驯化法律：部门法哲学的基本使命

2012-05-06 00:11:10 作者：杜宴林 苗炎 来源：《法学评论》 2011年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    从学界发展的趋势以及法学研究深化的角度来看，谁都可能会承认，近年来逐渐兴起并迅速发展的部门法哲学研究应当被看作是新世纪新阶段中国法学发展的基本标志之一，它在一定程度上表征了中国法学的觉醒、自觉与自主：驯化法律，营造良好社会生活所需要的法律秩序。在这个意义上，开展部门法哲学研究，是中国法学真正走向成熟、深刻的必要步骤，也一定程度上代表了中国法学未来发展的方向。无论是诉诸部门法哲学的缘起、界定，它的基本主题、使命还是其分析立场及表征路径等都可窥见一斑：一方面，对这些问题的合理解答既能满足学界同仁尤其是部门法学者对部门法哲学的基本期望和热望：期望部门法哲学有个合理的自身划界，同时热望部门法哲学能告诉、指导部门法学研究为何如此，应该如何进行；另一方面，也能有效确立自身地位，形成自觉形态的部门法哲学：当学界同仁尤其是部门法学者充分把握这些问题的实质并不断以此为基础追问和反思法律作为人的生活秩序的意义和价值时，部门法哲学的自觉形态也就水到渠成。
    一、部门法哲学的兴起
    部门法哲学的兴起有其学理、现实等方面的深层原因，这种部门法哲学研究绝不能等同于多年来对部门法所作的系统化、理论化的研究即部门法理论研究。
    首先，从现代法学发展的逻辑来看，部门法哲学研究的兴起其实是对以往部门法学研究模式的反思和解构的理论结果。长期以来，部门法学研究模式基本沿袭着概念法学或注释法学的主线。概念法学的一个核心理念就是倡导法律的逻辑形式理性，极力强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善，由此制定出的法律首先是一个完美的概念体系，具有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。无疑，现代法律实际上正是借助和沿袭这样的形式理性的推动而发展起来，现代法治国，即是以形式理性法为内核，在完美的法律设计之下安排人们的生活。然而，正如韦伯所指出的，通过这种理性化的形式主义法律运动，人们追求对外部环境的控制，从而增进自身的自由，但与此同时也导致了的整个社会官僚化、等级化、程式化、体制化，最终出现的情形则是：生活格式化，人们生活在“理性铁笼”、“理性化的非理性”或哈贝马斯语境下的“生活世界的殖民化”之中：主体性不可避免地丧失了，产生了法律本来的意义和价值维度的极大“精神缺位”，“整个社会实在似乎蜕化成为一种物化的、脱离规范性联系的组织实在”，“它们对文化、社会与个人漠不关心。”[1]其后果是—就像伯尔曼所描述的那样，“法律的明显发展—通过对过去重新解释的发展，不管这种过去是由先例还是法典编纂所确立的—仅仅是一种意识形态。法律表现为没有自身的历史，法律所宣称展示的历史充其量被看作大事编年表，在最糟糕的情况下，它只被视为幻觉。”[2]也正因如此，自韦伯以来，包括其同时代的涂尔干、尼采、弗洛伊德、维特根斯坦等在内，各种现代或后现代法学思潮一直警惕这种理性化梦魇，并一直在寻找挣脱这种理性铁笼的出路：反思并重构理性主义。从思想史的角度看，无论是昂格尔的“习惯法”、“官僚法”与“法律秩序”理论；诺内特与塞尔兹尼克的“压制型法”、“自主型法”与“回应型法”；托依布纳的形式（目的）理性法、实质理性法与“反身型法（反思理性法）”；还是哈贝马斯的“形式法范式”、“福利法范式”与“程序主义法范式”以及各种“民主实质法治理论”，都对部门法哲学的兴起和发展起着至关重要的启发作用。
    其次，我们的时代是一个科技高度发展的时代，科技的发展在为人类创造了惊人的财富的同时，也深刻地改变着人类的生活方式，诸如“网络”、“手机”、“基因”和“纳米”等等都对社会生活产生了构成性影响，极大地拓展或者改造着我们的“人性”潜能的表现和发挥以及我们“人”本身的“特质”，并必然在一定程度上给作为规制人类生活的现代法律尤其是其人性基础带来某些新的影响甚至挑战，进而对立法、执法和司法产生影响。在这种情况下，我们必须对现代法律做出哲学思考，或确证或反思或批判其哲学前提，深层追问其理论基础，包括其正当性、合法性，[3]超越既有的理论前提，以确保理论基础的与时俱进并在此基础上提出和确立新的关于法律的理论。
