年前，我国学者有这样一种认识，认为我国的法官群体不仅算不上“职业化”，可以说是“非职业化”的典范，受过大学教育的、复转军人出身的、党政干部出身的、通过考试从社会进入的，还有以工代干的，凡此种种，构成了中国法官独特的“景观”。期望这样一个群体严格地按照“三段论”式的西方模式来审判案件，似乎是不切实际的，与审判相比，调解对法官专业化的要求就低多了，不用繁琐的举证、质证、认证程序，不用严格地划分“权利”和“责任”，也不用机械地适用法律作出裁判，通常只要双方当事人达成协议，调解就算大功告成了，法官的任务也就完成了。所以对法官来说，判决难而调解易，判决风险大而调解风险小，在这样的利弊对比面前，手中握有权力的法官当然会尽量回避判决程序而寻求调解结案了。[11]

但是在同一时期，苏力教授通过对判决上诉率（同时调解在不断下降）的分析都证明法官素质并不像想象中那么低。因为上诉率的下降主要是由于基层法院法官司法的绩效。其中可能有司法专业素质的因素，也有司法人员个人坚持了司法职业伦理的因素。同时，由于基层法院的环境限制，法官搞司法不公的机会成本要比中高级法院法官的成本大得多。除了提高自身素质外，他们别无他法。所以即使法官进行调解也不是“和稀泥”，对改判当然有所顾忌，但更多的是考虑当事人不至于在人格上有冲突，及缩短审限。[12]

三、对中国法院调解发展趋势的预测

通过对各年数据的分析，我们可以得出一个大致的印象，即法院的调解率逐年下降，判决比例不断升高。尽管各级法院和政府更大程度上希望法官以调解结案。当然，有一点目前是不能让人信服的：美国人都称调解为中国的东方经验，并积极发展ADR，而中国的法院调解率却为什么会不断下降呢？这一点值得商榷。

有一点可以明确的是中国人有着厌讼的传统和保守的心理，经过数次的历史大变迁和思想洗礼，特别是上世纪80年代开始对建设法治国家的努力，国人逐渐不再视对簿公堂为畏途，越来越多的人可以根据法律预期自己的利益。但是这些都只是在“法治”过程当中发生的。正如“讨个说法”初现端倪，但尚未普及。而反观美国，其调解制度也命运多舛。在20世纪之前，在奉维护权利为天然的美国人观念中，法律代表着共同的价值，诉讼被视为“权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段”。在这种思潮的主宰下，调解追求合作（Cooperation）和妥协（Compromise）的风格显得格格不入，因此，从对抗制确立时起就逐渐退出了美国纠纷解决机制的舞台。上世纪60、70年代，随着美国爆发了声势浩大的人权运动，有关保护个人权利的立法大量出台，使法院的受案量剧增，出现了诉讼爆炸现象，为缓解法院压力，包括调解在内的ADR机制在美国进入了高速发展的时期。[13]

同样值得一提的是意大利司法审理的平均时间。该国司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为476、498、493、616天，大审法院分别为1199、1118、1138、1271天，最高法院民事及刑事案件平均审理期间，以上年份分别为883、927、857、934天；1994年上诉案件平均审理期间近10年[14]，意大利案件的平均审理期间居高不下，也是其更多的当事人转向调解解决纠纷的原因之一。反观中国民事审判程序，简易程序的期间为三个月，普通程序为六个月，极少有超审限结案的。就普通程序而言，即便根据法律规定再延长6个月，也不过才360天，和意大利1988年的一审平均审理期间476天也相差甚远。

棚濑孝雄曾表示过这样的担忧，“日本社会到目前为止在没有真正依靠法律的前提下已经建立和维持了一个高度发达的产业社会，甚至在国际上被作为一种样板。但是今后是否也会与欧美其他发达国家一样，经历法律在社会中功能显著增大的所谓‘法化’现象呢？”[15][16]正因为“法化”的原因，欧美各国竞相发展ADR。以让人们向“共同体 复归”。尽管中国和欧美发达国家的法治程度各有不同，但是都在不断强调调解，但是其背景却是不一样的（如图三）。

