论基层法官的法律诠释

2011-10-06 09:01:08 作者：石东洋 来源：http://article.chinalawinfo.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　新世纪我国农村发展模式，正在突破传统的农业社会负载的小农经济的类型，向中国特色社会主义现代化市场经济靠拢。新型的商业发展结构，已经在朴实的中国农村逐渐显现，几千年来以土地为寄托的农民，逐渐成为市场经济建设不可或缺的主体。工商业社会的利益机制打破了农业社会的既有状态，处在新旧交替阶段的农民正在经历着巨大转变带来的阵痛。因此，现代化工商业侵袭下的农村必然会产生大量的民商事纠纷，与此同时，法律逐渐介入农村农民的生活，法治力量向乡土社会不断渗透与扩张。农村的基层司法处在这一特殊的结构当中，法治国家与乡土社会同时发出指令，一个要求规则之治，另一则要求解决纠纷保持和谐。“任何知识，都是同一定的时间和空间相联系的，无论是其产生还是其使用，都是对这种时空制约的一种回应。” ^[1]作为基层法官对这一时空制约的回应结果，便是那些难于进入法学家视野的技术、知识——基层法官的法律诠释。

　　“中国如果是乡土社会，怎么会有文字的呢？……中国的文字并不是在基层上发生。最早的文字就是庙堂性的，一直到目前还不是我们乡下人的东西。” ^[2]半个世纪前文字不是乡土的，半个世纪后法律又似乎不属于乡土。法律文本的含义是十分生涩和抽象的，群众难以理解法律，法官要用群众能够听明白的语言诠释法律的理念。法官在庭前调解以及庭审过程中都要按法律的规定办事，法官通常所讲的是法言法语。对于几乎没有机会接触法律的农村百姓，法律条文语言、法律术语他们是不能够理解的。基层群众能够理解的通常是自己日常生活中所讲的的地方性语言。法官要学会将法言法语诠释为基层群众能够听得懂的群众语言，这是一种和马锡五审判方式相近的作风，更是一种司法为民、便民诉讼的法律方法。诉讼过程中，法官要多使用遵循法律理念的地方性语言诠释法律，将条文的含义转化为百姓语言，基层群众才能更好理解法定的权利与义务，进而使用法律武器保护自己的利益，司法裁判文书说理部分也要用基层地方性语言来诠释法律知识，基层群众才能理解和认同裁判结果，基层群众才能知晓自己承担的义务和责任。

　　一、庭前调解注重规范宣示

　　（一）克服合情理不合法的悖论

　　调解形式在农村通行，对于基层司法来说更是有效的技术和策略。审判实践中，庭前调解是基层法官进行法律诠释的一个重要阶段。在庭前调解过程中，虽然有“调解优先、调判结合”等审判政策的规制，但是法官还是以自己的知识前见，来评断双方当事人的利益得失。以婚约财产纠纷为例，“最高人民法院婚姻法解释二第十条第一款规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于双方未办理结婚登记手续的情形，人民法院应当予以支持”。 ^[3]最高人民法院的司法解释，以民法的附条件的赠与行为为出发点来解释和规定彩礼纠纷问题。这种规定与农村的老百姓的思想观念是不一致的，因为一般的农村老百姓通常都认为，如果一方提出解除婚约，则另一方不必返还彩礼。

　　在审判一线的基层法院的法官，大都知晓这种观念。面对当事人的这种主张，法官不能说婚姻法不保护民间的婚约问题，只能告诉当事人法律是怎样规定的，依据法律解除婚约时应当返还彩礼。可是，即使如此在遇到当事人双方已经同居且生育孩子的时候，法官又遇到了诠释的难题，一方给予另一方家庭做出了较多的经济贡献，因为解除婚约还要返还彩礼，做出了较多的经济贡献的一方的经济利益显然损失很多，如何弥补这一方的损失，这是法官所要考虑到的公平问题。要达到公平，调解又是最好的解决方式，法官往往会向当事人预期释明如果判决进入执行程序后，要求返还彩礼一方有可能完全得不到彩礼的返还。如何诠释百姓的上述情理观念与法律的冲突，法官往往用裁判结果的意义来表达何种解决方案的优劣。在地方语言共同体生活的法官，不得不以法律专业性的词汇，来诠释解除婚约并不是老百姓所说的“毁约”，弥补“青春损失”也不是不返还彩礼的充分理由。毕竟，婚约彩礼的规定不能限制婚姻自由的原则，彩礼背后的意义往往是双方的感情内涵。老百姓认为的“毁约”和专业推理的附条件赠与似乎都不能恰当诠释婚约彩礼返还问题。

