民间法、民族习惯法专栏主持人手记（三十七）：法源、习惯和单位自治

2012-04-27 10:52:22 作者：谢晖 来源：《甘肃政法学院学报》2012年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    在司法和法律的执行活动中，法律渊源虽然是决定司法或行政决策者如何行动、如何应对社会交往事实的预料库，没有相关的预料和准备，人们遇事就会手足无措。但在我国的法学理论上，对法律渊源的关注还很不够，特

    在司法和法律的执行活动中，法律渊源虽然是决定司法或行政决策者如何行动、如何应对社会交往事实的预料库，没有相关的预料和准备，人们遇事就会手足无措。但在我国的法学理论上，对法律渊源的关注还很不够，特别是对非正式法律渊源的专门研究，更显单薄。其中原因究竟为何？我以为至少与学理上对成文法的过于信奉不无关联。以为有了以国家名义出面订定的成文法，一切社会交往问题，都可以构织在法定的网罗格禁中。这种对成文法的崇信固然是法治的重要理念基础，但应预进一步了解的是，即使成文法的规定，也只是预设了一种人们交往行为的框架，或者预设了处理人们交往行为关系的框架。对于人们具体如何办事而言，它们依然是、并且只能是法律渊源，而不是办事活动本身。或许基于这样的理由，在现实主义法学者那里，制定法不过是一种应然的规则体系。实然的、对当事人直接发生权利义务效力的法，往往在司法的裁判中。推而广之，则实然的法，就在人们的交往关系中，就在以法律为前提，而对人们的交往行为关系所作的直接调控中。在这个意义上，法律的正式渊源和非正式渊源只有效力层级和适用场域的不同，对于办事本身，它们都是“预料”。
    彭中礼的《论习惯的法律渊源地位》一文，着眼于在成文法国家对法律渊源的分类—必需的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源，而对习惯的法源地位做了描述和处理。作者认为：“尽管习惯是法律渊源”，但“习惯应该仅仅是可能的法源—这就是对习惯法源地位的经典描述”。这种对习惯法源地位的描述，只是在作者所预设的前提下，对习惯在司法中的法源效力问题做了一般交待。无疑，就司法而言，这一对习惯的界定是重要的，也是这种界定，才让作者不忘提醒读者：“在思考习惯作为法律渊源的时候，习惯毕竟是一群人或者一个传统社区人们的交往规则，是细致生活的‘便宜行事’，与法律之间还是存在泾渭分明的差别。”不过，不得不反思的是：法源及其理论仅仅助益于司法活动吗？在司法之外，特别在行政活动中，法源及其理论有没有适用的可能？这涉及到以司法为准据，界定法源的“合法性”问题。与此相关的问题还有：习惯仅仅是“传统社区”的吗？对法源以必需、应该和可以这三个助词此来做强弱的分类，究竟在何种意义上可以证成？
    自治既是民治社会中主体地位的基本特征，也是民治社会中社会管理的基本形式。这是因为，一方面，自治把国家领域、公共领域和个人领域作了严格的区分，从而把国家的交给国家，把社会的交给社会，把个人的交给个人有了基本标准，民治因此也有了主体基础。举凡个体自治、地方自治、行业自治、团体自治等等，成为当代民治社会主体最基本的特征。另一方面，所谓自治，总是在社会关系中的自治，或者总是被结构在社会交往体系中的自治，因此，自治不仅涉及自治者本身，而且不得不涉及自治的环境、条件、规范和权威等等。例如，在民治社会，自治的个人意愿之表达，倘若不通过同样自治的党派、团体的传达，就无法放大在公共交往关系中，就无法从“小我”变为“大我”。至于作为自治体的社会团体、行业组织等，其内部更是一种在各成员信任合作基础上的自治，其外部则是和其他社会主体交往合作中的自治。因此，自治如果舍弃了条件，放逐了权威保障，则只能湮没不彰。
    李学兰的《论社会资本视野下的行业协会自治权》一文，借用布迪厄、科尔曼等提出和论证的社会资本概念，以宁波市人力资源行业协会的自治权为例，探讨了行业协会自治权的基本理论问题。饶有兴味的是，作者论证的视角，不是行业协会的自治和自治权本身，而是它所依赖的外部条件和释放的外部特征，包括社会基础、保障机制和运行方式等等。之所以如此，恰巧表明行业协会的自治，同任何自治一样，都是穿梭在人际交往的关系体系这种“社会资本”中进行的，都是被结构在人际交往中的自治，而不是孑然孤立、无所旁依的自治。行业协会的自治和私人自治具有明显的区别，因为行业协会的自治必须以取效为追求，这就既需要协调行业内部的主体协作关系，也需要协调行业外部的主体交往关系。因此，行业协会的自治必须建立在互惠和信任所构筑的社会基础上；必须依赖于在信赖基础上建立的权威关系及其必要控制；必须强调从个人信任推进到系统信任时，即人们社会交往的密集度越高，交往中的依赖、互惠和信任进而也越强时，自治权的行使才最有效。这一研究，对进一步认识自治主体与公共交往、自治权利与权威控制、自治运行与社会信任、自治效果与资本互惠等之间的逻辑关系，提供了一份较好的样本。

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