民国学者对民初大理院判例制度的研究（1911-1949）

2011-12-19 10:46:29 作者：刘昕杰 杨晓蓉 来源：http://liuxinjie.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要：大理院的判例在民国初年的司法审判中发挥着重要的法源作用。在继受大陆法系成文法典的历史背景下，这一现象成为民国时期法学家研究的热点问题之一。民国学者结合中国国情阐释了判例在中国法律体系中的性质、地位、利弊等，为当下中国法学界研究判例制度提供了有益的参考。

关键词：民初大理院 判例

一

梁启超曾将二十世纪初期称为中国的“过渡时代”[2]。辛亥之后，民国肇始，在传统与现代交织，活力与混乱并存，国家和社会在动荡中发展的过渡时代，民初的法律制度也深深地打下了过渡时代的鲜明烙印。辛亥革命彻底地终结了传统中华法系，举国取法大陆法系，以期实现从传统法律体系向近代法典化大陆法系的转型，如果说清末修律开启了中国法律转型的序幕，那么民国政府的建立，则将这一台“法律近代化”的大戏正式搬上了历史舞台。

单就民法的“近代化”而言，囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难，统一的民法典未能及时颁行，部分零散的特别民事法令也缺乏统一性，给民事审判带来法律适用上的困难，各级民事审判庭[3]缺乏完备的制定法作为裁判依据。正如江庸所描述的：

实施新法以前，所应准备之事极多，举其著者，如土地登记不行，则物权法之规定直同虚设；户籍登记不行，则行为能力之有无，无可稽考；法院不普设，则宣告禁止产等制度亦成具文；现在此种准备远未就绪，则虽颁布民商法典，亦不免徒法不能自之欺。[4]

审判官员面对过渡时代的制定法真空，不无感慨道，“际此法律过渡时代，准情酌理，以为比例，始足折服人心”[5]。于是，时最高审判机关大理院因时制宜、日积月累形成了民事判例（要旨）汇编制度，以应对无适宜制定法裁判的难局。与当时的法律相比，“判例虽事实上不能完备，然其性质活动，富有生气”[6]，在社会急剧变革的司法裁判中更具实用性。因此，辛亥革命之后，“民法未颁布以前，除一二部分外，支配人民生活的，几乎全赖判例”[7]，判例在民事审判中法源地位的确立是“势所使然”[8]。

自民国元年（1912年）改制至民国十六年（1927年）闭院，大理院民事各庭共审断案件2万余件。[9]其中有1757则[10]判决或明确解释了某一现行法的内容，或对某一现行法进行扩张解释，或者援引习惯、条理在现行法之外创制了新的民事法律规则。大理院民事审判庭将这些判决视为判例，不但对本案当事人有约束力，而且对同类法律关系有普遍的规范效力。1912年12月大理院书记厅汇编之《大理院判决录》（民事卷）出版发行。此后大理院书记厅才去民事判例与刑事判例合编的体例，基本每月出版一集《大理院判决录》，直至1914年7月。1915年大理院出版了《大理院判决录》收录了1911年7月至1914年7月民刑事判决，之后通过《大理院公报》、《政府公报》、《司法公报》，向社会公开公布民刑事判例，同时亦有民间法学杂志刊登判例者。之后，大理院编辑了《大理院判例要旨》，收录了1911年9月至1914年12月民刑事判例要旨；在1919年大理院曾刊印《大理院判例要旨汇览》正集，收集了1912年大理院改组以来至1918年12月间民刑事判例要旨。1924年大理院又刊印了《大理院判例要旨汇览续集》，收集了1919年1月至1923年12月间民刑事判例要旨。1924年以后大理院没有再次汇编判例要旨，其所著为判例之要旨，为民间法学之士汇编，如1932年上海法学编译社出版了郭卫编辑的《大理院判例全书》。[11]

大理院民事判例要旨在民事司法审判和民事社会生活中成为实际适用的准则，胡长清曾描述当时大理院判例的应用情境：“《判例要旨汇览》正编3卷，续编2卷，承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以“查大理院某年某字某号判决如何如何”为讼争定谳之根据。”[12]不仅国内审判机构如此。外国法院对于大理院判例也十分重视，“外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采我国判例”[13]。时任大理院民庭推事的郑天锡从司法实践出发，阐述了判例在实践中的重大作用：

我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。……我国大理院判例，在中国法律上占有之地位，其重要亦可想见矣。……盖在外人之眼光，我国之法典，或不无少含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果；且亦足以窥之法院之程度；故大理院判例，于我国法学中，为研究价值之一部分也。[14]