　　悖论解决之道是注重“礼”。“礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。…而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”“传统是社会所累积的经验”，“所谓礼治就是对传统规则的服膺”，“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。”“使人知礼，就是教化”。 ^[4]现代意义上的礼就是地方的习惯情理和善良风俗，在讲解法律的同时，借助习惯情理与善良风俗对群众是一种说服教育。相对法律条文而言，善良风俗更能够得到普通老百姓的认可和自觉执行，把它运用于案件的调解，当事人更容易接受。对于由于旧俗引发的农村纠纷，在调处案件中适时引入善良风俗习惯，能妥善处理案件纠纷，同时紧扣善良风俗的人伦性特点。基层法官必须在形式上遵循国家正式制定法的要求，以符合上级法院维护法制统一的意愿；另一方面，充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期，以确保司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾。

　　（二）法官的普法立场

　　在专业化的司法裁判者之外，基层法院尤其人民法庭的法官，还承担着普法者的角色。在乡村由于没有专业性的律师事务所，当事人委托他人代为诉讼的思想观念较弱。庭前调解之前，当事人答辩举证之期间，当事人会来法庭咨询关于诉讼的有关问题。甚至有的当事人，在立案之前就会来法庭咨询，如何解决他所遇到的法律问题。不排除当事人得到的回答是，你应该去律师事务所咨询如何解决问题。有时好的预期是，法官向当事人分析其所遇到的法律问题属于什么性质，分析其中的风险，并预测结果。面对以渴望好的解决结果的当事人提出的怎么办，法官会向其阐明如果进入开庭审理进而裁判的过程，该案可能得到的结果。

　　站在普法的立场，法官思维下的法律诠释，不仅仅告诉当事人法律是如何规定的，而且对于当事人提出的法律问题，有潜在的事实认定，然后依据法律作出初步的评断。法官的诠释是溶理解、解释和评断于一体的过程。理解和诠释的同时是评断，评断既是结果，又是进程。在假设的前提下，法官会分析整个诉讼过程可能出现的状况，讲给当事人的是结论性的语言。摆脱立法中心主义观念的约束，法官的普法是在司法裁判者的角色基础之上，阐释法律是如何规定的。若当事人不能理解专业性的法律知识，在规避揣测立法者的意图的前提下，法官不是去诠释法律为什么如何规定，也不是对法律进行字面解释，而是对于法律纠纷进行结论性判断和价值利害分析。

　　（三）目的解释与结案倾向

　　“目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要”。 ^[5]在诠释法律时，首先理解法律制定者为什么要制定法律，制定法律想要实现的意图，然后以这个意图或这些目的为思路，去阐释条文的意义。如果由于法律关系变革异化，原先的制定意图不符合新的社会状况的需要，按照主观诠释的方法，诠释者可以根据变化确定该条文新的目的。然而，作为裁判者的法官，往往不会教条式的遵循这种西方式的诠释方法和诠释理论。法律的目的宗旨是定纷止争，当法官反问当事人想如何解决其遇到的法律纠纷时，当事人对于急于解决问题的表达和法官案结事了的前见不谋而合。

　　审判政策和监督考核对于审判的规制，使得法官追求效率。法官遵循高效公正的原则来向当事人释明，法律会保护其哪方面的利益和不支持哪方面的诉求。开庭前的准备过程中，监督考核和审判政策是已经存在于法官头脑中的规制审理的政策因素，法官不可避免的受结案倾向的制约。诉讼风险的存在，又使得法官注重利害分析，法官对于法律的诠释超越了在特定情势下，法律制定者在制定法律时所希望实现的社会效果，因为当事人会向法官咨询，不履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书所确定的义务，会承担什么样的后果。立法者和司法者，都不希望这种影响到法律权威的问题和思想观念的产生。法官会严谨地向当事人诠释，严重的结果则是国家强制力对于个人生活和人身自由的干预，对于法律规定的如此责任的阐释，与法律追求的正义的精神以及当事人对于和谐社会的向往，在某些程度上是有所冲突的。

