刑法解释权配置模式的比较分析

2011-10-06 08:43:33 作者：喻海松 刘克兰 来源：http://article.chinalawinfo.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　一、外国刑法解释权配置模式历史考察

　　（一）大陆法系刑法解释权配置模式的历史考察 ^[1]

　　大陆法系的刑法解释可谓源远流长。公元前454年，古罗马颁布了第一部成文法———《十二铜表法》，大陆法系的刑法解释也就发轫于此。在此后的发展历程中，大陆法系的刑法解释权配置经历了集中于立法机关时期、由“类似立法机构的组织”行使时期、集中于最高上诉法院时期和集中于整个法院系统时期等四个发展时期。其中第一时期内，大陆法系各国将法官对法律的解释看作是对立法权的侵犯。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”这一时期的古典犯罪构成理论体系表现出了形式和客观的性质，试图排除法官对刑法的解释。 ^[2]第二时期时，立法机关设立了一个新的政府机构———上诉法院，并授予它废除法院所作的错误解释的权力。这一举措，可谓一举数得：立法机关不必再行解释法律，也拒绝了一般法官解释法律的现象；既满足了分权原则的要求，也扞卫了立法机关的权威。第三时期，上诉法院逐渐演变为司法机关，并且成为普通法院系统中具有最高地位的法院，而建立这种性质的法院的直接结果就是防止法律解释权落入审判法官之手。第四时期，由于创设了最高法院，其不但有权审查下级法院的判决，撤销错误判决，作出正确的指示，而且相应地还可以对被错判的案件进行复审。这一制度被称为“复审制”。从此开始，整个法院系统的刑法解释权得到了认可，且这一刑法解释权配置模式一直持续到今天。

　　（二）英美法系刑法解释权配置模式的历史考察

　　英美法系的源头可以追溯到1066 年的诺曼征服，“它为创造一个独特的、不成文的法律体系和一个以口头形式作出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础。” ^[3]与大陆法系相比，普通法系的刑法解释权配置模式要简单的多。

　　1. 英国刑法解释权配置模式

　　公元1215年以《英国自由大宪章》的颁布为标志，这个老的判例法国家开始进入了判例法与制定法同时作为法律渊源的历史时代，从此也就拉开了制定法解释的历史帷幕。 ^[4]到18世纪，法律的灵活解释已被明显遏制，但仍然得到承认。但是，这一时期对法官的解释严格到了近乎苛求甚至不顾一切的地步。进入20世纪以后，英国法律解释又回到了灵活解释的立场。 ^[5]

　　2. 美国刑法解释权配置模式

　　在美国，一段时期以来，美国法院对制定法的解释奉行着严格解释的作法，但原因并非是出于对立法者的尊重，却是缘于为了维护普通法的尊严而对制定法的排斥。 ^[6] “今天，美国联邦各法院和许多州法院在接受成文法时的态度，从整体上看，已经没有上一世纪那么敌对了。美国法院，特别是美国最高法院，在对待那些赋予为普通法所不知的权利以补救的法规时，往往持有一种慷慨豁达的态度。” ^[7]可见，美国的司法解释历经了从严格解释到灵活解释的发展历程。在这一过程中，法院系统独揽解释权是没有疑义的。

　　从对英美法系的解释权配置的模式可以看出，刑法解释权由法院一家独揽，刑法解释就是指刑法司法解释。

　　二、中国刑法解释权配置模式的历史考察

　　（一）中国古代的刑法解释权配置模式

　　中国古代的刑法解释权配置模式缺乏法律的明文规定，但是这一权力的配置却是客观存在的。公元前536年，郑国的子产“铸刑书”，结束了不成文刑法时代，对成文刑法的解释也至此开始。“率土之滨，莫非王土；普天之下，莫非王臣。”作为集权统治者的皇帝，具有绝对的立法权，同时也相应地具有了解释法律的绝对权力。但是，皇帝一般不亲自解释法律，而是指派官员对刑法进行解释。这种形式下的刑法解释，具有普遍的法律效力，相当于现代意义上的刑法立法解释。中国古代最早的刑法立法解释当属东汉末年郑玄为《汉律》所作的章句解释，而刑法立法解释的最高成就当属《永徽律疏》。在中国古代，没有专门从事刑法司法解释的机构，刑法司法解释或者由国家官吏进行，或者由国家认可私家对刑法解释具有司法解释的效力，