因此，正如时任朝阳大学法学教授的夏勤所说，“判例（Judicial precedent）之性质如何，下级法院因何遵奉上级法院之判例，判例之范围及其适用上之方法如何，判例之得失何在，均有研究之价值。”[15]

二

民国学者对于判例及判例法的研究较多，就其研究的基本内容来看，大略可以分为两派，一派研究国外特别是英美法系的判例制度，如龙守荣、何义均等[16]，也有研究成文法为主的大陆法系判例制度的，如陆鼎揆[17]。另一派则侧重研究本国实际，以大理院判例和判例制度为研究对象，如余棨昌、夏勤、刘恩荣等。[18]但其研究判例基本上都是为了“执法者采用判例有所参考”[19]。民国学者对于判例的研究，建立在对于判例制度的基本观念和理论基础之上。判例的来源、存在方式等等，都成为法学家们关注的焦点。陆鼎揆认为，

考判例之起，盖以立法之初，未必能尽举人事之变化，而涵之于一法，逮至人事之来，不为成法所备，而执法者又不能以其不备于法，而不为之理，则唯有或准之以习惯，或折之以法理，于是后之果有雷同之人事待理，则执法者自必随前日之轨迹而以为判，陈陈相因，其例愈众，其力愈厚，久之而与法律之效无殊，而判例于是成焉。其来也或偶，而成之固非一日也。[20]

换言之，判例是审判官在审判案件过程中，无法可依，或者法律不符合社会的变化而无法适用的情况下，运用习惯或法理做出合适的判决，并且这个判决所代表的抽象法律规则，在以后的案件审判中多次得以适用，从而成为审判该类案件所应遵奉的“先例”。当然，从判决到判例这一个过程，有其特别的程序，被最高审判机关“著为先例”，也就是必须得到最高审判机关的认可，方可对于其后的诉讼案件有约束力——“法院就诉讼案件所为之判决，著为先例，遇有相似之案件发生，下级法院遵其例而为判决，称此先例曰判例”[21]。

民国法制改革，继受的大陆法系以法典主义为核心，非采判例法制度，因此，在很多学者看来，民初这种判例法的存在具有特殊的历史原因，胡长清就曾解释道：

（清末民初）惟是各种草案，迟迟未能颁行，关于民事部分，所可资为审判之准据者，则惟前清现行律例即其他法令之限于国体之不抵触之民事部分而已。民事法规，既缺焉未备，于是前大理院，乃采取法理，著为判例，以隐示各级法院以取法之矩镬，各级法院遇有同样事件发生，如果无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院判决之有实质的拘束力之权威。[22]

居正视判例为“司法官之立法”，而“在近代以来民刑各法制定以后，法律虽较前大备，而《破产法》尚未制定，《土地法》亦未施行，其他虽有法典而因制定程序仓促多有草率而不完备之处，百孔千疮，除依赖司法官之立法外，决不能使法律生活得到圆满”。[23]可见，法律不备的现实困境，是判例得以普遍适用的基本原因。

民初大理院民事科各庭的判例成为实质的民事法律渊源，对修订民国《民律草案》、《中华民国民法》的制订均产生了重要影响。南京国民政府在修订完成民法典以前，仍以大理院判例作为主要司法依据，颁行民法典以后，民事判例制度成为补充解释制定法的重要方式。而对于大理院的判例之性质为何，民国法学者看法各异，集中分为判例法和习惯法两类观点。

其一为判例法说。此说认为大理院判例是英美法系的“判例法”，判例可以直接作为法律渊源适用。戴修瓒就是持此观点：

然民商事等成文法典，多未颁行。当新旧过渡时期不能无所遵循，大理院乃酌采欧西法理，或参照习惯，权衡折衷以为判决，日积月累编为判例，各法原则略具其中，一般国人亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣。[24]

胡长清同样认为：“纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可。”[25]夏勤则阐释道：“盖法院之判决，如直接根据成文法或习惯法，则判决固系宣示既存之法者；倘不以成文法或习惯法为根据而就学说为判决之张本者，在采判例法之国家，除承认审判官于适用法律时有立法之权能（to make law by applying it）外恐无词以解判例之性质矣。”[26]从而肯定了法官立法的正当性。居正在论述其“司法党化”主张时彻底驳斥了“司法不过是取原有法律之义理而演绎之”这一说法，认为“判决绝不是演绎旧法而是创造新法”，以证其判决乃司法之官立法观点，间接说明判例为“判例法”这一观点，且从实践角度明确指出“国民政府成立以来……中国之司法，向来已取得创造法律之权威”。[27]