　　二、文义解释贯穿庭审过程

　　（一）知识结构阻碍沟通

　　在构建社会主义法律体系的过程中，进行大规模的成文法典化运动时，对法律的诠释仍然是一个不可规避的话题。法律条文词汇的天然诠释性和法律文本的滞后性，以及法律扩张带来的法律与其他学科的知识交融，使得法律的专职化、程式化和繁琐化演变成法律诠释的专职化、程式化和繁琐化。在不同的文化知识结构背景下，当事人话语片面化、情感化和世俗化的特点，与法官专业性的法律诠释专职化、程式化和繁琐化的走势，在沟通方面存在着障碍。在审判过程的司法场域语境中，知识结构的差异导致当事人对于法律的理解和法官的诠释存在明显不同。

　　“首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲”。 ^[6]在基层法庭开庭时，当事人经常在庭审中对法官说：我说的一切都是事实，不信你可以去村里查。法官会解释说：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百姓语言的背景文化品格无法和法律专业化的语言系统沟通，这就说明法律作为体系化、逻辑化的结构，在设计上已然涵括了全部的社会存在，而且是不依附其他条件的事实，但阻碍了法律共同体之外的其他主体的理解和相互沟通。法律知识量的多少，是关系利益得失的重要因素。在有关民事的司法领域中，完全将乡村社会纳入了城市知识人的语言环境之中，这是问题的关键所在。专职化、程式化和繁琐化的“谁主张谁举证”原则的诉说，不仅给当事人带来无奈，更重要的是威胁到了其在司法场域中的机会平等。

　　（二）权利告知与程序正义

　　“法官应给予被承认为在法律中占支配地位的权利以优先权。” ^[7]庭审之始，法官会优先告知当事人，享有委托代理人代为诉讼的权利，对审判人员、书记员申请回避的权利，收集、提供证据的权利，辩论的权利，请求调解、自行和解的权利，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉、提起上诉及申请再审，有申请强制执行的权利。法官还会向当事人说：如果一方当事人对于审判台上的法官和书记员有意见，不愿意这些人员开庭审理该案，可以提出要求更换。当事人往往会说：没有意见，即使当事人可能有怀疑另一方当事人极有可能已经在诉前有所谓联系。

　　当事人双方在诉讼过程中有同等的地位和权利。然而，一个没有打过官司的农民遇上一个对法律知识知晓一二的市民，所有的平等会有消失的危机，形式正义的平等优先权也可能成为泡影。尤其在农村，群众之间的民事纠纷案情并不复杂，但是由于农村群众文化素质不高，经济能力有限，法律知识比较缺乏，证据意识不强，大多数农村群众往往没有达到对自己主张的事实能自行完成举证义务的水平，甚至有打官司的人民群众跑到法庭对法官说：我自己就是证人，往往很多人民群众都难于举证或者不及时举证，此时如果简单判决其败诉，就会导致人民群众认为法院没有查清客观事实，不符合“以事实为依据”的司法原则，对法院判决不信服。因此，对那些文化水平不高、请不起律师，但又不得不走进法院寻求权利保护的人民群众而言，法官机械恪守法律程序原则，就会导致人民群众因为对法律知识的缺乏和司法程序的不适应而丧失应得的权利，诉讼成本过高甚至给人民群众造成新的伤害。

　　遵循法律理念的法官旨在追求程序正义，但法官运用法律诠释认定案件事实后，即使一方举证不能，法官仍然依据“谁主张谁举证”原则作出裁判，法官可以结案，矛盾却没有解决。此种情况，程序正义并未带来实体上的实质正义。然而，法官只能依据法定的原则和规则，进行裁判。法官对于当事人诉讼权利的诠释，保障了审判过程形式上的公平，可是裁判结果又可能给一方带来实体上的困惑，法律定纷止争的正义追求得到消减。

　　（三）日常概念超越文义解释

　　“所谓法律解释，简言之，是指对法律规范的内容、含义的说明。” ^[8]一般情况下，文义解释是法律解释的开始。文义解释是通过语法规则的运用对法律文本的意思进行释明，以表达法律条文说明的含义。法律是模糊的和不具体的，要说明条文的意思，首先就要从文本条文的字面意思入手。文义解释的特点就是将诠释的重点放在语词上，语词解释的结论是否公正、合理不在考虑范围之内。“法官在庭审模式中处于居中裁判的地位，负责引导开庭程序、聆听诉辩双方陈述，然后合议和宣判。” ^[9]庭审过程中，法官也承担着诠释者的角色，然而法律语言有其独有的特点，“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当情况、指涉的事物、言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。” ^[10]

