试论案例参阅机制——以区域性案例发布为视角

2011-12-21 17:39:37 作者：梁景明 来源：http://liangjm.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要：“案例参阅”机制是需要进行深入的反思性、系统性、创建性专题研究的课题。本文既将眼光放在背景论、概念论、特征论的观察和认知上，又将视野转向机制的功能论、障碍论、形式论的探求与揭示，以期为深刻反省混沌、自发的区域性案例发布制度之实践提供思路。

关 键 词：案例制度  判例  先例  案例指导  案例参阅  案例发布

目   次

一、背景论：徘徊两端的案例制度

二、概念论：颇多争议的制度冠名

三、特征论：蕴涵指导的案例参阅

四、功能论：值得期待的案例参阅

五、障碍论：需要呵护的制度实践

六、形式论：探索磨合的案例制度

将“案例参阅”机制建设成为“区域性案例发布制度”是笔者写作本文的初衷。然而，制度、机制之破立绝非朝夕之功，需要大量深入细致的前提调研。“案例参阅”机制的背景、概念、特征、障碍、形式等问题事关效力表达以及机制推进，均需要进行深入的反思性、系统性、创建性地专题研究。在本文中，笔者试图恰当解说“案例参阅”机制的相关问题和理论，又简单勾画出机制的发展路径和发展前景，所持纯属一孔之见，权作抛砖引玉，期望可以为“区域性案例发布制度”的深刻反省以及相关调研提供一些思路。

一、背景论：徘徊两端的案例制度

为探求“区域性案例发布制度”与社会生活、司法活动相协调的途径，透射“案例参阅”机制建设的预期目标与实际社会效应之契合点，有必要将认识的触须及于案例制度的历史、现状和发展，并将“典型案例的实践运用”这一法律现象放在广阔的背景中去考察。

（一）历史传统：悠久例法文化连绵不断，重视典型案例作用的传承

虽然古代中国极端重视法典的编纂，但自殷商以降，例法文化就呈现连绵不断的态势。“类”、“事”、“廷行事”、“决事比”、“断例”、“例”、“成案”等作为重要的法律渊源而存在，“以例解律”、“以例辅律”甚至“以例破律”、“以例代律”，典型案例在弥补成文法不足、帮助理解和适用法律等方面的作用为各代所认知，并受到不同程度的重视。及至晚清和民国，经历历史转向、社会变革，法制虽深受大陆法文化之影响而革新，中华法传统几乎消弭殆尽，但判例和解释例（北洋政府）却作为制定法的补充得到保留。 新中国成立后，法制与“伪法统”、“旧法统”充分决裂，建立了排斥判例的苏式法律制度，判例不再具有法源的地位并被批判和否定。不过，千百年积淀下来的法律文化传统是很难彻底割断的，“例”在中国深层次的文化上始终占有一席之地，并且，例法文化在排斥判例的法制条件下依旧保持着顽强的生命力，典型案例仍在司法实践中留守其范式效应。当然，就像无法否认案例制度有着源远流长的历史，“例”可谓中国本土之法律资源一样，我们也很难否认悠久的例法文化并没有积淀出对先例的忠诚、对法官的信赖，中国的法律文化（尤其是经历清末以来近一个世纪的培育）仍然是与制定法相适应的法律文化。

（二）发展潮流：不同法制传统相互融通，发挥典型案例作用趋同

大陆法系与英美法系的分界，只是在于历史上政治、文化原因而对制定法和判例法各有偏重，典型案例作用的发挥并非判例法的专利几成共识。在法治全球化的大背景下，不同法律文化传统的国家相互借鉴，取长补短，在保护本国传统、特色的同时吸纳异质法律形式的有益成分，不同法系之间相互接近、融合、趋同的特点日见明显。大陆法系国家已不再固守严格的规则主义和对成文法典的盲目崇拜，在制定法显露出的固有缺陷和实践法治的现实需要面前，不再讳言判例制度的优点，吸收、借鉴、移植了判例法中一些合理成分到本国的法律制度体系中。 随着对英美法系之判例法了解和认识的深入，我国有关研讨判例制度的话语和作品时有所见。 并且，自20世纪80年代以来，越来越多的学者著文主张借鉴大陆法系诸国师法英美法系之判例法的经验，呼吁结合20余年法治理论与实践的积累建立适合于中国国情的案例制度。适合国情的案例制度，意味着制度的实施程度、方式与时间都必须“本土化”。而制定法在中国的法律制度和法律文化传统中始终扮演着极为重要的角色，案例制度的建立并不足以影响制定法的特点的留守。

