论现代民族国家是一个法律共同体

2011-10-06 09:43:31 作者：许章润 来源：http://article.chinalawinfo.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　近代民族国家的产生，大约经历了四次较大的运动。自1648年的“威斯特法尼亚条约”起其端绪，历经近世三次资产阶级革命，尤其是法国大革命，逐渐将其坐实，第一波民族国家运动造就了英、法等老牌西欧国家，开启了近世以民族国家作为主要政治和文化单元的世界格局的先河。十九世纪至二十世纪前后，意、德、日、俄、中等国作为民族国家涌现，为第二波。二战后亚非拉的非殖民化运动导源于并造就了民族的集体认同，形成民族国家的勃兴，为第三波。冷战结束后再度兴起的民族国家运动，诸如苏联各加盟共和国的纷纷独立、巴尔干的重新组合以及东帝汶摆脱印尼组成新兴国家等等，为第四波。其间，黑山与塞尔维亚的最终分立，南斯拉夫彻底消失成为历史名词，实际上是第四波的延续。当然，这一梳理不可避免地会遭到主要是一种西方意义上的谱系的质问。例如，中国是否一定适合纳入这一民族国家诞生的创世体系，就存在着诸多容许继续讨论的空间，也是近些年来学术界的话题之一。但是，笔者认为，循沿这一体系，在法哲学而非历史本体论的意义上讨论“中国问题”的应然法理，其实并无窒碍，相反，它提供了一条分析近代中国的清晰线索，即从民族、文化和历史的共享空间过渡为政治单元，自“人种共同体”向“法律共同体”的转型。

　　在此，构成现代民族国家核心内容的主权概念，最为典型地表达了这一政治共同体的法理属性，而主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式，不仅说明了民族国家是特定共同体的历史－文化归属的法权满足形式，而且表明了一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。立法者及其法典存乎其间，因应时势，包括运用“普法”这一特定的社会动员来实现政治动员，整合民族国家，不外乎求将整个国族编织而成法律共同体，蔚为现代成熟国族。

　　在以下的篇幅中，作者在一般法理层面上，以中国近代社会转型和晚近世界民族国家建构为背景，立足于自由主义的民族主义这一理论立场，围绕着民族国家是一个法律共同体这一命题，从五个方面，逐一阐述上列问题。

　　一、主权是确保国家和平的法律建构

　　我们知道，“民族国家”本身就是一个法律概念，是一种经由法律拟制而获得的法律存在，而构成晚近人间秩序中的基本政治单元与基本法律单元，同时常常也是一种基本的文化单元和族群标签。从现代民族国家最早诞生的西欧和其后东亚的情形来看，正是特定空间的全体居民的政治联合，构成了主权和主权者，国家由此成为一个“投票单位”。一方面，它将自己当作主体，而在历史中言说，为自己而言说；另一方面，它并把自己作为主题，以自己为对象而言说，在自我言说中获得自我理解。 ^[1]于是，有所谓主权和主权者这一拟制实体的出现。而主权和主权者同样是一种典型的法律概念和法律拟制，正像国民或者公民是一种以法律标准而非仅仅身份选择为标准的形式化的法律概念，在自由主义语境中，公民甚至是一种普世性概念。而且，也正是特定空间全体居民经由“同意”，一种政治联合的法律表述，赋予民族国家以合法性，随后发展起来的公民参予的宪政格局，为此合法性的最高形式。种种因素因缘际会，形成了民族国家这一地缘政治结构和形式主义的法律结构。

　　在此，“同意”这一契约论的预设引导出的却是一个康德式的追问，即国家应当担当起缔约者“投票单位”的权能，从而造就并且落实主权和主权者这一法律拟制，特别是对于“公民”这一政治和法律身份做出名副其实的法权安排。这是国家之所以存在的法权基础，更是现代民族国家的宪政主义内涵。借用罗伯特？诺齐克教授那句著名的追问：“假如国家不存在，人们有必要发明它吗？假如国家有必要，人们必须发明它吗？” ^[2]我们不妨说，假如没有他们的同意，国家可能存在吗？假如同意，国家的存在难道不正是因为他们吗！而“同意”，一种元叙事，不论是契约论意义上的，还是实证主义语境中的，同样是一种法权拟制，旨在为永久和平的人世生活提供正当基础。

　　的确，主权是一种典型的法律概念和法律拟制。就其在民族国家建构中的功能而言，至少就近代中国人的感受来看，它将对于民族归属的主体性感受与对于现代政治文化的认同合而为一，由此，现代主权理论同地域主权经验两相契合，二者共同服务于国家建构，同享一个共同的历史基础。正如论者所言，它在悬置而非消除现代性的冲突根源的同时，关闭了现代性提示的一切其他另类路径，“终止了一切拒绝把权力呈现给国家权威的努力。” ^[3]