　　在进行法律诠释时，法官难免会用日常概念来诠释专业性的法律语言。日常概念是将社会存在中的生活概念移用到法的环境以说明有关法的事实的范畴。像父母、子女、故意、公平、金融、证券这类概念，便属于日常概念。因为来源于社会生活，专业内外的人们也容易理解和把握日常概念。日常概念的使用往往会超越文义解释的特定方法。当事人问：什么叫回避。法官会回答：对合议庭组成人员审理该案是否有意见。当事人问：什么叫有异议。法官会回答：不同意焦点归纳或对对方的事实陈述持不同看法。在如此诠释法律专业术语的过程中，法官已经是在使用方言共同体中共同使用的词汇，来释明和表达诉讼的程序和过程。方言中的日常概念的使用，并非严格意义上的法律诠释方法，但是却指引了法律规范高度抽象和概括的事实存在。

　　三、司法裁判扩张常情伦理

　　（一）“三段论”与裁判说理

　　“司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击” ^[11]。司法裁判中法官运用最多的推理方式就是逻辑学上的三段论，因为法律是一个结构化、逻辑化的的体系，它分别对应着社会生活的事实存在；法官通过了解调查案情，然后进行事实认定，通过法律发现找到裁判该案件所依据的法律条文，然后把该事实作为大前提，把法律条文作为小前提，进行逻辑推理得到判断。我国法院系统的民商事判决书，有全国统一的标准规范格式,“经审理查明：……。本院认为……。根据……法……条……款，现判决如下：……” ^[12]。法官经常依据法庭调查的法律事实，围绕案件事实、是非责任、法律适用的法庭辩论进行认定，符合新型经济民事审判模式在形式上进行，但是没有影响法官的推理思维。法官通过法律的理解、诠释和应用，进行逻辑性的法律事实的前提归纳。

　　裁判说理是法官在个案中适用法官个人对法律含义的理解，然后应用法律诠释的方法得出具有结果意义的论断，裁判说理是对法律含义最真切的延伸演绎。应用法律诠释说明法律本身涵括的道理，是为了向当事人释明法官为什么要适用该法律条文和佐证具有结果意义的论断是符合法律的规定。说理过程是法官对全案的证据进行法律语言层次的解析，应用自己的专业化和技术化的知识诠释证据为什么得到或得不到法院的支持，从法律理论和法律思维上阐释法律和事实判断的合理性以及正当性。裁判说理表达了法官语言诠释的合理性和延伸了法律的含义以及法官对法律的意义理解，展示法官把法律专业术语日常概念化，使当事人理解和信服法官判断的过程。审判过程中的法律理解、解释和应用状况，实际是法官在司法中心主义的立场诠释法律，将法律规则在个案中明确化、具体化的表达。同样，推理和说理是法官理解、诠释和应用的过程。上述逻辑规则的运用和说理，总是在地方性语言的司法场域中表达，从而得到当地百姓的接受和认同。

　　（二）诠释法律与法官造法

　　法官对现实中出现的社会矛盾和争执，负有法定的职责。作为法官，在法律漏洞或空白存在的情况下，也要担负起其解决社会冲突的职责，在没有法律原则或规则可依据的情景下，法官应该发挥自己的主观作用，能动司法。“法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范”。 ^[13]这就是法官在事实认定之后，无法找出该事实所依据的法条时，法官必须通过法律诠释的方法进行法律发现。法官对法律的诠释，是通过理解法律的含义发现具体的规范，作出判断的过程，“解释者不可能价值无涉，解释者均存是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过解释者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论”。 ^[14]

