论法律推理的本质特征

2011-10-06 08:57:39 作者：张保生 来源：http://article.chinalawinfo.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　一、法律推理的概念分析

　　一般认为，汉语中的法律推理概念译自英语词组legal reasoning。在该词组中，动名词reasoning具有“推理、推论、论证、论据”的涵义，而论证具有运用论据进行辩论、讨论的特点。法律推理所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，所以，除了从概念明确的法律规则出发之外，有时候还要从“人们普遍接受的”法律原则和价值观念出发进行推理。因此，法律推理比其他推理活动更需要通过辩论、证明或论证，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的，并发挥以理服人的教育作用。

　　汉语法律推理概念拥有来自英语的词源，这自然不能证明中国古代没有法律推理活动。然而，这个语言学上的事实却可使我们思考我国古代司法审判活动的特点。我国古代的刑事审判称“断狱”，其特点是“允许刑讯，注重受审人的心理活动以及主动追究犯罪” ^[3]。“断”字具有“裁决，决定”的意思，它反映了以查明事实真相为主要价值取向，以获得判决结果为既定目标，重视事实认定轻视解决适用法律中的矛盾，重刑讯逼供轻通过辩论或论证而讲“理”的司法倾向。造成这种情况，既有方法上的也有制度上的原因。前者可能是由于我国古代演绎逻辑不发达，后者则在于缺乏规则的权威，依赖司法人员的自由裁量。这是一个有待从制度层次来进一步研究的问题。

　　法律推理属于法理学范畴，是法学的一个普遍概念；而司法推理则属于诉讼法学范畴，是部门法学的特殊概念。当然，从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需要注意司法推理以及立法推理、执法推理等等的特殊性。因为“任何一般都是个别的（一部分，或一方面，或本质）。任何一般只是大致地包括一切个别事物。” ^[4]

　　法律推理是一个综合概念，它首先可以从主体不同而分为职业法律工作者职事的和普通国民日常生活的法律推理两大类。在职事法律推理中除司法推理外，还包括立法推理和执法推理，以及法律服务、法律教育和研究中的法律推理。再往下分，司法推理还可以分为认定事实的推理和适用法律的推理；执法推理可以分为行政执法推理和刑事侦察推理等等。本文将更多地从司法推理的角度来研究法律推理，这是因为司法推理典型地反映了法律推理的主要特征。但是，不能忘记法律推理还有其他存在形式，它们具有一些为司法推理所不具备的特征。例如，律师的法律推理就缺乏法官推理的权威性，陪审团的法律推理则不需要作理由论证，国民的法律推理具有实用性。我们要全面把握法律推理的本质，对具有特殊性的推理形式是不能无视的。

　　二、法律推理的活动分析

　　对法律推理只作概念或语义分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践相统一的辩证特点。

　　让我们从波期纳的“实践理性”概念入手来分析一下这个问题。波斯纳认为，对实践理性有三种用法 ^[5]：第一种是将实践理性理解为决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”，按照这种用法，法官是一个“行为者”；第二种用法是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；第三种用法是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。

　　法律推理的实践性不仅表现在过程上，而且还表现在功能和结果上。它所具有的决策性思维特点，使其与管理活动非常相似。“任何实践活动中都存在着管理问题，都需要对实践的要素（主体、手段和对象）进行计划、组织协调、控制。” ^[6]管理实践横贯于所有实践活动之中。同样，法律推理是横贯于所有法律（立法、司法、执法、法律服务、法律研究等）活动之中“横断的”活动。法律适用中的推理活动通过解决争端、审判违法犯罪，“对社会关系进行第二次的调整或对已调整好的法律关系给予保护” ^[7]，体现了政府的社会控制职能，发挥着对社会资源按正义、利益和效率等目的性标准进行重新分配的作用，因而具有“直接现实性的品格。” ^[8]

　　三、法律推理的方法分析

　　如前所述，波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。” ^[9]也就是说法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。

　　波斯纳对法律推理方法独特性的苛求如果是从重视方法论研究的意义上提出问题，那是极有价值的；如果只是以此来否定法律推理的自主性，则是没有道理的。我们在此不想追究其提出方法问题到底出于什么动机，而是要沿着他的问题思考一下活动的自主性与方法的独特性之间是否一定有必然联系。当然，从理论上说，如果一种实践或认识活动具有自己独特的方法体系，无疑可为自主性提供最好的证明。然而现实中的严酷事实是：并非任何独立的实践或认识活动都拥有独特的方法。而且，活动形式越复杂，活动方法就越庞杂。人们一般认为科学发现主要是通过逻辑推理的方法来获得新知识的，而休谟偏偏就对归纳方法获取新知识的作用提出了怀疑；如果说波谱尔指出归纳推理存在循环论证问题 ^[10]是泼了一盆冷水，那么，爱因斯坦对逻辑方法在科学发现中的作用的贬损则是雪上加霜 ^[11]。

　　伯尔曼指出，“虽然在近代西方的意义上，科学通常只在方法论的角度上予以定义，但是，越来越多的人承认，它还须根据那些从事科学事业的人的态度、信念以及根本目标来加以定义。” ^[12]这包括：科学家的客观性、诚实性、创新性或开放观念等等。如果连最完美、最独立自主的自然科学都没有独特的方法，那么其它的实践和认识活动（包括法律推理）大概也不会因其缺乏唯一适用的方法而失去自主性。除了方法之外，从活动主体和客体的特点，活动的标准、内容和作用，以及活动中包含的基本矛盾等方面的规定性，来认识法律推理的自主性是完全可能的。