（三）习惯影响：各种案例制度名目繁多，孕育典型案例指导机制

自建国初期，最高司法机关即通过收集、整理和研究案例总结办案经验。十一届三中全会后又以内部文件形式提供范例，统一办案标准。十三大后，根据“重大情况让人民知道，重大问题让人民讨论”的精神，创办《公报》公布典型案例。之后，各级法院、检察院为研究和指导办案，建立了各种名目的案例制度，组织、参与编辑了许多风格各异、名称不同的“案例汇编”。不过，这些案例制度仅仅孕育了典型案例指导机制，而没有形成规范的机制，除了最高司法机关结合具体案件的请示所作批复、批示或者司法解释，典型案例只是作为“启发”案例而具有借鉴作用，没有对司法实务产生重大的影响。随着案件质量管理特别是业务考核机制的加强，为减少处理决定被推翻的风险，在研究讨论案件或作出处理决定时办案人员经常“本能地”融入断案前见，越来越多地接受典型案例所体现出的法理并将之运用于具体案件的处理。当然，尽管典型案例的示范作用发挥是客观的，也是不容质疑的，但我们也必须认识到和承认，主动、自觉运用典型案例的习惯和氛围尚未形成。

（四）现实基础：实务上关心典型案例的处理，呼唤典型案例发布制度

检察机关的上下级检察院是领导关系，即上级检察院对下级检察院有业务领导权和对个案的直接指导权，可以根据职权对下级检察院作出的处理决定给予否定的评价。上级检察院对下级检察院所作决定的改变或撤销通常被作为业务考评指标之一，因而对下级检察院业务考评利益的增减足以发生作用。为了避免在上级检察院的备案监督或诉讼流程中提出纠正甚至改变、撤销的意见，也为了案件被法院改判后获得上级检察院的支持，下级检察院在个案处理中必然要充分注意上级检察院对某些法律问题的认识和对某类案件的处理方法，力争在法律的理解与适用方面能够与上级检察院保持一致。 一直沿袭的个案请示和指导制度是通常较多使用的方式，下级检察院遇到新类型案件或者适用法律没有把握的问题时，非常愿意通过请示和请求指导来求得恰当的处理意见。其实，所谓新类型、没有把握，实际上就是还没有或者没有了解到可供参考的典型案例，建立“区域性案例发布制度”的呼声越来越高。

（五）实践基础：各种案例制度在实践探索，推促典型案例发布机制

法律规定笼统、概括、抽象，而社会生活变动不居、错综复杂，对案件事实的评价、对当事人责任的衡量可能受制于办案人经验、职业素质，或者交织于一些难以控制的环境因素，实践中“同案不同处”的现象经常发生，“合法的不公”现象大量存在。相同的案件处理结果相较甚远，即便办案人员处理案件时确实恪守了客观公正义务，仍难以避免涉案当事人对于公正性的质疑。 而对同一类型的案件反复召开检察委员会进行讨论研究，在司法资源上也是极大的浪费。摆脱办理案件的相对封闭、独立执法环境的束缚，加强必要的沟通和交流成为实践的呼唤，社会各界对公正与效率的呼声日益高涨。为了解决这些困扰和难题，近几年来，一些地方进行了大胆的探索和尝试，如河南省郑州市中原人民法院试行的“先例判决”制度，天津市高级人民法院实行的“判例指导”制度，但由于缺乏统一的规则，各地的做法各异，争议较多，整体实践效果也并不理想。

二、概念论：颇多争议的制度冠名

一种案例制度的冠名与具体的实践有着密切的联系，标示着对这种司法活动的态度和“行动”的方向，反映着这种司法活动的效力和份量。因而，为“区域性案例发布制度”冠名，必须综合考虑是否能反映制度的实质内容、本质特点和发展方向，也要考察是否适合国情、区情。

（一）案例：理解法律的辅助方法，不具有任何法律效力，不是法律渊源

“案例”的概念比较笼统，是所有具有示范意义实例的泛指。关于“案例”的含义、性质与功能的理解是相对固定的。所谓“案例”，系指案件处理终结后所形成之范例。“案例”不是法律专业术语，被广泛而杂乱地用于各种场合，如案例汇编、案例分析、案例精选、案例详解以及案例文章。可见，“案例”更多是在法学教育和法学研究领域上定义的，其本质特点是理解法律的辅助方法，不能成为法律的渊源。典型的“案例”对于司法实践中具体案件的办理也可以呈现指导和启发作用，但不具有任何法律效力，不予参考和借鉴不需专门说明，也不必承担任何责任。“案例”的效力仅及于选择运用，是纯粹的说服与认同。

（二）判例：适用法律的规范体系，有法定的严格的拘束力，是一种法律渊源

“判例”则相反。“判例”的概念是在法律史领域中约定俗成的专用术语，在传统中被作为与成文法相对的“英美法”的固定法律专业术语。所谓“判例”，系指被法官多次援用并被赋予一般规范性质的、就某一具体案件所作出的判决。“判例”既体现了时态、制定主体，又尽然体现了“案例”的性质，是经一定程序产生的法官创造的法，所承载的个案中所运用的办案原则、断案规则以及处理结果对于以后的其他案件具有严格的拘束力，具有与立法机关所制定的法规范同等的法源地位。“判例”的实质不在于对以前案例的汇编，也不在于以后的其他案件能够从先前的判例中得到帮助或指导，其本质特点是把先前的判例看作一种规范，并期望从中得到必须遵循和适用的原则或规则。