　　在此，就一国之内的“法制”而言，如果说主权是确保国家和平的法律建构，那么，实在法秩序，特别是后来发展自西方的近世宪政主义法律统治，则为形成、表征国家主权的内在力量和普遍形式。藉此法律建构，表现为实在的行政形式的超验主权与历史主体合而为一，国家组织、经济流程和市民生活方式获得了自己的“一般条件”。所以，立基于“主权”这一概念的民族国家之为一个法律共同体这一位格，一举解决了民族国家的合法性问题，也提供了民族、社会与文化的完整性与同一性，一种整体性的统一性的制度框架，同时并构成了民族国家的实在法秩序的道义因素。 实现前者的机制是提供主权概念和公民参予机制，同时将世俗实在之法与自然天道的超验之维连接起来，就中国的经验而言，后者常常表现为一种不言自明的历史过程主体的资格。——历史性之为人性的主要成分这一历史主义命题，在近代中国的国家建构历程中，表现得尤为淋漓尽致。满足后者的制度安排是藉由公法与私法概念的确立，将源自市民资格的私法自治的私域和基于公民资格的公法共治的公域两分，同时，借用宪法这一人间秩序之纲，如哈贝马斯指出的，“为法律平等与事实平等之间的辩证关系提供了制度框架，同时也增强了公民的私人自律和公共自律。” ^[4]换言之，还是用哈氏创用的语汇，将建立于交换理性的契约性私法实践与公共话语模式，一并建立在、统辖于主体间性的交往理性基础之上。由此，既满足对于民族、社会和文化的完整性的私性表达的诉求，也为建立共享的公共表达空间提供制度基础。而这一切悉由宪法和法律规定，法制以自己的抽象的一体性，即普遍主义的形式化特征为中介，构建起社会、历史和文化的抽象一体性与完整性，原子化的现代社会获得了同质性与同质感，幸免于过度的破碎和游离。其间情形，正如奥地利学派的卡尔?门格尔所言，法律是一定疆域内的民众凝聚为一个国家，并形成其国家组织形态的最为强大的纽带。 ^[5]本来，取替天下秩序的民族国家叙说的是一个支离破碎的世界图景，但却并未造成人类心理的严重错乱，其间，普遍、抽象的现代法权安排，厥功至伟。由此，宪法和法律成为民族财富和民族遗产，责无旁贷地展现和承载着自己的民族精神。 ^[6]

　　因此，这种地缘法律结合，同时即赋予其自身以基于世俗理性的政治期待。世俗的国家由此成为政治认同的对象，并成为历史－文化意义上的命运共同体，而投射、寄托着全体缔约者的文化归属与公民忠诚，展现了他们的自我实现理想。说它是历史的实存也好，想象的共同体也罢，乃至于诅咒它是“二十世纪最彻头彻尾的政治羞耻，是1900年以来世界政治史上最深的、最顽固的、也是最难以预言的污点”， ^[7]不管如何，它实实在在地存在着，并且的的确确地在行使着和担当着自己的职责，如果我们避用“使命”这一似乎不脱神学色彩的词汇的话。人处世间，无所逃于天地，其实是无所逃于国家，无所逃于民族国家这一主权法律体系。

　　远的不说，自1911年以来的中国历史，总体而言，实际上正是基于历史－文化命运共同体这一共识而组织其政治权能，并运用法网以编织其政治权能的过程，也是“中国人”藉此形成自己的身份建构，构筑自己的政治和精神家园的历史。其间，法律的普遍主义形式要求与特定历史－文化归属的忠诚感之间的冲突，对于中国人这一身份认同的体认和作为中国的公民这一形式化位格的觉醒，以及调处中国文化子民认同与世界公民期许的紧张等等，构成了百年法律史的政治哲学过程，而叙说着、演示着现代中国的自觉与诞生，一种空间关系的时间表达，一种历史过程的法理叙说。由此过程，中国之为一种历史－文化命运共同体和一种政治共同体，悉数笼统于一种主权拟制的空间结构之下，而且正在努力形诸一种普遍主义的汉语文明法制安排之中。迄而至今，应当说这一过程尚未最终完结，但却基本成功，并且表现出自己的特定文化内涵。

　　二、历史－文化归属的法权满足形式

　　经此转折，成功转型的现代民族国家，包括大中华文化圈的局部经验都证明，普世的宪政文化在此法律安排下获得了特定历史－文化命运共同体的文化形式，而特定的文明类型在赋予宪政文化以具体历史向度的同时，亦且以此充实了自己的生命内涵，而以新型政道和治道丰富、发展了这一文明类型，各自开拓出自己的人间秩序。由此，民族国家基于普遍主义的法律共同体定位，与基于特殊主义的历史－文化命运共同体的属性的紧张，在宪政文化中获得了消解，至少是一定程度的缓解。 ^[8]换言之，经由民族国家之为一种共同体的最为核心内容的“宪政文化”而落实下来，统一起来。因此，不仅作为民族国家赖以成立的前提的主权及其基础的“同意”与实现这一联合的法律体系，均为不折不扣的法律存在，而且，以公民参予作为主要形式而达成的民主、法治安排及其宪政文化精神，构成了此一法律体系的政治认同基础，更是从根本上决定了民族国家即一种法律共同体。从而，祖国是一个法律共同体，国民是共同体的公民；这是我的国家和法律，我是这个国家和法律的子民。

　　此种情形，恰为法国大革命的风云人物圣茹斯特的一席话通透道明：“哪里没有法律哪里便没有祖国。” ^[8]换言之，借用同样经历过大革命激荡风云的邦雅曼？贡斯当的话来说，“守法源自爱国”。一国国民如果乐意守法，必然是因为他们认为自己所栖息的土地充满生活记忆，值得捍卫和保护；而政治人物模仿古代立法家，认为法律作为普遍意志的体现必定胜过任何其他力量，甚至于胜过记忆和时间的力量，硬要子民尽弃所有以接受崭新的良法美制，其实不懂得与其这样，还不如安于自己旧有的民俗与风情。 ^[9]此番话语，实为一种将普遍主义的法律形式与对于特殊文化的认同善予勾兑的历史主义法学观，讲述的恰恰是法权安排必须提供历史－文化归属关系的民族国家组成原理。