依图三分析，左轴表示传统调解，右轴表示现代调解，横轴表示依据法律作出判决，抛物线表示当事人对纠纷解决方式的选择，虚线左方区域表示社会正在不断需求法律，公民更倾向于“依法办事”，右方区域表示法律过多，开始泛滥，出现了“太多的法律，太少的正义”这一现象。从纠纷解决方式的选择上看来，人类最初多以调解来解决纠纷而较少借助国家法律。古代中国的纠纷解决方式正体现了这一点。乡民的纠纷最初是交由当地乡正、士绅和里老处理，在纠纷无法被彻底解决的情况下才进入国家司法程序（县级以上行政长官兼理司法工作）。随着历史的演进和社会经济的发展，人们对纠纷解决方式的选择在传统调解和法律判决之间慢慢变迁。结合图一、图二，我们可以发现，我国正在努力建设法治国家，社会生活的方方面面急需法律调整，公民选择解决纠纷的方式也越来越远离调解而靠近法律判决。但是当法治发展进入另一境界——“法化”，法律无孔不入，干预着社会生活的每个细节，司法程序也越发繁琐（比如美国的诉讼爆炸和意大利漫长的审判期限），人们愿意选择包括调解在内的ADR以尽快恢复正常的生活状态。

所以中国的调解并不是对法律的恐慌而作出的选择。很大程度上依然是诉讼被视为不和谐，而调解却被认为是“不伤和气”。笔者认为这完全是一厢情愿的想法，不论诉讼或调解都是对利益的再分配。“君子喻于义，小人喻于利”。调解的根本出发点就是要当事人做谦谦君子，不去计较太多的得失，以息事宁人，若根据法律获取正当利益似乎也成了“小人”，这与市场经济和法治精神是相悖的。我国改革开放的成功，社会经济基础发生了天翻地覆的变化，独立的利益实体更愿输在明处，而不愿让利于不明不白。市场经济是法治经济，当事人既然对自身利益有了预期，又怎愿放弃资本积累的机会？

中国的法治还在发展中，法律并未充斥社会生活的方方面面，没有“太多的法律，太少的正义”之尴尬（执法不力，有意规避法律不属此范畴），就像我们第一次有自己收入可支配时一样，当事人在法治社会中也终于可以明确地根据法律预见自己的利益，还有什么理由让他们去接受牺牲自己利益的调解呢？当然，物极必反，法治进而“法化”，僵死的条文损及社区生活共同价值观时，民众向调解靠拢也是可以理解的了。

四、结论

本文的分析目的并不是要否定调解在我国的重要作用，笔者只是试图说明，调解的比例逐年下降是法治过程中的必然现象，在某种程度上说明我国公民法治意识的进步和权利意识的苏醒。当然，法律不是万能的，可以预计随着法治进程的推进，诉讼会急剧增加，判决成本也会越来越高，若诉讼资源仍若目前这样有限的话，积极发展调解也是实现正义的有效途径之一。有一点可以明确的是，即便法院注重调解结案，当事人的意愿和处分权将被合理地尊重，而不是法官利用将来可能的不利判决之暗示以逼迫当事人接受调解（以审压调）。笔者相信，法官进行调解结案不再是因为惧怕上级法院的改判或发回重审，而是在程序进行中根据双方当事人真实的意思表示做出的自然选择。另外，由于当事人法律意识不断提高，更能有效预期自身的合法权利（本文已多次强调），现今法官进行有效的调解比进行简单的判决变得更困难。因此，调解率下降已成为理所当然的事情。不可否认，法院调解是实现和谐司法的有效手段，力图在更大程度上以调解方式结案，这对法官的素质是一个不小的挑战——他不仅要熟知法律，而且要理解当事人所处世界的风土人情和惯习传统，熟谙谈判与沟通的艺术。最近几年法院调解率稳中有升不是对历史的简单重复，而是在司法政策的影响下，法官素质能力不断提升的结果。最后需要再次强调的是：不必为我国法院调解率的下降而奇怪，一方面它是法治进程中的必然现象，另一方面，它会促使法官素质不断得以提升。明确这一点，对于今后如何更好地利用调解结案是大有裨益的。