（三）先例：在法院判决基础上形成，具有一定法律效力，是非正式意义上的法律渊源

“先例”与“判例”一样，有着特定的法律内涵，特指能够直接作为裁判处理依据的案例。实际上，“先例”同“判例”并无根本界限，可以说是为了避免使用被作为“英美法”专用的“判例”一词而寻找的“替代说法”。当然，“先例”较“判例”更为具体，也是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分。作为一个法理学上的专业术语，“先例”不依附于某一特别法律传统，可以减少政治上和学术上不必要的质疑。此外，“例”在汉语中不仅含有“用来帮助说明或证明某种情况或说法的事物”的“说明或证明”之含义，而且也含有“从前有过而后来可以仿效或依据的事情”的“仿效、依据”之含义。就“例”的后义而言，使用“先例”一词更属于或符合中国语境。但也必须承认，法官在社会生活中实际决定性权力的缺乏，使得他们不大可能在法律创制和发展中发挥显著的作用，也不可能形成持续的可以成为非正式法律渊源的制度性“先例”。

（四）指导案例：案件处理的参照体系，具有事实上的约束力，是辅助法律渊源

“先例”究竟不能与法规范意义的“判例”相疏离，始终蕴含着规定性的味道，不如“指导案例”更容易为决策者所接受。所谓“指导案例”，系指经一定程序审核、为有权机构确认并经正式渠道公开的，对今后的同类案件处理能产生一定指导、参考意义的案例。“指导案例”不是对以往典型案例的直接适用，而是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为正在办理的案件提供一个或若干个参照。 “指导案例”的发布隐含着由上而下之意，其作用旨在通过以往典型案例的法律适用提示、指点、引导办案人员对在办案件恰当地适用法律，所形成的案件参照体系被称为“案例指导”。“指导案例”仅限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形， 因而在事实上是具有约束力的，实际上成为辅助的法律渊源。相较而言，“案例指导”是比较符合中国的实际的案例制度。

（五）参阅案例：典型案件的宣示体系，不具有当然的约束力，是一种学说渊源

“指导”一词圈定了案例发布的主体，只有最高司法机关发布的典型案例才能当然地引起参照和拘束效力。使用“参阅案例”的概念则小心翼翼地绕开了“指导”这一容易产生争议的词义，因为内涵的越是大众化、越是模糊就越能给典型案例的宣示和发布留下广阔空间，而典型案例的发布主体也拥有了一定的伸缩性。所谓“参阅案例”，是区域性司法机关经由一定程序审核、通过某种载体发布的、已经办理终结的典型案例。“参阅案例”的发布初衷是在一定区域内发挥典型案例的示范作用，并不明确要求办案人员在办理具体案件时加以遵守或参照。实际上，典型案例所建立的法律适用范式能否被办案人员接受并在实践中应用，取决于是否具有能成为法律共同体共识的合理性，因而属于一种学说渊源，其效力表现为说服力，而不是当然的约束力。因而，将“案例参阅”这一涵义具有一定张力的词语，作为“区域性案例发布”的命名，更切合实际。

三、特征论：蕴涵指导的案例参阅

概念争议是“区域性案例发布”制度研究的逻辑起点，特征分析则为“案例参阅”机制的实践提供了前提性认知平台。“案例参阅”不是一个法理概念，廓清机制的特征这一一般理论性问题，有助于建立起对“案例参阅”机制的抽象、概括的认识基础，进而促进机制实践和路径探索。

（一）案例参阅提供了典型案例的处理范式

案例的效力或份量是案例制度的核心，也是不同案例制度相区别的本质特征。“参阅案例”的效力实际是不确定的，由于具体案件的情况不同、办案人员对具体案件判断不同以及对参阅意旨理解不同，会表现出“参考”、“参照”或者“依照”等不同层次的运用。这里的运用，实际是“参阅案例”指导性的表征。参阅意旨不具有规定性，仅仅表现在法律适用范式的参考层面，其他具体案件的办理不受“参阅案例”当然的“拘束”。“案例参阅”提供的是典型案例的处理范式，其意义仅在于示范，在于引导办案人员建构正确的思维方式，以最佳视角理解法律和感受案件事实。示范是法律应用意义上的，其中指导份量的“说服性”和“拘束”效力的选择性，比较恰当地反映了“案例参阅”制度的实质特征。在此维度，“案例参阅”这一命名比较准确地概括了典型案例在中国司法实践中的实际应用态势。