有学者对此表示质疑，如傅文楷认为对于判例必须加以分类区别对待，判例有原始判例和演述判例之分，原始判例是指判例创制与应用了新法，此种属于法官立法，而演述判例是为了运用旧有存在的法律，这是对既存法律原理的适用，因此“吾人必须承认判例一方演述已有法律，而一方创制新的法律。庶几于理相合也”。[28]龙守荣也对判例法官立法说也报以质疑，他认为

夫通常之法则，虽不能经用以解答其问题，而因此便谓法则对于该问题毫不能予以何等之解答，则有未当。何则，有既存之法则供演绎或类推，而后新法则乃得出现故也。而由此类推或演绎所得之法则，可称为新法则，以未经明了宣言于前故也。然就别种意义言之，又可谓之为非新法则，以此法则已包含于既存之法则之故也。若只观察其一面，遂谓审判官创设法则，则非肯定判决以前无法存在不可。然其实并非法不存在，不过已存之法不为一般所周知，且不确定尔。[29]

其二为习惯法说。此说以梅仲协、余棨昌为代表。著名民法法学 家梅仲协先生就认为：“最高审判机关（例如最高法院）之判例，常为习惯法之最好渊源。[30]余棨昌对此也有较深的理解，他从法院的基本职责是适用法律出发，认为法院不能制定法律，故其判决只能拘束该一定事件，不能拘束事件。但实际上往往以判决例既定之后，其后遇有同样之事件发生，如无特别反对理由，必仍下同样的判决。同一判决屡经援用之时，人民之间遂产生信念而成为习惯，这就是所谓的判决法。所以判决法也可说是广义习惯法之一，他所以与一般习惯法之不同者，习惯法渊源于一般人民所为之惯行，而判决法乃渊源于法院的判决。[31]

但是也有学者指出，判例不符合习惯法的传统定义，习惯法的特征是起源于民间和长期俗成。判例则产生于单个判决，这是专业人员的作品。尤其是它主要表现为与司法权使用联系在一起的一个职权现象。[32]王伯琦对“判例为习惯法”之说极不赞同，在其看来，“就近代而论，习惯法的来源有二种，一是由于大众的惯行与法的确信（体素及心素），一是由于判例的继续适用，积渐而成为法的规范，”[33]他指出了判例和习惯法不可等同的原因在于：

判例或学说上的意见，经常受到遵从而经过相当久的时间之后，就成为一种沿习。不过此之所谓沿习，与习惯法大不相同。习惯法是当事人间事实上共同的惯行，而有共同的法的确信，沿习则是法官或私人的意见，既非当事人间的惯行，当事人对之亦无法的确信，故与习惯法的性质，全然不同，而其本身亦不能有法的效力。不过判例或学说上的意见，经过长期的援用，习而久之，亦未始不能成为当事人间的惯行，使一般人对之发生法的确信，而成为习惯法。所以判例学说，可以成为习惯法的前驱，但其本身，纵经长期经常的援用，不能与习惯法同论。[34]

按照其意思理解，最高审判机关的判例可以为习惯法奠定基础，但其前提是必须经过长期的实践（主要指下级法院的司法实践）形成一般的法律确信。因此，大理院的判例实际上是逐渐形成习惯法的司法素材，即认为判例是习惯法的形成渊源之一，但不能说判例就是习惯法。

三

由于判例所具有的实际法律约束力，民初大部分法学家包括西方法律顾问在内普遍认为判例是中国重要的法律渊源之一。[35]在判例法律渊源的论证上，傅文楷有较深的理解，他认为“今总括法律渊源之大者为三，即习惯、判例、立法是也”，并系统展开，谈及了判例作为法律渊源的理论支持——法律解释说（即法官并无赋予制法之权，彼等权力，仅在解释阐明旧法所有之真意，彼等乃一习惯原理之储藏所，而以之应用于各个新讼案而已）和法律创制说（各国法庭皆予法官以一种制法权力，应用于新的讼案，以适合社会情形与流动思潮之需要），并系统分析了判例作为法律渊源的权力基础：

判例之为效也，乃根据法院正确判决之法律假设（Legal Presumption）而运用“一事判决后自当认为真实”（Res judicata pro veritate acciiputur）之格言。盖法院决不受理诉讼本身错误者，亦不再听已决之案件。故虽或稍与事实相左，然仍目之为正确，因法院之判决多数与事实相符也。且为公众利益起见，极应使诉讼事件早日完结，拉丁格言称Expedit reipubbicae ut sit finis litium，此之谓也。因此同一性质之问题，既经法院一度判决，则日后复行发生时，自当依据前时判案，不必另引他例，而免去将来之Arbitrium judicis。一切将来发生之问题，均预为规定答案，新的法律原理于是成焉。[36]