　　由此可以看出的是，中国古代的刑法解释权是由立法解释和司法解释分享的。由于没有专门从事刑法解释的机构，所以，这一刑法解释权配置模式是不合理的。但是，它中间的相关制度却影响着中国法律传统的形成，直至影响到现行的刑法解释权配置模式。

　　（二）中国近代的刑法解释权配置模式

　　中国近代包括清末、北洋政府和国民党政府三个时期。这一时期的刑法解释权配置模式的一个重大变化是解释主体由原来的法无明文规定到法有明文规定。

　　清末和北洋政府时期，确立了刑法解释权由法院独揽的配置模式，有利于刑事法治的统一。北洋政府沿袭了这一刑法解释权配置模式。国民党政府时期，根据《中华民国宪法》的规定，法律、法令的统一解释权由司法院行使，而且最高法院所作的司法解释和公布的判例，对各级法院的审判也具有法律拘束力。可见，国民党执政时期，将刑法的解释权分别配置给了司法院和最高法院，二者的权力内容有所区别：司法院行使统一解释权；最高法院刑法解释的效力局限于法院系统。

　　（三）中国现行的刑法解释权配置模式

　　《中华人民共和国刑法》第1 条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”从应然的层面而言，“根据宪法”四个字，表明刑事立法权的根据来源于宪法、范围局限于宪法。 ^[8] 宪法是刑法的上位法，宪法及相关的宪法性立法是关于权力配置的根本法，刑法解释权配置模式也是由相关的宪法立法确立的：

　　1. 从横向来看，现行的刑法解释权配置模式是将刑法解释权在全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院之间进行配置：

　　《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权： ?? （四）解释法律；？？。”《中华人民共和国立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释： （一）法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二）法律制定后出现了新的情况，需要明确适用法律依据的。”由这些规定可以看出，全国人大常务委员会负责对刑法本身需要进一步明确界限的情况进行解释和对“两高”解释出现的分歧问题予以解决。

　　《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”由此可以看出，最高人民法院负责对审判过程中如何具体应用刑法的问题进行解释。

　　《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡关于检察过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院检察委员会进行解释。”由此可以看出，最高人民检察院负责对检察过程中如何具体应用刑法的问题进行解释。

　　2. 从纵向来看，我国刑法解释权的配置范围限于全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院三机关，没有在纵向的角度进行权力的再配置。如法院系统，我国现行刑法解释权配置模式就没有承认法官在具体案件中适用刑法的解释权。

　　三、关于刑法解释权配置模式的几点认识

　　（一）影响刑法解释权配置模式的因素

　　综观古今中外的刑法解释权配置模式，可谓是不同的时期有不同的模式，不同的国家有不同的模式。那么是什么造就了刑法解释权配置模式的个性呢？ 笔者以为，主要有以下两个因素：

　　其一，一国的国家权力配置模式。刑法解释权属于国家权力，是国家权力的一种形式，对其配置的技术设计自然受到该国国家权力配置模式的决定。资本主义前社会，盛行的权力观主张“神授论”，相应地采用了集权的配置模式，与之相适应，刑法解释权也自然是集权于统治者，如我国古代的刑法解释权配置模式；近代以来，“主权在民”的观念被普遍接受，在国家权力的配置模式上考虑“以权力制约权力”，相应地，大陆法系近代以来的刑法解释权配置模式吸取了中世纪刑法擅断性的教训，制约法官的刑法解释权，甚至在一段时期矫枉过正地拒绝法官的解释权。

　　其二，一国的法治传统。刑法解释权是一项普遍存在的法律现象，自然离不开法治传统的影响。同样遵循分权原则，英美法系将刑法解释等同于刑法司法解释，而大陆法系在近代初期排斥司法解释，这与两大法系的法治传统密切相关：不成文的普通法是由法官创造和建立起来的；而大陆法系的发展过程中，学者和立法者的作用则较为突出。此外，我国现行刑法解释权配置模式中立法解释的存在，恐怕与“大一统”的观念和古代刑法的统一解释（古代立法解释）不无关系：正是在“大一统”观念的指引下，统治者追求法制的统一，试图通过统一解释从法制上一统天下，这种法治传统影响至今。

　　（二）刑法解释权的性质

　　刑法解释权是一项国家权力，对于这样一项国家权力，由于作为权力所有者的人民无法直接行使权力，就需要交由相应的主体行使这一权力。在我国，从刑法解释权与刑法制定权的关系分析，人们并不把法律解释权归之于刑法制定权；从刑法解释权与司法权的关系来看，人们也不认为刑法解释权完全从属于司法权。简言之，人们把法律解释单列为一种权力，相对独立于法律制定权和司法权。 ^[9] 但是，综观古今中外刑法解释权的配置模式，笔者以为，刑法解释属于司法活动的范畴，刑法解释权应当归属于司法权。理由阐述如下：