（二）案例参阅是以说服性价值为实质特征的弱指导

“案例参阅”是选择“拘束”的案例制度，排除了拒绝适用和无条件适用两个极端。实际上，在认定事实和适用法律的过程中，只是在无法找到明确具体的法律依据或者不能确定如何适用法律时，才参考并仿照“参阅案例”所提供的处理范式办理案件。“案例参阅”机制在实践中的运用，可以使具体案件的处理结果更加策略、理性和有效。与以往司法实践中的“指导案例”的指导功能不同，“参阅案例”本身没有能够拘束具体案件处理的权威。只要承办人认同该“参阅案例”中提供的处理决定范式和所适用的规则，或者确信该处理范式符合法治精神，才会在其他具体案件的办理中无条件的选择适用。相较“案例指导”制度中的指导，“案例参阅”中的指导具有显明的弱效力和弱份量，是一种以参考的说服性价值为实质特征的弱指导。

（三）案例参阅是一种理解和适用法律的辅助方法

“参阅案例”不只是编在书中或刊物里的文字，“案例参阅”机制也不应当是写在纸面的制度。“参阅案例”虽然也注意参阅意旨的具体阐释，但不具有造法的机能，不是造法，不具有法源地位。“案例参阅”机制没有在无法律规定情况下是否参阅的问题上设置权利和义务，办案人员运用“参阅案例”时是参考典型案例所运用的法理和办案规则，处理案件所要依据和极力理解的仍然是现行法律规定本身，这符合“例以辅律，非以破律”的基本准则。“案例参阅”机制吸收了“判例”、“先例”以及“案例指导”制度中的合理成分，通过鲜活案例指导具体案件处理，它是办案人员学习、参考处理案件经验的实践措施，也是正确理解法律精神、恰当适用法律的辅助方法。

（四）案例参阅机制蕴含了深刻的法律实践意义

“案例参阅”与用作法制宣传的一般案例不同，也与法学研究和案例教学中为说明某种观点而编选的案例相异，同“案例汇编”和“案例评析”也有着明显区别。“案例汇编”只对案情和法律问题作客观的描述，一般没有评析意见。“案例评析”一般只关心案例中的事实认定和法律适用是否正确，对案件的最终处理是否正确则显漠然，对有争议的法律问题的评析也仅限于知识和原理的运用。“参阅案例”是从众多拥有既定结果的案件中精选出来的参阅范例，其本身是严格依据现行法律办理并经法院判决或办理终结发生法律效力的。“案例参阅”所关心的就是这些典型案例能否提供认定案件事实和适用法律时的认识和思路，以及这种认定和思路所体现的法律知识和原理是否对办案人员有参考和借鉴作用，这也是“案例参阅”机制的法律实践意义所在。

（五）案例参阅的效力是一种潜移默化的影响

“参阅案例”不具有先例遵循的约束力。“参阅案例”不同于司法解释要求严谨，打破了由一般到个别的封闭僵局，结合具体的案例事实去阐释某一法律规定的含义，并对以后类似案件适用法律方面起到参照坐标和示范的作用。可见，“案例参阅”机制的效力起点是个别案件处理的实践经验，效力终点是典型案例所彰显的知识与经验获得法律共同体的共同性认可。理论理性和实践经验构成了“参阅案例”内在力量的主要成分，“案例参阅”效力确定的这一过程，就是由纯粹的实践经验和纯粹的理论理性汇合为实践理性的过程。所以，效力确立的过程也正是总结实践经验、融通理论知识的过程，在此维度，“案例参阅”机制的效力可说是一种潜移默化的影响。

与其将眼光停滞于“区域性案例发布制度”在实践中所呈现的特征上，不如将视野转向典型案例对办案人员的“日常意义”，理性地观察、认知“参阅案例”所具有的功用和制度特质，洞察、揭示“参阅案例”在实际运作中遭遇的障碍，探求“区域性案例发布制度”的操作范式。亦正因此，笔者期望通过对“参阅案例”机制之功能论、障碍论、形式论的讨论，能够起到抛砖引玉之效，较为混沌的“区域性案例发布制度”不仅能摸索实践而且可以在理论总结和深刻反省中发展。

四、功能论：值得期待的案例参阅

法律体系的发达不仅在于部门法门类齐全，也在于它是由一套相互关联、相互作用、彼此协调的功能要素组成的有机体。“区域性案例发布”制度也应当是这一体系中一个不可缺少的功能要素。而作为重要载体和内容的“案例参阅”机制，其存在之必要性则与机制所具有的功能直接相关。

（一）保障相同案件处理结果在大体上一致，促使人们对公平和正义的合理信赖

虽然此案与彼案不可能完全相同，但“同案”却相对存在。横向和纵向相互矛盾的案件处理决定，可能使诉讼参与人对法律的公正产生质疑和彷徨，直接或间接地威胁到社会公众心目中法治精神。 尽管，受到思想品质、社会阅历、文化水平、法律素养和思维能力的制约，不同的办案人员会对证据剪裁和认定案件事实产生不同的认识，但不能总将没有违背法律的规定（充其量是“合法的不公”）作为存异处理的托词。“同案”能够大体一致处理，有赖于法律人经由相互砥砺、反复修正、共同构建而形成互通且融合的法律思维。由前文“特征论”之分析可知，“参阅案例”提供了正确适用法律、解释法律的样板，这有助于培养和型塑中国的法律职业和法律共同体，成为连接法律人的桥梁，围绕着“参阅案例”进行讨论、分析、研究和辩论，在这个过程中建立起一种共同的话语、共同的方法论和思维方法，推促“同案同处”的法治精神。可以说，“案例参阅”的首要功能就是保障相同案件在处理结果上达到大体的一致，解决公平和正义的合理信赖危机问题。