　　由此网罗，全体居民分享着一种普遍主义的法律结构与共同的法律传统，并进而有可能分享共同的法律信仰，活在法律中，经由法律而生活，人世生活遂为法律文明秩序。而且，这种法律状态同时框含了特定的历史－文化归属感，满足了基于特定文化认同而激发的政治热情和法律信仰。反过来说，没有对于特定文化认同而激发的公民热情，而仅仅是基于改善生活的移民式归化，是难以形成此刻所说的宪政主义法律文明共同体的。转进一层，它要求民族国家的法律体系，特别是它的宪政文化，必须以对于该特定国族的人生哲学和文化理想的忠诚作为自己合法性的衣钵，藉此法权安排载述民族理想，激发公民认同。换言之，反映民族文化的历史预期和惬意人间秩序向往是良法之治的重要标志。美国以宪政文化构成其公民宗教这一世俗信仰，堪为其例。近三十年的“改革开放”使法制或者法治成为中国大陆朝野一致的共识，一种无人敢于公然否定的公共价值期待和公共理性向往，同为其例。实际上，刻下中国的利益集团，包括政府部门在内，早已意识到并且积极参与立法过程，以主动影响利益走向，争取分配正义的主导权。与此同时，公民大众基于公共利益感的政治参予热情澎湃涌发，讼案急遽上升，特别是一些涉及公、私权力界限划分的案件之能获得公开审理，都在在昭示着经由法制来安排分配正义、实现校正正义正在成为一种可欲的救济途径。它们不仅是“法律信仰”的表征，而且反过来强化了这一期待，恰恰说明了人们生活在法律之中的人间秩序特征。如果说诗人吟咏“为什么我的眼中总是含满泪水，因为我对这片土地爱得深沉”表达的是一种基于乡土依恋的家国情怀，那么，当我们说“为什么我奉守这个国家的法律，因为我是中国文化的子民”，便是对于一种新型人间秩序的自觉和归属。

　　正是在此，我们说个人对于民族国家及其法律体系的归属感强化了普遍的道德责任，并且同时创造了新的道德责任，而更有可能达成关于正义的共识。所谓新的道德责任，是指正因为“我是中国文化的子民”，所以我要护持这一文化理想，让这一文化传统成为良法栖身的美好家园这一政治自觉与文化担当。从而，守法、护法与对于良法的追求首先是一种道德责任，同时并为公民的自我实现形式。其间关系，正如孟子所言，“三代之得天下也，得其民也；得其民者，得其心也。”假如下列论说不虚，即“对于国家的单纯的归属感，也可能只是对现状与宿命的一种无可奈何的承认。与此相比较，忠诚于国家的观念对推动国家认同的发育与强化具有更加关键、更加积极的意义”， ^[10]那么，据此论断，基于公民身份对于良法的追求，包括采取公民不服从的形式追求良发之治，便更能体现对于祖国的忠诚和表达忠诚的道德勇气。正是在此意义上，民族国家作为一个法律共同体，同时是一个民族精神的共同体。

　　此种情形，正如康德所言，“国家是许多人依据法律组织起来的联合体”，它不是教权或者王朝的“产业”，相反，它“是由所有生活在一个法律联合体中的具有公共利益的人们所组成的”公民联合体。 ^[11]法律信仰是公民联合体的重要精神纽带，也是以深沉的心灵寄托方式对于文化归属感的简易落实，而表达这一归属感，将此自觉普遍化。进而言之，所谓世界格局，亦即民族国家及其人文类型消长荣衰的基本态势，也就是以民族国家这一主权时空为疆域的、公民共同体的法律体系的分布状况。

　　三、立法者

　　因此，作为政治共同体的民族国家是主权范围内立法的垄断者，是一切实在规则的源泉。上揭康德著作中以此论述“公法”或者“公共权力”的渊源，一本于此。这一命题的吊诡之处在于，它在肯认民族国家是实在法的源泉的同时，预设了必须运用实在法以驯化立法者这一隐含命题。换句话说，如果希望民族国家真正成为现代意义上的人世生活的时空，甚至是一种惬意的人间秩序的话，那么，就要运用现代性意义上的法律体系对其进行规驯，逼使这一政治共同体就范于普遍主义的法权安排，特别是要将它安置于宪政正义的基础之上，用正当性向度时时拷问之。否则，一如现代性之内涵野蛮性，民族国家同样有可能走向自己的反面，而成为一种新的压迫形式，缔约的人民反成遭受奴役的群氓。在此，现代法制不仅是对于民族国家的制度形式的象征，展现民族国家作为历史主体的自我言说，而且是驯化这个巨型“利维坦”的体制利器，也是如何进行驯化的价值航标，迫使它明白为谁言说，言说什么，如何言说。之所以说必须运用宪政驯化民族国家，其意在此。

　　梁启超先生关于立法权的一段论述，对此颇有提示。他说：

　　国家者，人格也。凡人必有意志，然后有行为，无意志而有行为者，必疯疾之人也，否则其梦呓时也。国家之行为何？行政而已。国家之意志何？立法是已。 ^[12]

　　任公以“意志”驯化“行为” 这一意象，比譬立法与行政的关系，似乎来自对于现代民族国家的野蛮性，特别是行政权恒具扩张冲动这一现代性设计的预感，而赋予立法以统辖制衡的功效期待。不宁唯是，实际上可能同样出于这一怵惕，近代国家学说将立法权作为国家主权的有机组成部分，如同国家主权本身一样，预设其来自人民主权，并听命于人民主权，从而构筑起防范国家的最后屏障。作为一种始初性权力，人民主权构成了民族国家主权的正当性基础，而表达为自己的立法主权。正是在此意义上，民族国家作为立法者，其实不过是在行使创制规则的受托义务。