　　第一，刑法解释应当归入刑法适用的范畴。所谓刑法适用，是指将待决案件事实置诸于刑法规范之下，以获得罪与非罪、此罪与彼罪等特定结论的一种逻辑思维过程。以刑法规范（ T）作为大前提，以待决案件事实（ S）为小前提，以特定法律效果之发生为其结论，则此逻辑思维过程可以表示如下：

　　T→R （符合T刑法规范要件则应适用R法律效果）

　　S = T（待决案件事实符合于T刑法规范要件）

　　S→R （该待决案件事实应适用R法律效果）

　　乍一看，刑法适用过程就是法官严格按照三段论进行逻辑推演的过程，是一机械适用过程。其实不然，刑法适用并非简单的三段论推理。在进行三段论推理之前，首先应当寻求可适用之刑法规范，即“找法”。找法的结果有三种可能：其一，有可适用的刑法规范；其二，没有可适用的刑法规范，刑法存在漏洞；其三，虽有规范，但过于抽象，需要具体化。根据罪刑法定原则，对于第二种情形应当做无罪处理，而对于第一、三两种情形，则需要对刑法规范做进一步的解释，阐释其含义，从而进行三段论推理，进行刑法适用。由此可见，刑法解释是刑法适用中不可或缺的部分。

　　“立法是以政权的名义，由有权的政权机关依据一定的程序、运用一定技术、为体现执政阶级的意志所进行的制定、认可、修改、补充和废止具有普遍性、明确性、肯定性的并以特殊的政权强制力为后盾的社会规范的活动。” ^[10]显然，对于刑法的解释不能归入立法的范畴。

　　因此，根据权力分立或分工原则，立法权和司法权都是有明确界限的，不得互相侵犯。对于刑法适用过程中的活动自然不容立法权染指，否则权力的分工制约就是幻影。

　　第二，将刑法解释权归入司法权的范畴符合时代潮流与世界趋势。有史以来，英美法系的法官们就独揽刑法解释权；而大陆法系刑法解释权配置模式也从否认法官的刑法解释权发展到将刑法解释权配置于法官。这样一来，在英美法系，有权刑法解释就是指刑法司法解释；在大陆法系，有权刑法解释的大多数也就是刑法司法解释。 ^[11]因此，基于实践层面的考察，笔者也主张刑法解释权应当归入司法权的范畴。

　　（三）刑法解释权配置模式的评判标准

　　笔者以为，衡量一国刑法解释权配置模式的合理与否，应当考虑到以下两点：刑法解释权的效能能否得以充分发挥；人民权利能否得到有力保障。

　　“自然状态”下的人们之所以让渡已有的自然权利，订立契约，成立国家，这是人性的趋利性使然：“自然状态”下的人们都在追求个人利益的最大化，不可避免地会引发“一切人反对一切人的战争”，为了避免“不断的恐惧、暴死的危险，以及人性孤寂、贫穷、险恶和匮乏”，人们才交出必要的权利，汇集成公共权力的最高形式———国家；还是人性的趋利性，使得权力的主人———人民希望自己的所让渡而成的国家权力能够充分发挥权能，获取利益的最大化。因此，无论是基于权力的来源，还是基于权力设定的宗旨，刑法解释权配置模式都应当充分考虑到权能的充分发挥。事实上，不利于权能发挥的配置模式迟早会被淘汰，大陆法系刑法解释权配置模式的演进过程就说明了这一点，立法机关集权、“类似立法机构的组织”集权和最高上诉法院集权的配置模式相继退出历史舞台，就在于不利于案件的迅速审理，不利于权能的有效发挥。

　　如前所述，合理的权力配置模式就是关于权力制约的制度。权力的所有者基于权力效能充分发挥的憧憬，将权力交付相关主体行使，为了避免“绝对的权力导致绝对的腐败”的历史教训，不得不“以权力制约权力”。就刑法解释权而言，就是要通过配置模式这一措施，从制度上保证权力的有效制约，保障人民的权利不受侵害。黑暗的中世纪，正是缺乏有效的制约机制，引发了刑法的擅断性，严重危害了人民的权利。因此，用制度去保障公民不受权力的侵害是刑法解释权配置模式的又一重要目的。