（二）提供衡量办案人员自由裁量的标尺，防止出现司法标准的严重失衡等问题

受到人情、利益等因素的影响，同质的不同案件可能出现执法尺度的不同。而且，由于立法原则和抽象，特别是尚存在不完善之处，也给办案人员进行自由裁量留了很大空间。 裁量应当是自由的，但自由的裁量却应当是规范、合理、节制的。 尽管“参阅案例”并不具有法律上的拘束力，但如能在实践中给予重视和尊重，可以发挥规范和节制自由裁量的作用。“案例参阅”机制要求每一个办案人员在对案件作出之前，不仅熟悉案件所要适用的法律，同时还了解相关典型案件的处理，以有效避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的处理。“参阅案例”是典型案例法律适用规则的固定化、公开化，办案人员参考适用，严格、审慎地行使自由裁量权，大致相同地处理案件，能够使法律的贯彻保持前后一致、左右协调，既防止自由裁量权的任意滥用，又克服司法标准失衡倾向。在此维度，“案例参阅”机制对司法实践的贡献在于，为执法正当性提供了一个标准，规范了办案人员自由裁量的“度”，增强了类似案件处理结果的可预测性。

（三）对创新性做法形成潜在的支持，弥补成文法律体系所存在的固有缺陷

制定法的缺陷是客观存在的，我国的成文法律体系也不例外。因而，需要一种手段来弥补，创造性地适用法律，解释法律规定，并以其所反映出的办案经验和教训，指导和帮助办案人员正确理解法律和统一适用法律。“参阅案例”是在事实层面和法律层面对案件的全方位判断，是对施行中的法律的二次解读，以探寻法律所体现或所包含的真正意义。检察官“应当对法律做动态的理解，不得推卸维护法治的责任”，但是，对法律的解读首要原则是遵循立法精神和宗旨，不在其效用范畴上作伸缩，最需要确保的原则是法律精神的守衡。也就是说，“案例参阅”机制不是要借助“参阅案例”产生新的法律渊源，而是依靠个别性调整活动来引导正确适用法律。 在办理疑难、复杂案件时，办案人员凭自己文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地一些有益的创新尝试，通过“案例参阅”机制加以“推广”，在弥补成文法律体系所存在的固有缺陷，推动法律的正确理解和适用方面起着独到的作用。

（四）为办案行为结果提供合理预期，推促办案工作效率与质量的提高

某个法律问题一旦解决，要在已有的建设上重新建设是浪费的，毕竟“循规蹈矩可总比另辟蹊径容易得多”，“参阅案例”的可参照性，使办案人员在处理类似案件时节省时间和精力，从而有助于工作效率的提高。下级检察院参考上级检察院公布的参阅案例办案，也可减少请示案件的数量，还可使案件处理决定被撤销的几率锐减，降低司法成本，同时提高办案效率。同时，“参阅案例”是经过精挑细选、反复研究而且是理论和实践检验过的，是“看得见的法典，摸得着的规则”。一个个“参阅案例”形成了是一个个生动的内省参照系，提醒着办案人员的作为与不作为。一方面，以例说法，使立法意图、立法原则、法律条文的含义得到具体的阐述，直接提供了解决问题的具体方法，使办案人员真正理解应如何针对特定的事实正确地适用法律，为法律文书的制作提供良好的参考样本。另一方面，以案释法，“展释”法律，准确地阐释了法律条文与特定事实之间的关联性，提高了具体法律条文的具体性和可比性，使办案人员更好地理解法律并准确地适用法律，提高事实认定和说理方面的水平，进而促进办案质量的提高。

（五）为建构特色案例制度积累经验，促进检察委员会职能作用的发挥

尝试在某一个区域内首先实现法律适用和法律理解的统一，有助于更多思考如何解决在全国范围内统一适用法律的问题。西方国家实施判例法的实践证明，判例应用制度并不会阻碍司法进步和司法统一，相反，对国家法制建设和统一将起到至关重要的推动作用，也符合世界法制发展的趋向。虽然可供借鉴的国外经验很多，但不能照搬照抄，更重要的在于从中国的实际出发，建设中国特色的案例制度。“案例参阅”机制没有突破现行法律规定，是基于现有法律制度，遵循法治的轨道，在允许的范围内，为积累经验所做有益尝试。“案例参阅”机制所拓展的检察委员会的作用，具有重要的实验价值和参考价值。因为，检察委员会是业务指导和咨询机关，其指导和咨询作用不能仅仅表现为召开会议对案件的研究讨论上，让个案研究占据检察委员会议事的全部时间，检察委员会则蜕变成了议案办事机构。“案例参阅”机制恰恰使个案的研究不仅作用于该个案的处理，而且更重要的是也同样可以作用于同质的其他案件的处理，由被动的案件咨询走向主动的案件指导，进而促进检察委员会职能作用得到充分发挥。