　　由此，现代法制既是一切现代国家运作政治、规制经济和组织公共生活的不可或缺的治世之具，更是安排现代人世生活的经世之道，所以民族国家及其法律体系是政道与治道的统一，内圣与外王的载体。之所以断言法律文明秩序是现时代各民族国家一种可欲的现实政治形态，这是一个重要基点。当然，必须指出的是，民族国家对于一切实在法的制定权力的垄断，没有也不可能穷尽一切法源，毋宁，它在行使国内政治权威的同时以对于习惯法和国际法的必要承认作为自己合法性的前提，并将自己置于道德理性和“良知的立法”的统领之下。

　　以国家主权源自于人民主权这一始初性的权力的契约论，一种基于同意的承认，保证立法权和立法者对于道德理性和人类良知的忠诚不二，而一统于宪政正义，其理论用意固然在于为民族国家的正当性预作铺垫，然而，对于“利维坦”的深深怵惕，才是远虑近忧的真正根源。近代国家职能繁杂，恒具无限扩张势头，实在太过强大了，若无防范，势必走向缔约者的对立面，反成压迫力量，已然不是理论家案头的警告，而是无数活生生的实例所演绎的历史事实。职是之故，用黑格尔式的表述来说，市民社会的立法总是处于伦理的统辖之下，也不得不受此统辖。换言之，民族国家是且仅仅是俗界规则的源泉，但却是道德理性和奠立于良知之上的社会公义的立法的承受者，任何人间立法者不得僭越天道自然。它是实在规则的垄断者，却是天道自然的规训对象，以听命于此规训为创制实在规则的规则。这便是天道，也是人道，一种自然之法的内在要求，而恰成法理。如果说“立法者”这一命意和意象在此对于我们有何启示的话，则结论必然是上述任公所谓的“意志”，必当收束于公意，而一统于天之道这一最高立法者。否则，即无天理可言，也无人情可讲，而历史教训早已证明，天理人情缺位，法意必然为私意所侵蚀，独断与暴虐便可能汪洋恣肆矣！

　　以上论述其实奠立在对于国家的超然性与政府（治）的实然性恰予界分的基础之上。仅就国家作为一种普遍主义的法权安排而言，它是一种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的追随者，通过平衡、仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。因此，它是中立的，也只能是中立的，公共利益是它的唯一立场，民族理想、全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。然而，问题在于，国家的中立是“积极的”，即为了民族理想、公共利益和国民的自由与幸福，它不能坐视弱势群体遭受漠视或者欺凌，也不能忘记自己作为国家集团一员的国际义务，从而，平衡、仲裁与调剂之中含有对于弱势利益的护持在内，而这便是公道，也就是道义，应当说，公道或者道义本身恰恰就是民族理想、公共利益的题中应有之义，也是国民的自由与幸福的保障。全体国民不会容忍一个对于弱势群体坐视不管的寡头国家，相应地，国家为了自身的存在合法性也无法不对此做出积极的回应。由此，即便是在国内政治意义上，实际的情形是国家不可能不具有自己的利益，普遍的形式主义法权安排没有也不可能排除其作为利益博弈者的实际位格。毕竟，国家是通过政府，即一系列具有自己利益的个体所构成的政治联盟而实现的组织化政治形式来运作与治理的，因此，它实际上更像是一个经纪人，在受托满足组成国家的国民的自由与幸福，实现民族理想和公共利益的同时，不会忘记自己的利益最大化。

　　有鉴于此，在对待作为立法者的国家时，自由民族主义的法权立场是，一方面以“积极的中立者”图景为预期的理想国家形式，另一方面，以政府作为实然的“经纪人”为事实出发点，经由强调其受托义务，而约束、推动其走向这一预期的终点。换言之，经由程序主义的法制安排，特别是政治决策过程的广泛公民参予，将国家融入公民之中，“藏天下于天下”。由此，现代国家不仅是公民的政治联盟经由政治市场的竞争而运作的党派国家，而且同时是一种接受公民参予约束的护卫者国家。人民主权转型为立法主权，表明委托的具体化和受托者义务的明晰性。主权者藉由立法，包括法典化形式所作的各种“经纪”，恰恰是对此具体化与明晰性的系统展示，向缔约者交卷，而将文明共同体组织成为法律共同体。

　　四、完整、统一的法律体系中的伟大法典

　　职是之故，晚近以来，如果一个国族历经锤炼，自我组织高度纯熟，成为真正的现代民族国家的话，一定是一个具有统一而有效的法律体系的法律共同体。经此编织，民族共同体与历史－文化命运共同体的内质镶嵌上法律共同体的衣钵。在此框架内，以统一的立法来安排分配正义，以第三方执法来实现校正正义，以基于公民意思自治的自由主义价值观来实现交换正义，依据社会公义和道德理性保障结果正义。由此，构成完备的现代法律体系及其价值本体，实现民族国家对于人间秩序的善自安排，表明公民政治联合的文明立场，也是一国文明之具备充沛的社会资本的法律表现，而构成综合国力的重要组成部分。反之，倘若这个民族国家还不能将自己的一切疆域笼罩在同一法律体系之下，自实践、知识、制度到意义系统悉予法制措置，将它们换形为规则形态和程序正义，那就意味着该国族的民族国家建设任务尚未彻底完成，甚至远远没有完成。因此，是否具有一个现代法律体系关涉综合国力的较量，也是衡量一个民族国家是否已经成为一个成熟的政治民族的法律指标。下文之所以说《德国民法典》的颁行标志着真正的“德国”的最终完型，而“六法”体系亦予世界以“现代中国”的基本法律形象，其因在此。进而言之，正是以此标准立论，我们不无遗憾地看到，中国之为一个民族国家尚未获得完整的法律表述，距离成熟的政治民族尚有相当路程。