　　四、关于法律推理的定义

　　法律推理是反映各类法律推理（立法推理、司法推理、执法推理，职事法律推理、大众法律推理等）“总和”的概念，是从这一总和中抽象出来的。从这个意义上说，它是该类事物的“简称”。就是说它要舍弃一些同类事物中非共性的东西，而集中反映该类事物的共性或本质。因此，一个概念的定义必须把它的所包含的事物的共性或本质描述出来。让我们按这个要求来分析三个法律推理定义。

　　定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理。” ^[13]

　　定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” ^[14]

　　定义3：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” ^[15]

　　定义1和定义2都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义3则把这个属概念确定为证成过程或方法。“证成”这个概念译自英语justification（“理由正当，合法理由，辨明”），汉语里并无可确切对应的词组。分别看这两个字的意思：“证”据《说文》解释“谏也”，“成”据《汉语大字典》解释有“裁决”的意思。综上解释，“证成”在定义3中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义3的这个“属概念”是假的，它不是一个属加种差定义，没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念就是“思维”，不用这个属概念就无法反映推理的“理性认识”的共性或本质。定义3回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真像我们猜测的这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，看不到法律推理在思维与实践基础上的统一性。

　　定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。定义2和定义3则没有明确指出这一点。尽管“得出某种法律结论”和“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

　　定义2和定义3都把法律推理的主体规定为法律工作者，而定义1对推理主体的规定则比较宽泛。我认为应该把对法律推理的研究和下定义适当分开，研究应以个别或特殊类型的法律推理（如法官推理或法律工作者的职事法律推理）为对象，而定义似乎应该注重概念外延的完整性，把非职事的法律推理也包括进来。

　　定义1和定义2都包括除司法推理之外的其他法律推理活动，而定义3的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系，如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理（judicial reasoning）与法理学意义上的法律推理（legal reasoning）在主体、客体、内容、方法、范围等方面都有明显的区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意到一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

　　定义2和定义3都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理中同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

　　本文尝试提出的法律推理定义如下：法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的前提材料合乎逻辑地推想和论证新法律结论的思维活动。这个定义体现了法律推理的本质特征：

　　第一，法律推理是一种理性思维活动。它以“推想”和“思考”为基本特征，担负着完成知识创新的任务，因而是法律思维过程中比之概念和判断的形成更能体现主体自觉常见性的思维活动。在这个问题上，经验（实践）推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用。这种理解虽然在克服法律形式主义偏向方面具有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将理性推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，最终将会把法律推理降低为一种非理性活动，并且会因此而陷入法律推理本质不可知的泥潭。

　　第二，法律推理是一种具有实践品格的思维活动。法律推理的实践品格一方面表现在这种思维活动包含着直接的目的性和现实性，肩负着认定事实和适用法律的双重任务，而且具有组织制度活动的特点。 ^[16]另一方面表现在其结论所包含的新知识是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的实践观念 ^[17]。所以，它不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能使上述矛盾范畴之间的辩证关系得到合理的解释，使由此而产生的种种争论在实践和思维统一的基础上得到有效的化解。

　　第三，法律推理是特定主体在法律实践中所进行的思维活动。从静态和抽象的意义上说，法律推理的主体是一个复杂系统，法官、律师、陪审团、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。无论何人，只要他在根据已知的法律材料思考、推导或论证得出新的法律结论（司法判决只是法律结论之一种），就自然地成为法律推理的主体。即使是被告，在他为自己辩护的时候也可以看作是以主体身份进行法律推理的过程。即使是法官，如果他在帮助自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体确定为职业法律工作者既不符合陪审团、被告、普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性，不利于全面地认识法律推理的本质。例如，在确定权威性是否为法律推理的本质特征时，如果仅仅局限于法官推理说就可能作出肯定的回答，因为法官推理的权威性源于国家机构和法律的权威性；然而，如果把控辩双方律师也视为法律推理的主体，他们的推理就不一定具有权威性。同样，在确定法律理由的论证是否为法律推理的本质特征时，如果考虑到法律推理的主体包括陪审团，那么陪审团成员既不是“特定法律工作者”，也根本无须为其裁决提供任何“论证”和“理由”。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认法官、律师等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（作为主体系统主要组成部分意义上的主体）。对这些典型主体的研究无疑可以使我们深化对法律推理主体规定性的认识。

　　第四，法律推理是具有内在逻辑的思维活动。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式逻辑推理，但又不能违背形式逻辑。否则，其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’。在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来” ^[18]。这种把法律推理视为逻辑学在法律领域的简单应用的观点造成了一种简单化、公式化的倾向；而法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着缺乏逻辑的方法，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，才能通过探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，全面揭示法律推理的思维过程。其次，法律推理的内在逻辑是指其运行具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。在这方面，许多法学家已经作出了论证。丹尼斯·劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑上的”。从“任何科学都是应用逻辑”的意义上说，法律推理作为一种理性思维活动，必然包含着严密的逻辑性，必须合乎逻辑。

　　第五，法律推理是一种创造性思维活动。任何推理都是生产新知识的过程。法律推理从已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）出发，通过一系列思维加工过程，目的是要得出新的法律结论。法律推理得出的结论如果不新（不特殊），就不能对解决法律问题起到裁决作用。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。世界上没有两个相同的案件，任何案件都是个别的，所以需要通过个别推理做出独特的判决。然而，无限多样的案件又都具有一定的共性，成文法中的规则、判例法中的先例都是通过法律推理而发现的共性知识。从这个意义上说，推理的创新性是法律发展的根本动力。

　　法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。国内现行法理学体系将其放在法的实现或法律适用的位置实际上只适合于司法推理。在法的创制、执法实践、法学研究乃至普通公民的法律生活中实际上更需要推理性的法律思维，否则，法治就会失去理性基础。这是研究法律推理的理论和实际意义所在。