    最后，传统的世界观对自然的内在复杂性的低估、对人类认识和控制能力的高估以及由此而来的对自然破坏性的开发利用或改造，伴随着科技的快速发展导致了自然资源短缺、能源危机以及生态平衡的严重破坏，威胁着人类的生存和可持续发展。人类不得不反思、重新认识自然与人类的关系。长期占统治地位的人类中心主义的哲学观受到了前所未有的质疑，天地万物也在越来越迫切地追问着人与它们的“区别”与“融会”的“根本”可能性，并不可避免构成了现代法律的深刻困境。法律或捉襟见肘，或束手无策，或疲于应付，总之不敷时用，解决问题的能力日渐匮乏。正统的人类利益中心主义的法理基础正凸现出根本的狭隘性、局限性，“主客二分”或“人物二分”的法哲学逻辑越来越多发地受到有识之士尤其是环境法学学者的质疑，[4]需要新的法律哲学，这为部门法哲学研究提供了依据和契机。部门法哲学发展的具体任务和目标就是在世界观和方法论上彻底消解传统的“主客二分”的形而上学的部门法哲学基础，破解之道就是下文所阐述的代之以一种全新的体验和解释世界的法律哲学：实践哲学的世界观，多元主义的方法论等后现代思维进路，以彻底把握、掌控、驯化现代法律，为人类的法律生活找回栖居的意义和秩序。
    二、部门法哲学的研究主题及其使命
    由此看来，部门法哲学研究得以异军突起并呈现出蔚为大观之势，尽管有点时势造英雄的味道，主要还是由于既往法学研究的没落乃至穷途末路，需要另辟蹊径才能有效地解决理论和实践问题。它要诀别既往部门法学的两耳不闻窗外事的注释法学研究理路，反思、批判传统部门法学研究的视野和领域，在新的世界观和方法论指引下，重构部门法学体系。德国法哲学家考夫曼对法哲学的论述有着经典的意义。在他看来，法哲学与哲学的其它分支相区别，不在于其有什么特殊性，而在于它以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问。部门法哲学就是以法哲学的方式去反映、讨论部门法的原理和部门法的基本问题。部门法哲学的基本使命就是立足部门法学并超越部门法学，在法哲学层次上对各部门法生成、发展及变迁规律，对各部门法的本质，部门法的理论与实践的互动关系加以追问、反思进而重构形成新的法哲学理论体系。部门法哲学“是这样一种哲学：它们采用理论方法去研究法律的特殊领域或特殊方面，或者以聚焦法律环境中的道德关怀或政治关怀的方式来处理法的一般理论问题”，“在研究方法上具有哲学属性，同时又以法律知识为基础，致力于对现实法律和法律制度的批判和改革。”[5]它完善法律现实主义的解释力和适应性，重塑法律的权威，重构良好法律生活秩序，以服务于科勒所谓“特定时空之文明。”
    换言之，以现实主义关切制控法律、驯化法律，使法律真正发挥功效并成为民众得以栖居的社会生活方式和生活样式，至少不能让其异化为人们生活的韦伯式理性铁笼，窒息人们的生活。否则，法律的正当性就不可避免地缺失，法律的价值世界也将呈现出崩溃的危险：法律异化。人的存在不再是法律的目的，法律不是为人而存在的，更多可能是治人的工具，无法赋予人们认同与服从的理由。基于此，马克思主义经典作家一再强调，法是人民自由的圣经，人的存在就是法律。这也决定了部门法哲学的基本话题和主题应当是合法（律）性（Legality）与正当性（Legitimacy）的基本分野及其分野意义的确证—关于法律以及法律赖以为凭的正当性、合理性的终极追问，有效规制社会生活的性质与意义：定纷止争、冲突解决并融入了人的全部情感、希求与期待。
    据学者考证，合法（律）性与正当性问题的分野作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那的理论，他提出了一个著名的关于暴政的区分的论断，即“因执行而产生的暴政意味着不法（illegali-ty），因无权力而产生的暴政意味着非法（illegitimacy）。”[6]此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下产生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究，合法（律）性就是符合实在法的规范要求，因此这种合法性就是法定的或来自法律的合法性，这是韦伯以来现代法治的普适性定位。在现代的语境下—现代的特质的就在于强调制度本身的效用而达成社会生活的“同一性”，反对基于出身、血统、种族等人格化考虑，列奥·施特劳斯归结为“现代反对古代”“青年人反对老年人”—现代社会应当是以实在法又称作形式理性法为手段的法理型统治的社会，推崇法律的权威，破除人格魅力型权威和传统的权威，以保障人的自由和人权。
    显然，这种合法性是法律实证主义的典型逻辑。自然，在共享了法律实证主义的正当性—它真实而切合实际地描述了常态情形，作为社会生活事实或社会结构的法律是人类的经验智慧的结晶，法律秩序的必要性就在于它是混乱或无政府状态的替代—的同时，自然也逃脱不了其与生俱来的局限。那就是，这种合法性是一种概念法学的合法性，不具有任何超验的或者道德的维度。而没有这一维度，一个很难让人接受的结论就应运而生，纳粹德国时期颁布的种族灭绝法和斯大林时期的暴戾法律会因它所具有的“形式合理性”而被冠上“合法性”的外衣，自然也难以产生出守法的义务，即使以强力为后盾。