　　就此而言，至少仅就大陆法传统来看，法典的制颁堪具象征。伟大的《唐律》姑且不论，揆诸近代历史，《法国民法典》、《瑞士民法典》和《德国民法典》等伟大法典，“负有统一杂乱的法律制度并以此帮助形成一个坚如磐石的民族国家的任务”， ^[13]承载着民族国家的当下存在，包括其政治与道德承诺，凝聚和建构了民族认同的法律基础，表达着一个法律共同体的民族精神和文化理想。简言之，将基于理性法的“现代民族必须理性地、有计划地安排其全部法律生活”的理念， ^[14]与经此法律体系的表述以承载民族国家的存在这二者有机地统一起来，构成了近世一切伟大法典的共同特征，也是最为杰出的民族法律心智念兹在兹的奋斗目标。属于普通法体系的《美国宪法》，情形亦然。而就经由法制安排以凝聚政治认同和文化共识，以缔造一个国族归属的法律基础的功效而言，甚至尤为彰显。特别是其后经由修正案和判例累积的方式对于法典原有历史设计的不断揭示和叠加式的充实，表达了一种有别于大陆法样式的经营民族政治生活的实践智慧，拓展了人类经由法典构造人间秩序的想象空间。实际上，按照美国学者自己的事后诠释，普通法的产生过程不仅“是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命”，而且，它是一个创造民族法律文化的过程，正是藉由此一过程，“国家”遂得整合为一体。 ^[15]

　　正如论者所言，1900年颁行的《德国民法典》总结了十九世纪私法规则的一切既定思路，在合同法与财产法领域张扬自由主义，在婚姻家庭法方面为家长制张本，而官府至上则成为社团规则的不二信条。 ^[16]其核心概念的“人”，当然是作为个体的人， ^[17] 一种典型的启蒙话语谱系中关于人的现代预设，更是形诸具体规则，贯彻于整部法典的一切制度之中。1804年的《法国民法典》对于妇女法律地位的差等安排，体现在婚姻家庭、财产处分、缔约和继承等等一切个人法权制度之中，而法国人优于非法国公民的种族歧视规定与法国大革命的普世主义原则之间的矛盾，同样于法典中彰显无遗。想一想大革命之际革命者放弃殖民统治的理想情操和普世情怀，那一份激情洋溢的豪迈和如同太阳一般的辉煌天真，再看一看民法典的种族差等内涵，身份条款与文化选择的捍格不凿，我们看到的正是新旧交接时段的时代尴尬和人性缩影。但是，不管立法的具体价值导向和制度安排如何，正是经由以法典为核心标志的一套完整的法律体系，特定空间的历史－文化命运共同体获得了自己的法律形式，民族文化及其政治生活表诸具体法制结构，而将整个文明共同体紧密凝聚，一体整合。这时，我们说“这个国家”就是一个现代法律文明秩序，是一个自立于世界国族之林的现代民族国家。

　　曾几何时，“伟大法典”是一切怀持理想之火的法学家们的永恒梦想。这一梦想扬帆于西方启蒙时代对于人的伟大理性能力的畅想，并在十九世纪全球性的法典化运动中多所体现。当其时，陆续诞生的伟大法典，其中主要是《法国民法典》和《德国民法典》，一启世纪之首，一掐世纪之尾，相距将近百年，却似乎共同印证了人类能够根据自己的理性，圆满安排人世生活的启蒙理想。实际上，早在十八世纪末《普鲁士大典》颁行之前，立法者菲特烈二世就曾认真而豪迈地宣布，由于这一法典包罗万象，“简明清晰”，因而，法律从业者“对于法律的微言大义的全部零售业务，将被悉予剥夺，一切现有的这些什么律师，将会变得一无是处。” ^[18]转瞬半个多世纪过去，虽然情形恰恰相反，而对于法典的梦想依然，心结尤重，情见乎辞。黑格尔氏就曾痛斥，历史法学派“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力”，乃是对于这一民族及其法学家群体的“莫大的侮辱。” ^[19]上述二公，贤愚不等，而语锋则一，其认识论原因在此。