刘恩荣则从判例是大理院的法律意见从发，肯定其拘束力：

大理院所发表法律上意见，有抽象的和具体的之分。抽象的议案进，谓之解释；即以统字编号之文件（函电咨）事也。抽象的意见，谓之判例；即以某年上字、抗字、声字等编号之裁判书（裁决、判决）是也。具体事件，不得请求解释，此大理院统字第98号公函，所说明者；故谓解释，为大理院抽象的法令意见，而裁判书所解决之事件，皆系具体事件，故谓判例，为大理院具体的法令意见。[37]

夏勤分析了判决对下级法院具有拘束力的三种理论——“求其理由于判决之性质者”、“求其理由于一事不再理之原则”、“求其理由于实际者”，认可第三种理论，认为“判例之能拘束下级法院者，由于实际上之情形不得不尔。……此说颇能释明下级法院遵奉判例之理由。较近学者多采用之。”[38]更有学者将民国时期法制对于判例的依赖和对于判例法源性的肯定，与英美法系相媲美，认为“今日中国民法尚未颁布，所谓现行律者，承胜法之遗锐，极为残缺而不全。而人事纷繁，在在有新法律问题发生。于是大理院或依习惯或尊条理著为判例，下级审判衙门亦奉之为金科玉律。故以此点而言，中国亦属英美法系”。[39]大理院判例现实拘束力和理论支持，使学者重视到了大理院的立法职能，“判例的产生即不啻大理院的立法矣”[40]。

少数学者否定大理院判例的法源性，并对其效力产生质疑。陈克生即认为“判例固有事足以促社会之注意，供立法之参考，而为成文法或习惯法之资料，然审判官究非立法者，如谓其所为之判断即有补充法律之效力，则未见其当。”[41]遗憾的是，民初大理院的判决例，处在政府公报即少数法律杂志发表外，并无其他种报纸为之转载，当时能根据学理对该院判决例之当否，判例的法源性加以忠实批评者，更如凤毛麟角。[42]

民事判例通过援引习惯和法理方式来实现法律的创制，起到解释法律、弥补制定法不足的作用，“是以法文苟缺，判例充焉。”[43] 民初法典不完不备，疑义甚多，此期间大理院通过判例的运作，正确地阐释其意义并定其运用的范围和标准，弥补了法律的缺疏。这是判例制度填补法律空白的重大功能，进而避免因无法可依导致法院审理困难或者拒绝审理的情形产生，并从而建立了民初时期民商事的法律秩序，达成了其“社会统制”的积极功能。胡长清即在其《中国民法总论》一书中，详述了判例法的三大优势：

其一，判例法之确定。盖判例既有拘束力，则凡有成例可援者，既有一定之标准，而人民之权利义务不至时生动摇。其二，判例法之发达。制定法条文简约，大有赖于判例法之补充，因是判例法适足以促进法律之发达。其三，判例法之缜密。在制定法固欲网罗万象为精密详细之规定，实则条文虽多，而事变无穷，往往窒碍丛生，穷于应付；判例法则有一判决，极有一成例，无论对于何事，皆可运用自若，盖以其富于缜密性固也。[44]

；夏勤也认为，“采法典主义者，审判官以无立法之权能，故法之缺点非依立法程序不能救济，设因时世推移，旧法所未预见之事实发生，审判官只能以法无正条为理由，或不与被害人之救济，或论知被告人以无罪……如是则法之缺点无论经过若干次之判决，决无补充之希望，而审判官之活动亦丝毫无补于法也，”相比之下，判例法的优势就比较明显，在判例法主义下，“审判官于适用法律时，有相当之立法权，不特可以随时世之推移，而成为临机应变之判决，即法之缺点亦可借以补充；一经补充则关于同一问题，审判官不致再有法律不备之叹，即法律常可假审判官活动之功而遂其发达也。”[45]

对于民初大理院的判例制度，民国大部分法学者持肯定态度，在华外国顾问爱师嘉拉也认为，大理院判例于“阐明习惯之建设功用，至为详密……其成绩殆为习惯的建设物，简言之，即司法立法之成绩”[46]。同时，民初法学家对于大理院判例制度寄予了很大的期望，认为古来之裁判不过是宣告法律之条文，仅就事实论理，还不足以求裁判之圆满。希望大理院的法官，能够根据诉讼事件，解释法律上的基础理论和原理，另外还要与社会共同进化，使法律与习惯之解释随时代的变迁而不断调整。[47]大理院在汇编判例时也表明了官方在判例制度上的肯定态度，