五、障碍论：需要呵护的制度实践

多少有点背反的是，“案例参阅”制度的功能发挥并不能靠自发运用形成，而必须经过有意识地发展和建设。所以，必须对“案例参阅”制度所需要的必要条件——或者说发展和建设中会面临具体困难或障碍——有一个清晰的认识。

（一）案件处理的统一性降低，与实行主诉（办）制度导致的“惯例”意识弱化有关 

保持与以往案件处理一致是被经常强调的。英美法国家遵循先例的原则在一定程度上确保了案件处理的一致性。我国没有遵从先例的原则，但对一致性的强烈要求同样影响对典型案件的重视或关注，主要表现于对类问题处理“惯例”的尊重。这些“惯例”是法律条文、司法解释上找不到的。过去行政化较强的办案机制下，为确保众多的办案人员遵循“惯例”主要是依赖科层制办案管理。案件层层呈批是一个重要途径，即每个具体的个案均要层报科处长、主管检察长审批决定，由主管检察长统一把握案件处理的具体方法和尺度。主诉（办）检察官责任制的实施和推广，减少了案件呈报环节，主诉检察官可以直接按照检察长的授权处理案件，案件处理的统一性明显地降低了。需要注意的是，如果在既“不顾历史”又“不顾未来”的状态下处理案件，一个案例的示范作用就会被另一个案例的反示范作用所充抵，“同案同处”自然是不可欲的。完善的主诉（办）检察官机制配套制度是必要的。应当坚持主诉（办）检察官会议和疑难案件共研制度，交流对某类案件的认识和理解，使“惯例”意识在主诉（办）检察官责任制中得到一定程序的延续。同时，强化备案审查制度，对典型案件进行跟踪，对处理偏离的案件进行“协调”，以保证案件处理的统一性。

（二）“参阅案例”在检察实践中的作用发挥，与典型案例的发布方式有关

案例被遵守必须具备两个条件：一是被知晓和熟悉，二是可成为改变欲处决定之据。虽然不同形式的“案例参阅”系统很早就已构建，但呈现着自发、无序和缺乏理论支撑的特点，没有固定的发布形式，没有严谨、统一的遴选程序，更没有形成系统化的参阅体系。典型案例的发布没有合适的载体，或者通过信息简报发布，或者制作文件通报，或者进行案例汇编，既不方便收集保存也不方便查阅。各种形式的案例过多，也冲淡了典型案例的指导意义，办案人员需要花费很大精力，通过各种手段去寻找、分辩可供参阅的案例，而很多情况下并不能找到类似案例。办案人员成功运用典型案例处理案件还只是偶然现象，运气好时能找到可参阅案例，运气不好则只能放弃。区域性案例发布制度一定程度解决了典型案例的知悉问题，当然，所发布案例的典型性又不免带有很强的区域性，容易在客观上形成办案标准的“方言岛效应”，助长办案地方化的风气。需要着力加以解决的是，统一制作程式，又注意运用多种平台转载，使“参阅案例”处于可知状态。同时，应归纳出典型案例的参阅价值，引导办案人员关注参阅案例中所反映的法律适用原则和思辨方法，增强“参阅案例”对具体案件欲处理决定的影响力。

（三）能否达到发布“参阅案例”目的，与运用典型案例的氛围和习惯是否形成有关

“案例参阅”的指导性是适用法律意义上的，应当成为办案人员经常使用的方法，特别是应当形成一种运用典型案例的氛围、习惯。近年来，办案人员已经在具体案件办理过程中运用案例，特别法律规定不甚明确情况下，逐渐学会了查找是否有类似案件已作处理并加以参照或参考。但总的来说，对典型案例的尊重是有限的，实际只有少数人能自觉积累典型案例并用于办案实践，更多的是知其甚少或者漠不关心，仅依照自己对法条的理解处理案件。所以，加强对“参阅案例”学习的引导，显得尤为重要。发布单位（特别是上级检察院）有引导的义务和责任：应建立和完善业务学习制度，通过集中学习、分散学习等方式，加深对“参阅案例”的理解，并及时考核学习、掌握的效果。要倡导办案人员在结案报告论理部分说明是否有相似案例的存在，以及对可否援引“参阅案例”的参阅意旨做出论证。同时，及时组织对参考“参阅案例”的案件进行分析，总结参考“参阅案例”过程中发现的问题（如“参阅案例”之间的冲突等），以便更为全面和深刻地认识典型案例。