　　十九世纪的欧洲是一个什么样的时代呢？那是一个历经战乱，地缘政治版图有望最后尘埃落定的时代，亦即现代民族国家格局在欧洲全面展开的时代。伟大的法典之为民族国家的法律屋顶，因应时代课题，成就时代辉煌，蔚称样板，堪为顶峰。多种历史因缘一时碰头，交相辉映，风云际会，造就了伟大法典。此即所谓“时”也，“势”也。此后一切法典化的努力，因为无此因缘，再也无法超愈这一高峰。其中，下述两个原因最为关键。首先，此后的一切法典化努力，已然不再承接新的时代课题。换言之，即为民族国家编织法律屋顶的开创性、示范性和集大成的事业已然完成。此后所为，模仿而已，延续而已，添补而已。其次，罗马法复兴以降，历经五个世纪以上的努力，现代法学研究和法律技术臻达新境，为法典化提供了知识、学理、思想和技术的支撑。迄至十九世纪晚期的这几个世纪，可谓是近代西方的“法学枢纽时代”。其一切成果均已为这些法典吸纳，已有的发展至此已然接近临界，无以于可见未来获得如同此前这般突破，所以，便也就永远无法超越这一辉煌。顶峰在前，后人徒唤高山仰止矣，顶多玩弄一点诸如女性主义法学或者批判法学这类后现代极端把戏而已，如同文艺复兴高峰之后，二十世纪的西方画家们无法超越，遂以审丑僭夺审美一般。读者不妨想一想，《唐律》过后，谁能比肩？即便体例愈精，定审尤严，规制复详，法意人情浑然一体而又泾渭分明，也只能屈居其后。实际上，晚近百年的法学史，包括中国的法学研究，难道不正是在此前这一西方“法学枢纽时代”的学术传统中摸爬滚打吗？充其量，袭用已有概念，承继既有原理，因应当下现实，附会时代思潮，再作调停而已。对于中国的法学界，无论那叫做“民商法专业”的，还是其他什么的，做学徒尚且有日，遑论创发致胜，速领辉煌耶！赶超心情可以理解，但历史语境在此，不可不察，否则会惹人发笑。

　　因此，不妨这样说，除非民族国家这一人世政治－法律格局在可见的未来遽然改变或者消失，而为一种新的料理人事而规制人世的理性能力的涌发扬鞭开道，提供历史机遇，同时，并出现一个新的“法学枢纽时代”，否则，不可能出现类如十九世纪那样蕴育伟大法典的时代氛围、社会条件和学术基础。而恰恰在此，不管是全球化还是国际化，也不论是对于“帝国”秩序言之凿凿的预言，抑或关于“全球法律秩序”的悲哀警告，均未能使我们信服地得出在可见的未来出现这一人世景象的结论，也没有如同春雷一声震天响那般，诞生一个新的“法学枢纽时代”的可能性。前文已经指出，面对新局，连历史终结论者也不得不喟言主权国家依然是无可替代的全球政治形式。既然如此，不存在更加辉煌的经由法典的规则性治理的现实性与可能性，那么，伟大的法典之梦，当今之世，无论东西，多半只能是白日梦，黄粱一梦，甚至是痴人说梦。毕竟，“伟大的法典”的诞生时代过去了，而过去就是过去了，梦自然难圆。唯一能够做的的，便是尽量将民族国家这一“特定事实”，即既定语境下的地缘政治联合体，运用已有的一套范式、技术和术语，作出全面、周详陈述，即算学业有成，功德圆满了。 ^[20]

　　五、体现为当下存在的历史设计

　　因此，一切法制安排，特别是体系化的法典，都是特定国族“体现为当下存在的历史存在”，以对于现状的载记而浓缩全部生存条件。在近代意义上，所谓“伟大的法典承载着民族国家的当下存在”，意思是说民族国家作为立法者，藉由法典之为体系化的规则体的特性，对于民族生活，包括其事实和意义两方面，作出了合理归纳、全面描述和完整呈现。因此，这同时即为一种理性规范过程，表达的是特定文明类型运用法律以体系化地安排自家生活的理性能力，特定地域的人民追求美好人间秩序的道德愿望和法律理想。特定民族的生活及其历史，在此归纳、描述和呈现中换形为规则形态，而使得伟大的法典体现的是民族的历史存在，同时并提供普世主义的价值诉求，以地方性法律智慧展示了、分享着普世性的生活意义。其中，伟大的宪法典将国族理想表诸精美的文字，浓缩于宪法序言，推陈为人世经纬，而构成打造国家的蓝图、社会组织的大纲、公民权利的宪章和超越意义的象征，一言以蔽之，所谓人间的世俗圣经。伟大的民法典是而且总是市民生活的百科全书，构筑了市民社会生产和交换的一般条件。它们都是特殊人群的活法，特定地域的说法，特有共同体的立法，而无不各以其地方性智慧提供普世性意义。就此而言，在法典中获得规定的恰恰是生活中已然存在的，乃至于可能与应当存在的。

　　正是在此，对于美好人间秩序的追求逼使伟大法典深溯民族精神，赋予法典以永远忠诚于民族生活及其人生意义的道德紧张，同时，促进立法者接受人类的共同价值，鞭策民族国家这一立法者从最高立法者那里寻求存身之道，吮吸生命常青的精神源泉。从而，伟大的法典以其非凡的抽象性和概括性的一般条款，反映纷纭复杂和瞬息万变的人世生活，将变动不居、永恒奔流的动态生活换形为静态规则，缔造着一个由规则编织而成的的静态世界图景。 ^[21]抛开种种条件，仅仅着眼于规则与事实的互动，人生与人心的相互映射，法制与法意的彼此呈现，那么，假使天崩地陷，文明的一切要素全然毁灭，兀独留下伟大的法典，人们一样可以据此复原固有的人间秩序。哈贝马斯说“一部宪法即是一件历史设计”， ^[22]其实，伟大的法典无不如此。人世漫漫，世事纷纭，法意阑珊，法典的理性脊柱，支撑着民族生活的秩序要求，同时并为激发民族精神的创造生机安排制度条件。它可能有些枯燥，所以需要艺术来滋润心灵；它也许尚存野性，因而需要良知来驯化；或者，它并不象自己标榜的那样合理化，那般具有实在性，科学于是有了援助一臂之力的机缘。如此这般，科学、艺术和包括法律在内的规范，构成了人世生活的擎天三维，如同阳光、空气和水，滋养着人间大地。 ^[23]