旧制民事有公断，有处分，而无裁判。嗣续婚姻外，几无法文可据。刑事可比附援引，强事就法，往往而有。民国以后，大理院一以守法为准；法有不备或于时不适，则借解释以救济之。其无可据者，则审度国情，参以学理，著为先例。而案件坌雍十倍，前清费少事繁，官缺有限，同仁奋励，差免陨越，迄于今日，得以历年所著为例，公诸当世，备参考，供取资，宁非幸事哉！[48]。

在民国法学者看来，判例制度也存在不足之处，其缺失主要表现在：一是判例法“固执”。“盖判例既定，即按之事理未尽得当，亦须遵守，故其结果对于审判官之自由裁量，大有妨碍。”二是判例法“强辩”。“同一判例，表面上之理由虽属相同，但细按其各个事实则不尽一致，审判官于援用之际，颇难一一加以区别，自惟强辩案情之异同，以图了事。”[49]对此缺点，夏勤的论述更为充分，

采用判例法主义者，下级法院之判决既非遵守上级法院之判例不可，故常有不当之判决发生；盖诉讼事件层出不穷，关系复杂，各成易观，其事实内容，断未有完全相似者，若强为比附而适用同一之判例，则合于甲者，未必即合于乙，合于乙者又未必即合于丙，欲求各种诉讼判决允当不可得也。且判决既著为例，则非有新判例发生，旧判例终无废除之望；经年累月，积存如山，下级法院于适用判例时，何去何从，极费研究，非若成文法有一定条文，简而易遵也。[50]

三则是判例法之“繁赜”。“判例法比较繁赜，判例为日愈久，数量愈多，卷帙浩繁，不可胜计，于检查及适用上均极感不便。”[51]因此，法院的判例，也必须系统化方能运用自如；“其方法即在依据以往的判例，就其事实与判决，加以分析，取其相同之点，然后分门别类，排演成法，凡遇有事实相似的案件发生时，它的判决自能依例类推。”[52]

据此，有学者指出了综合判例法与制定法之长的法律发展趋势，“采用判例法之英美各国已渐次舍弃判例法主义而趋向法典主义，采用法典主义之国家，如德日诸邦，亦渐次尊重法院之判例，择长弃短，交相为用，此实最近之潮流也”，[53]因此在法制改革中，必须重视法院的判例，以补制定法之不足，“就我国情况论之，修订民商法典，固为必要之图。然法典告成之后，苟非有最高法院根据法典之精神，顺时世之推移而为适当之判例，则下级法院遵循无据，已不足以司法之能事，而神其运用也”[54]，正所谓“社会日进步，法律日进化，则判例法典固有交相为用之必要，二者原不可偏废也”。[55]这种观点至今看来也是十分精当的。

四

民初大理院的判例制度，不仅解决了民国初年的民事裁判问题，还确立了民法近代化的新途径，即通过民事立法和民事司法两种途径共同实现中国传统法律向现代法律精神和制度的转型。作为最高审判机关的大理院，在特定的历史条件下，通过判例的形式，行使着某些法律创制的职能。大理院的民事判例，不仅指导着中央和地方的民事司法活动，其内容也体现出中国近代法律转型过程中中西法律文化的冲突和妥协，这种冲突和妥协实际上也就将西方近代民法精神渐进式地植入了中国社会生活，避免了法典剧烈变革所带来的社会震荡，现在看来，这种“微调”的方式未必不是民初法律移植过程中的成功之举。

民国学者对大理院的判例问题的重视和研究，在很多程度上反映了当时学者对法律时局的关注，民国时期法学研究的一个较大特点便是理论与实务的紧密联系。这种联系不仅表现在具体法律制度研究中时时体现出的中国问题意识，更表现在许多法学家本身就是司法或立法的实践者，如居正、胡长清等。这样一个“法律人”的群体，在西方法律文化涌入的过渡时期，面对着西方法律文化的进入，徘徊在传统与现代、理想与实践之间，思考着法律继受过程中的学理问题和社会问题，为中国的法律近代化作出了应有的学术贡献。在这个意义上民国学者对民初大理院判例的研究，远比判例制度本身更具价值。民国学者的解释、论说与争辩为当时的法制与社会变革提供了不可或缺的理论支撑，也可为当今面对着同样困境的中国法学提供了宝贵的素材与经验。