（四）“案例参阅”机制的发展前景，和典型案例所处生态环境是否益于健康成长有关

案例制度的发展初期，典型案例中的结果和典型案例宣示的规则所具有的是说服力。从说服力到拘束力要有一个过程，并且，这个过程可能是很漫长的。在具体实践中，我们不能指望找到一个与待处理案件完全相同的案例，运用“参阅案例”时总是要考察多个近似案例，并进行整理，搜检出具体案件中所需解决法律问题的例释意见，进而通过综合、推敲获得能够圆满解决问题的答案。运用“参阅案例”办理案件，不是要依赖典型案例确定的法律适用原则或者对法律的释解，相反，在参照和运用“参阅案例”的过程中，更需要在吸取既有案例中可以为自己所用的东西的同时，不断积累和超越，创造更有范式价值的典型参阅示例。运用“参阅案例”办案，其前提和中心环节是案例研究，只有对“参阅案例”进行综合研究，才能真正挖掘出参阅价值所在。此外，运用“参阅案例”办案应当勇于、善于创新，发挥“参阅案例”的范式作用，又不断创造符合法治精神的新的范式，使具体案件所涉法律问题的解决更准确、恰当、稳妥。

（五）“案例参阅”机制的运行基础，和办公、办案信息化的不断推进密切相关

知识组织与管理是一个相当复杂的工作，纷繁复杂的信息资源为办公、办案提供方便的同时，由于大量无序的资源堆积也造成了利用的不便。办公、办案信息化的推进为“区域性案例发布”制度提供了技术支持，网络和计算机的广泛应用为“案例参阅”机制的发展提供了物质基础。将纷繁复杂的案例汇编和检索工作交由计算机来完成，查找可参阅适用的案例能更准确迅速，也为甄别、比较提供了更多空间。实践中，虽然也有以案例查询为内容的数据库在应用，如北京市海淀区人民检察院建立的“检察业务专家支持系统”，但所承载的信息还明显不足，并且所谓“典型案件”是否有参阅价值也有待甄别。当然，建立“参阅案例”信息库是重要而且必要的。信息化基础平台的优势在于，可以把所有的“参阅案例”按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对各种类型的案例进行分析辨别，也有助于通过标示失去参阅价值的案例引导和帮助查询者筛选有用“参阅案例”。

六、形式论：探索磨合的案例制度

由深藏在档案室里尘封的卷宗到发挥影响力的“参阅案例”，由案例运用观念演变为“案例参阅”机制，还需要对“区域性案例发布制度”进行深入讨论、机制探索，也需要我们对制度的良性运作和磨合加以关注和关爱，更需要我们对机制的具体实践给予必要的宽容。

（一）“参阅案例”的收集模式

“参阅案例”的收集离不开基层检察院的支持，毕竟基层检察院承担着近80%的案件量，如果基层检察院没有合适的案例提供，势必很难发现更多的案例。一定的制度性规定是非常必要的，既保证一定案例量可供甄选，也防止无益案例的发布，尽量减少无效的智力劳动。原则上，各级检察院均应按照一定的标准，在本院已经处理终结或裁判生效的案件中进行遴选，确定本院的“参阅案例”，同时呈报上级检察院。一般的，基层检察院更注重案件法律事实的判断，不太注重从法理上对涉及的法律问题进行深入分析、总结，这样存在欠缺的案件作为“参阅案例”，很难得到各方面认可。而省一级检察院更有条件、也更注重法律问题的理论阐述以及对法律规定和司法政策的全面理解，则在法律适用规则的确立以及案例参阅价值的解说上更显优势。下级检察院所发布的“参阅案例”与上级检察院发布的“参阅案例”有冲突时，上级院发布的案例更具有参阅价值。这样，“案例参阅”体系在整体上呈现出“金字塔”型的良性态势。

（二）“参阅案例”的甄别原则

“参阅案例”的甄别确认是一个相当复杂而又充满智慧的技术过程。甄别确认的过程实际上就是“参阅案例”的遴选过程。应当明确遵循的原则主要包括：一是合法性原则，即选择合法处理的案件。当然，更为全面的考虑，未尝不可以将一些法律适用错误的案件作为“参阅案例”来发布，以减少类似的错误再次发生。二是合理性原则，即合乎公平、正义的要求，案件的处理所形成的法律原则不能与目前已形成通说的法学理论相矛盾，毕竟“案例参阅”机制与“案例研究”还是有区别的。三是可借鉴性原则，即所遴选的案例具有参考、借鉴价值，“案例宣传”所需要具有的价值更注重宣教的意义，二者所关注的价值是有较大分际的。四是及时与慎重相结合的原则，因为越及时运用效果越好、越能发挥参阅价值，但又必须慎重，不可轻率发布。五是一致性原则，即在相当一段时期内，同一院处理的同质案件、上下级院处理的同质案件保持着一致性。