　　扩而言之，如果说伟大的法典《唐律》盛装的是儒教国家理想中天人合一的普世人间，一如古典罗马法体现的是这一世界帝国的普世理念和天下秩序的话，那么，整个十九世纪西方的法典化运动所承载的则为一个“四分五裂”的西方历史，正像今天中国的法律所描述的仅仅是这片土地“中国”的人世生活，承载的是这群人民“中国人”的当下存在，其事其世，其思其虑，其失望与希望，其至誉或极哀。的确，迄至近代民族国家诞生以前，欧洲的天下秩序属于古罗马－基督教式帝国的政治法律形象。中国自秦汉第一帝国、隋唐第二帝国而迄明清第三帝国，基本上均表现为天下一家、四海同体的儒教等级秩序。凡此二者的共同特点是，不仅法律与伦理高度统一，而且世俗与超验混融一体。作为一种法律建构，其权力观念表现在时空两方面，即空间上之无远弗届，时间上之无往而不在。正如两位西方学者针对前者所言，它“竭尽了历史时间，悬置其历史，将过去与将来汇集于它的伦理秩序之中”， ^[24]而呈现为人间的千年帝国，永恒的秩序。就西方而言，自文艺复兴开始，随着世俗正义大获全胜，这种时空权力观彼此分离，渐而分立，一端推展为国际法权与国际秩序概念，似乎承接、重拾了帝国秩序的承诺，另一端发育出“永久和平”的伟大乌托邦理想，一种于法权与伦理的错综交融中对于理性与法的理念化图示。它们为欧洲的现代性提示了基本路向，也是彼时法典化的理念基础。

　　因此，法典化秉此理念基础，承载的这个历史不是别的，这一当下人世生活不是别的，就是近世民族国家的诞生这一最为宏大的人间秩序。近世民族国家的诞生将天下撕裂为各个局部，而将普世理念拆解为特定历史－文化命运共同体的具体价值诉求，讲述着具体地域居民的现实生活前景和理想生活憧憬。但是，尽管如此，它们共同借助的表达形式却是普遍主义的法律形式，就西方而言，它们更分享着希腊理性主义与罗马法制的形式主义。因此，十九世纪西方的法典化运动不啻是为民族国家编织法律屋顶，将特定文明和政治国家的法律属性和盘托出。也正是经由此一编织过程和讲述技巧，民族国家获得了自己的政治形式和法律形式。《德国民法典》之所以历时一个世纪始得问世，萨维尼和历史法学派的喋喋警示固为近因，而根本原因还是在于直至世纪之交，经磨历劫，蜕皮转型，容克们逐渐退居二线，各邦四海归心，“德国”才正式长成为一个民族国家。法典如影随形，将它的政治理想和道德承诺组织为制度安排，编制成规范体系，提炼为规则形式，描摹成型，供述于世。万事俱备，只欠东风，而风起于青萍之末，山雨欲来，于是，“德国”这个大厦落成了。换言之，1871年的统一只是完成了自己的政治妊娠，而一直要到《德国民法典》乃至于《魏玛宪法》编就，“德国”或者说“现代德国”才算是终于呱呱坠地，形神毕备。所以，如果说美国宪法既是对于既往的收束，记载了十三州的当下存在，同时更多的是为未来擘画一个大致甚至粗糙的框架，以为万世开太平的政治基础和法律平台的话，那么，《德国民法典》则是将历经一、两个世纪的转型而最终定型的市民生活记载下来，以为市民生活万事万世的靡靡经纬。

　　不惟德、法。自西而东，由北到南，建设民族国家的法律屋顶是一切现代文明的共同奋斗。中国自清末变法更张，下迄北洋，至民国政体下“六法体系”的确立，同样如此，标领着中国之为一个现代民族国家的法律形式。它们所构成的格局，亦即黄仁宇先生所谓的“上层结构”， ^[25] 成为中国自王朝帝国、朝贡体系的天下一体秩序，转向万邦林立、国际政治的现代民族国家格局的划时代标志。如果说一部中国近代史，是由文化革命、政治革命、社会革命和法律革命四大声部合奏共鸣的交响曲，那么，“六法体系”作为中国近世历经半个世纪的奋斗，在二十世纪前半叶所能获享的最大法律成果，实为当时中华民族的法律屋顶，一个尚未能够与墙柱廊檐严丝合缝的廓然屋顶，也是文化中国的法律招牌。想一想百年之前，风雨苍黄，青黄不接，世纪之交的中国人，在那样一个列强环饲、国破家亡的苦难历史时刻，继清末而北洋，由北洋而民国，苦心孤诣，席天幕地，一时间居然编织出那样的法典，真是危乎高哉，堂堂皇皇。它们是特定历史时段我民族归置人事而料理人世的辉煌成就，展现了华夏文明迎应时代苦难，维新更张、自强不息的顽强生命力，面对新世界铺陈人世规则的卓越理性能力，重构美好家园的恢弘道德理想；它们是我全体炎黄子孙的永远骄傲。