　　“法官的专业意识使得当其作为法律文本和案件事实的解读者时，会将对法律的独特的亲和性的主观情感带入其中，扩大法律的职能”。 ^[15]法官对于法律诠释的主观性，为法官造法提供了机会。“这里所包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务，但是法官正如法律共同体中的每一个其他成员一样，他也要服从法律。一个法治国家的观念包含着，法官的判决决不是产生于某个任意的无法预见的决定，而是产生于对某个情况的具体的公正的权衡。” ^[16]在案件情况大致相同的前提下，不同的法院、不同的法官可能作出的判决不同，差异判例的形成实质为“法官造法”，通过法律诠释对法律的功能扩张，实现法律的社会效果。在法律漏洞存在的条件下，对法律最生动的诠释是判例，判例形式的“造法”，在纠纷的解决上给予结论，终止冲突的进程，达到法律的功能意义。“在英美法系国家的法律体系当中，司法先例被认为是法律的正式渊源。遵循先例，意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。” ^[17]在我国不像普通法系国家遵循先例，判例在我国没有法律效力只能作为参考，在成文规范存在漏洞和空白的情况下，以不同判例形成作为基本形式和法律诠释作为基本手段的“法官造法”，体现了法的规律和实现了法的精神。从而，一个个具有乡村特质的进行法律发现后形成的判例，彰显了基层法官法律诠释的功能与意义。

　　（三）判后释明回归道德

　　“道德把现实社会中的现象、关系和行为，区分为有利的和有害的，善的和恶的，应当的和不应当的，正义的和非正义的，并在这种对立中说明社会现实。” ^[18]司法裁判是传播、推行道德的有效媒介，司法裁判直接引导着道德，指引社会成员按何种道德规范来行为。司法裁判推行道德的同时，呵护者公众的情感。司法裁判禁止道德所谴责的行为，鼓励道德所赞许的行为，以维护公众利益，展示司法裁判对道德和情感的正义追求。

　　“为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相‘以吏为师’，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合”。 ^[19]在裁判结果出来之后，法官还要向当事人做大量的释明工作。审判权力的介入，以法律语言之外的道德和情理词汇的使用为基本形式，只为当事人能信服司法裁判。例如法官向当事人释明，“父债子还”是乡土社会一个符合大同理想的古老的传统观念，但是“父债子还”的民间习惯做法与我国的继承法和民法的基本原则所倡导的理念是不一致的，判后释明的感情慰藉可能会起到效果，否则可能会引起涉诉信访事件的发生。“传统是社会所累积的经验”。 ^[20]中国自古有“息讼”的儒家文化传统，淳朴善良的人民群众不到万不得已是不会到法院打官司的，人民群众对诉讼程序普遍不熟悉，对法院的审判工作不了解，对法官办案有一种神秘感。因此人民群众自己到法院打官司都有惧诉的现象，对司法存在隔阂，有的人民群众直接就对法官说：请你为我做主。法官运用最多的是道德与情感的词汇和语言。有些当事人往往意气用事，不追求实质的结果胜诉，只求出口气。判后释明晓之以理、动之以情很可能息诉。

　　结语

　　我国虽然是成文法国家，但是不像民法法系国家由于重视法律文本的重要意义而使得法官被想象为一个知识专业化的的、按设计实施的、仅仅是进行漏洞补充的、理智化和机械化的个体，也不是如普通法系国家由于遵循先例和强调判例的意义而使得法官通过对法律进行诠释来制造法律。“法律的生命在于理解、解释和应用。法律的生命开始于法官的法律解释。” ^[21]但是审判过程中，我国基层法官在对法律进行阐释过程中受到主观以外各种因素的制约。这些来自外界环境的种种约束，使得我们看到主要来自西方法律实践之上的法律诠释理论在运用到中国基层法官的法律诠释实践中时形成了中国特色的法律诠释，法律诠释不再是单纯的一个对法律条文的理解问题，而是法官在审判过程中从简单的普法诠释到“造法”的过程。

　　“中国法官的司法经验，对于当代中国学者来说，必定是、也应当是提炼中国司法理论甚至法学理论的最主要的资源。” ^[22]探析审判过程基层法官对法律的诠释，不仅仅在于研究审判实践中法官的诠释方法，更重要的在于探索法官是如何以独立的立场，摆脱权力与功力的束缚去进行思维。这个过程弱化法律制定者在法律文本中想表达的意图，强化法官如何按照方言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来诠释法律的意义。从立法中心主义转向司法中心主义，这不单单是一个审判过程的艺术描绘，还是一个审判实践升华法律理论的过程，形成的理论又有利于法官清晰自己的角色和审判意义。