（三）“参阅案例”的遴选标准

“参阅案例”的效力来源于案例本身处理所具有的合理性、典型性和有说服力，符合法正义的价值目标。所以，遴选“参阅案例”应坚持典型性、真实性、实用性、公正性、权威性的标准，尤其是要有参阅价值。或者说，可以成为“参阅案例”的条件包括：（1）典型案件，有一定的代表性和衡平性。案件所反映的问题系有由个别现象过渡到类型化的趋势，并导致法律适用上的某种变化。不论需要方面，还是效益方面，法律问题具有一定的普遍意义，都更有可能成为参阅案例。（2）新类型案件，具有先例性、新颖性。有时新类型案件中可能没有重大法律争议，但是有时其受理却经常成为分歧之处。案件对以后出现的类型性案件有相当的借鉴意义，能够减少法律适用方面的争议。（3）适用法律难度较大的案件，有一定的创造性、补充（漏洞）性、解释性。“择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之规则。”（4）适用法律和司法解释正确的疑难案件，具有决断性（明确性）。案件的处理反映出法律适用上存在的争议，最终的处理规则是明确的，能体现出法的价值取向，处理结果是公允的、合适的，且这种结果经过了对法律或法的一般性原则（有价值因素的原则）的斟酌。

（四）“参阅案例”的编撰体例

每一个“参阅案例”，一般都由以下几个部分构成：（1）标题与文号。（2）参阅要旨。（3）案件基本情况。（4）诉讼中的争议和（或）所涉及的法律问题。（5）处理结果。（6）法律问题的分析。编撰的重心和着眼点应当落在参阅要旨和法律观点分析上。正如判决说理是判例制度的“精髓”一样，参阅要旨是“案例参阅”机制的“灵魂”所在。参阅要旨具有提炼规则的意义，是“参阅案例”说服力的载体，突出了案件处理所延伸出的法律规则，亦因此宣示出案件的示范价值。没有参阅要旨的案例基本上没有指导性，因为，查阅失乏参阅规则的案例，就如同使用没有灵魂的躯体。一个好“参阅案例”，应当总结出一个或几个法律知识点，归纳出法律规则。“参阅案例”应是充分说理的标本。因为，“参阅案例”的价值在某种程度上在于展示出的处理思维和推理过程，缺少法律问题分析和说理就等于是没有肉的骨头，参阅作用甚微。法律问题的产生可能源于法律文字含混不清，或者文字与立法意图不合，或者拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或者如何适用缺乏具体规定等。分析说理要求对法律问题解释有创新，更强调合乎法律的本来面目，因为“参阅案例”的说理虽然追求解释对法律发展的积极作用，却反对背离通常解释的别出心裁，创设理论不是目的，参阅运用才是根本。

（五）“参阅案例”的发布

 “参阅案例”的发布，是目的性很强的实践活动。为了保证目的之实现，有必要安排好案例上报、审核以及发布的具体程序。（1）定期上报“参阅案例”。由基层检察院研究室对本院处理的案件进行考查、评估，从中找出有价值的案件，组织人员按确定的编撰体例进行编写，以季度为期间，向省级检察院报送。（2）“参阅案例”审核程序。基层检察院编撰的“参阅案例”须经研究室与业务部门联席讨论，并经本院检察委员会讨论确定发布。省级检察院研究室对上报的“参阅案例”进行再次审核，必要时会同相关业务指导处共同研究，剔出不适合参阅的案例，并就法律适用理由、参阅要旨等问题作进一步论证和明确。审核的目的不在于寻找案件处理上的瑕疵，而是确认案例是否有参阅的价值。需要明确的是，选用“参阅案例”不应只看上报案例是否写得好，而应看所提供的素材是否好。实践中，可能有许多特殊的、好的案件题材，由于上报人的法学水平有限，编写能力欠佳，体现不了案例的法理精华。对于这些案例，应当组织人力挖掘法律思想，重新编写，以保护案例资源，以免流失。（3）专门刊物不定期发布。“参阅案例”的发布形式应统一，具体方式难有定论，不过拥有一个专门的刊物是有益的，同时必须充分考虑方便保存和查阅。“参阅案例”还应当及时梳理、更新，在经过一定时间后已发布的“参阅案例”可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需要及时发布新的典型案例更替旧的案例。

结语

借鉴西方法律体系的长处，吸收我国古代法律体系的营养，正确辨析不同案例制度的概念，合理评价“案例参阅”机制的功能和遭遇的障碍，对于“区域性案例发布”制度的建立和完善具有十分重要的意义。不可否认，运用典型案例处理具体案件的执法体系，符合办案规律，也是实践发展的必然趋势。而创新与发展总是推动业务不断向前的力量，相信，随着“区域性案例发布”制度逐步的制度化，作为执法智慧的一种积累，“参阅案例”必将激活其传承司法知识和法治精神的内在活力，提升潜在影响力，会在执法办案中越来越发挥重要的作用。