　　上述政治本体及其法统移居宝岛后继续自己的法律进程，经历威权时代的黑暗隧道，终于以中华文明的局部成功经历，向世人昭示其完成了赋予特定历史－文化命运共同体以普遍主义法律形式的长程使命。尤值称道者，其将人间秩序交由宪法正义，完成了自传统威权政治向经由“同意”的“承认”政治的转型，说明了儒家文明对于新型政道的宽容心态和接纳能力。换言之，这一转型将基于“同意”的政治正义性这一普遍主义的法权形式，熔铸于特定地域的人世生活方式之中，而昭示了中国文明的现代形态。殊为可惜者，由于其后遭遇族群分裂和统独之争的撕扯，原本织就的法律屋顶遂被置于东倒西歪的梁柱和摇摇欲坠的墙基之上，导致此一“局部成功经历”面临颠覆的危险，即处于国族认同危机之中，或者沦为抽去了国族认同的法权体系。一旦其与特定历史－文化命运共同体分为“两张皮”，则文化示范意义将会大大折减，甚至于在可能沦落为一种极为狭隘的小型地方社区生活形态的情形下，消隐于无。相比而言，刻下中国大陆尚未建构起完整的法律体系，一方面，规制公共权力特别是最高权力运行的法制安排极为薄弱，另一方面，私法安排难能满足市民社会一般生产和交换的需要。尤有甚者，字纸层面的法制设置在实践层面常常遭受无情扭曲、废置和公然违犯，有法不依成为依法治国时代的常态。凡此种种，正说明中华文明的法律盔甲尚未披挂齐整，“中国”这个十三万万人的文化、历史、政治和经济的巨型时空实体，还没有自己的法律招牌，面子和里子皆缺。而我们知道，法治作为现代国家的一项重要的软实力，其之尚付阙如，说明这一国家有待于最后整合成为一种法律共同体，仍然需要为使自己成为一个现代民族国家而继续奋斗。前文说“这一过程尚未最终完结，但却基本成功”，其意在此。

　　饶有意味的是，中国以1949年为界的两种法律体系，既然框含的都是“中国”，根据事实与规范互动、人生与人心相互映射、法制与法意彼此呈现的原理，两种体系本当呈现于世的是同样的历史存在，却为何是两个不同的中国呢？如果说前文所言，即倘若文明毁灭，依据伟大法典即可将人世复原这一说法能够成立的话，那么，岂非前后两个时段“中国的”法律体系呈现的却是两个“中国”？如此一来，则法典反映事实的忠实性何在？事实本身的确定性与可信性又安在哉？“中国”难道如同无耻御用文人笔下的历史，竟是任由后人打扮的婢女不成。今日回头细加追究，这才看出，原来，事实还是那事实，即梁漱溟先生所谓的“老中国”，但却已经过了不同“归纳”，因而给出了不同的“描述”，继而表达为不同的“呈现”。当其时，旧有的政治体制及其意义体系悉遭更换，生产和生活的一般条件遽予刷新，是为不同的“归纳’；如此这般，其意义何在？为何应当如此、必须如此、如何如此？对此全然另出心裁，赋予全新解说，是为不同的“描述”；而经由这一从纯然事实到对于事实的映现过程，表诸规则的，就是另一番光景，另一个中国了，即“新中国”，是为不同的“呈现”。所以，两个法律体系向我们展现的是两个中国，或者说，是对于同一个中国的不同呈现。一“新”一“旧”，亦新亦旧，新新而旧旧。一青天白日满地红，一五星交辉红满天，而此红非彼红，红红相克，不共戴天，正印证了前文的论断，即法典规定的不仅是“生活中已然存在的，乃至于可能与应当存在的。”也正因为此，笔者才敢断言，伟大的法典不仅承载着民族国家的当下存在，而且是她的历史设计。——更何况，绝大多数法典并不伟大，而实践中的法又总是不尽符合纸面之法，因而不得不诉诸类如“普法”这种政治动员以弥补其不足。

　　六、结 语

　　综上所述，民族国家作为一种宏大的人间叙事，是晚近人类无可选择的生活场景，也是构成人世格局的基本政治单元和法律单元。一切现代国家总是以完整统一的法律体系作为国家建构的重要内容，大规模的立法活动伴随着民族国家的成长历程，它们不仅织造了民族国家的法律屋顶，而且蔚为人世生活的意义之维。因而，遍观近代历史，不论什么国家，只要它是一个现代国家，就必然是一个法律共同体。而且，作为文化、经济和政治共同体的国家只有蜕形为法律共同体，才具有合法性，也才具有“战斗力”。实际上，现代法制作为一项软实力，是综合国力的重要指标，在赋予特定历史、文化归属以法权满足形式的同时，载述着公民理想和民族理想所憧憬的国族历史设计与惬意人世生活。在此语境下，一方面，民族国家藉由法律来规制特定地域的人世生活，全体居民经由法律而生活，活在法律中。完整统一的法律体系，特别是伟大的法典，赋予民族国家这一宏大的人间秩序以外在的法律表述，人间秩序蔚然而成法律文明秩序。另一方面，正因为存在民族国家，才有所谓的“国际格局”，民族国家构成的主权空间表现为它们是各自法律体系的拥有者，一切实在法规则的渊泉，宪政正义引导下的民族理想构成了民族国家法律体系的国际法权能的核心内容。而无论是何种立法，也不论其运行于何种场域，天道自然总是实在之法的上位规则，民族国家接受自然之法的规训是恪尽自己世俗权能的政治正义前提。

　　由此，民族国家主权范围内的一切政治资源应当向全民开放，基于人民主权的立法主权内在地决定了人民经由其代表行使立法主权，是一种建构宪政正义，从而赋予国家本身以正当性的基本法权要求。在此基础上，公民藉由法律信仰向民族国家输送政治忠诚，民族国家通过法制原理行使守夜人权责，而构成人的联合与双向承认的法权安排。如果说现代政治是合法性的竞争，那么，其合法性在此，也仅仅在此。如果民族国家是一个法律共同体这一命题具有什么意义的话，那么，其最大意义就在于揭示和解释了这一合法性。这既是其理论意义，也是本文的现实寄托所在。