论作为司法解释的案例指导制度

2011-10-06 08:53:53 作者：汪俊华 来源：http://article.chinalawinfo.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

2005年最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。2010年10月26日又印发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，从指导性案例的编选标准、编选程序、编选机构和发布形式等方面初步构建了我国案例指导制度的框架。作为司法改革一个重要内容，案例指导制度在我国的构建获得了理论界和实务界的广泛认可。本文拟从案例指导制度的内涵、案例指导制度作为一种司法解释的定位以及案例指导制度在司法改革中的制度功能等方面，就如何完善案例指导制度略作讨论。

　　一、案例指导制度的内涵

　　案例指导制度的核心是指导性案例。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，指导性案例是指裁判已经发生效力，并且符合以下条件的案例：（一）社会比较关注；（二）法律规定比较原则；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导性作用的案例。换言之，指导性案例是指由最高人民法院审判委员会讨论通过并发布，下级法院应当参照的已发生法律效力的判决。

　　指导性案例不同于一般的案例，也不同于过去的典型案例，它的产生要经过严格的筛选和确认程序。事实上，重视案例制度是我国司法实践中长期存在的传统。早在1955年，最高人民法院就开始通过系统地收集、整理和研究大量案例，弥补法律的不足，指导和规范法院的审判工作。最高人民法院从1985年起开始出版《最高人民法院公报》，发布典型案例。1991年出版《人民法院案例选》。《最高人民法院公报》自2004年第1期开始在刊登的案例前面增加“裁判要旨”，《人民法院案例选》自2005年第1辑开始在案例的结构中增加“要点提示”。最高人民法院事实上已经通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作进行指导，并取得了明显的效果，这就为司我国进一步提出案例指导制度方面发展提供了经验。

　　作为法学研究对象的指导性案例，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析。如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终做出什么判决，等等。在具体参阅指导性案例的过程中，最先进入法官视野的，法官最想看到的并非裁判文书本身，而是对裁判文书中与自己手头案件相关的法律点的裁判要旨，以及相关人员对该案例的评析。美国联邦最高法院编辑出版的《美国最高法院判例汇编》中收集的每个判决前，却都附有由最高法院专人归纳总结的判决理由概要。在我国，案例之所以能发挥指导作用，往往是由裁判理由的说服性和裁判法院的权威性所决定的。指导性案例虽然由最高人民法院发布，但大部分指导性案例并不是由最高人民法院裁判的。因此，指导性案例本身不仅包括裁判文书，还包括经最高人民法院审判委员会讨论通过的裁判要旨、案情分析等。

　　二、作为司法解释的案例指导制度

　　指导性案例的效力及其效力基础是构建我国案例指导制度的一个核心问题。立足中国的司法实践和宪政体制来看，把指导性案例看作一种司法解释，既可以在理论上站得住脚，也可以满足现实的需要。指导性案例具有事实上的拘束力似乎没有疑问的。在中国法院的生态体系中，上级法院可以通过再审等手段撤销下级法院的判决，事实上赋予了指导性案例事实上的拘束力。而案例一旦经过特定的筛选程序和确认程序，它本身的效力就超过了针对的具体个案，它对法律的解释和适用就有普遍的约束力。如果把指导性案例视为司法解释的一种新形式，那么针对效力的问题便迎刃而解。根据最高人民法院2007年《关于司法解释工作的规定》第5条：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”

　　在我国的司法实践中，司法解释也经常以案例的形式存在。比如1985年最高人民法院公布的《关于破坏重婚罪的四个案例》，1986年由最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部联合印发的《张承月等6人贩卖安纳加毒品案》。上述文件是最高人民法院以正式文件下发的，要求下级法院参照办理，具有法定的约束力。还有个别司法解释是以个案请示批复的形式存在的。比如1988年《关于掘获的白银应归埋藏人所有一案的批复》。这些批复不仅针对请示的个案，而是对同类案件都具有约束力，属于司法解释应该不存在争议。

　　从实践来看，全国各级人民法院的司法判决所形成的指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据。而指导性案例一般又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中亟需通过司法解释作出回应的问题。回应司法实践现实的需要。指导性案例通过裁判文书的形式体现对法律的理解和解释。指导性案例由最高人民法院审委会通过，审判委员会实际上是人民法院内部最高级别的审判业务的领导机构，由其认定指导性案例无疑是最有权威的。指导性案例并不是一般的案例汇编，而是对法官认定事实和适用法律具有指导作用的典型案例。

　　把指导性案例认定为司法解释，也符合理论界对司法解释判例化的趋势。目前，我国的司法解释主要是针对一类问题的解释，事实上抽象性的司法解释在某种程度上更像具有立法的功能。王利明教授认为, 司法解释应当向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确、富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量减少抽象性司法解释的制订，而主要通过对具体案件中涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则。如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律的权限。 ^[1]

　　三、案例指导制度的制度功能

　　要理解案例指导的制度功能，必须将其放置在转型时期中国司法改革的大背景中去，也要把它放在大陆法系和普通法系两大法系日渐取长补短、互相融合中的趋势里去考察。无论在哪个法系，案例在深谙审判实践中都有重要作用。具体化法律适用过程对法官对会有指导作用。实际上，“遵循先例是法治的普遍要求。西方国家的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构，事实是不论称谓如何，先例超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。” ^[2]

　　案例指导制度不同于我国以前司法实践中长期存在的“案例宣示制度”和“审判指导制度”。我国实行的案例指导制度，是一个折中的制度选择，是以制定法为主，案例指导制度为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法的法律制度。 ^[3]我国建立案例制度的直接动因在于司法实践中经常出现“同案不同判”的现象。这种现象的产生主要有以下几个原因：第一，中国法律规定本身遵循宜粗不宜细的现状，当社会情况出现新变化，法律、行政法规、规章等的规定模糊；第二，全国各地、各级法院法官素质差别很大，法官整体素质并不高，对法律的理解难免出现偏差；第三，最为民众诟病的司法腐败现象严重。案例指导制度的建立，目的在于“总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，其核心在于“统一法律适用”，实现“类似情况类似处理”这一法治原则最基本得要求。

　　西方采用判例法，遵循先例的意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而才能使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们才可以从这些规则中预知自己的行为后果；而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。

　　目前，我国案例指导制度的制度功能也主要体现在以下几个方面：第一，解决统一法律适用问题，消除“同案不同判”现象，实现类似情况类似处理；第二，弥补成文法的漏洞，通过更具有针对性、时效性、具体化的以指导性案例为形式的司法解释方式，确定法律条文的解释和适用，从而限制法官的自由裁量权；第三，指导性案例作为优秀的裁判案例，在法官群体中流传、互相学习，提供法官职业素养最终提高整个司法裁判的质量；第四，发挥指导性案例对律师、普通群众的指导性作用，节约司法资源。

　　四、结语

　　案例指导制度，是我国深化司法改革的又一大举措。在我国的司法实践中，法院一直就将发挥案例的指导作用作为总结审判经验、统一裁判尺度、规范司法行为、实现司法公正的重要工作机制。而将案例指导作为一项制度建设来抓，及时对审判经验的总结，也是解决我国司法实践中现实问题的一个回应。

　　案例指导制度在我国还刚刚起步，目前就是要立足于现实，而不是谨守成文法与判例法的窠臼，借此排除指导性案例作为司法解释的一个理由。现在的问题不是要不要构建案例指导制度，而是如何构建案例指导制度，让案例指导制度真正发挥作用。将指导性案例看做司法解释的一种新形式，解决了案例指导制度的效力问题，可以作为一个尝试。

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