西蒙斯指出：“一个被强迫答应的诺言不具有约束力是因为它们不是在恰当的意义上自愿地给出”，[7]它必然面临着正当性的压力：形式合理性不是正当性的充足根据，合法律的信念不必然就能被正当化，因为法律本身也存在正当性与非正当性之别。法若是恶法，那么合法律性存在，正当性不存在；只有良法才存在正当性。此时，合法律性才能创造出正当性。[8]所谓正当性，就是法律之所以被社会大众合理地接受和认可的原因和理由。从这个意义上讲，法律正当性问题根本而言就是为法律寻找真正得以在社会生活中安身立命即法的有效性的理由，一种广泛的社会适用性或社会有效性的理由，包括形式或系统化的有效性、实效和价值论上的有效性或可接受性，它侧重的是法律实践状况。哈贝马斯的著名命题“在规范和事实之间”所指称的“事实性”—经验层面的社会的事实性而非规范层面的理性要求。用哈贝马斯的话讲，实践哲学的基本问题是“我应当做什么”或者“从长远看或从总体看什么对我是善或好的。”—亦即是对“正当”( right)或“善”( good)及其关系的探讨。由此，正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴，不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。“何为正当性”这个问题相应地也从来没有普适的永恒不变的标准答案，只能是个情境性答案。但现实中，法律权威的确需要理论上的正当化，否则法的效力将不可避免地受到质疑，人们为什么要遵守法律也自然会受到质疑，不同时代的法学家们也正是基于各自的进行了尝试性回答，一部法哲学史也就成了一部追问法律正当性的历史。诚如考夫曼所言，“法律哲学的题目是‘正当法’、‘正义’。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。两项问题合起来成为法哲学的任务。”[9]由此也导致正当性的基础在历史上经历了复杂的变化过程，从古代立基于宇宙观、宗教和各种本体论等决断论的实质主义真理观的正当性，到近代以卢梭为代表的“公意论”、契约论的正当性，再到马克斯·韦伯的法理型统治的正当性，再到批判法理合法性的正当性而形成的基于历史唯物主义的正当性，再到今天的哈贝马斯的交往行动论的正当性，无一不是对此进行的尝试性回答，限于本文讨论的主题范围，在此不予赘述。
    综上，我们可以得出结论认为，当人们在部门法研究中引入“合法性”与“正当性”这一分野的时候，实际上表达的是哈贝马斯意义上的内在于法律的规范性与事实性之间存在着张力的事实和焦虑：技术困境与价值虚无，而尽力克服这种张力又是客观的必然，因为只有这样，法律才能被接受和认可，确保人的幸福生活的良好法律秩序也才能真正得以确认和建立。在这个意义上，我们可以说，区别于既往的以法学的基本范畴为立足点的纯思辨意义上的法哲学比如权利的法哲学、义务的法哲学、正当程序的法哲学等等，部门法哲学的研究则是以具体的部门法范畴比如罪刑法定、意思自治、某个具体法律条款的适用等为立足点，对部门法进行特定时空下法律性质和功效意义的现实主义的反省和自觉。显然，这里的现实主义不仅仅是一个时空问题，而且还是一个思想内容的问题、一种批评方法论的问题，融入了对特定时空下人类生存的意义追问与对人类处境的无限关怀，具有浓厚的“审美化追求”。部门法哲学与部门法学的立足于解决具体问题的实用化期待的本质属性有一种深刻的同构和互动关系，最终指向良法之治：制控法律、驯化法律，更好的解决特定时空下人们所面临的各种部门法律问题。
    三、当代中国部门法哲学的基本立场与分析路径
    基于这种驯化法律、实现人的幸福生活的使命，部门法哲学研究必然呈现出如下的基本立场或自我吁求和自我期待：套用康德的话就是，1．我们的理性能认识部门法什么？2．我们的理性应该为部门法做什么？3.我们的理性可以希望部门法什么？[10]相应地部门法哲学研究的分析路径也会呈现出如下特点：
    第一，实践哲学的理念指向。实践哲学是上个世纪开始首先在西方复兴的哲学思潮，它主要以人类行为或人际交往领域为研究对象。相对于理论哲学，它强调哲学不是一种理论之知，而是一种实践之能，哲学也不是一种理论教条，而是一种历史性的政治实践，由此哲学的基本使命和功能就是关注现实，回归生活实践，突出其实践本位、问题意识而非既有的体系意识以及解决问题的实用性和针对性。
    部门法哲学也应不例外。从其产生和基本属性来看，它必然沿袭相应的实践哲学的理念和逻辑，由此推进部门法学从体系法学向问题法学、从学科本位向实践本位、从形上建构到现实要务的转向。正如我们已经知道的，部门法哲学根本而言是部门法学研究过程中分化而来的一种独特的自主性表意实践，它不断地反思部门法本身，并不停地为急剧变化的社会生活提供意义观照和参照。这就意味着，部门法哲学研究根本而言应当立足于中国当下生活世界，直面中国法律的问题甚至矛盾冲突，以改善现实生活法律秩序为己任。为此，部门法学必须改变既有的形而上建构的概念法学、教义法学研究状态，即强调理论研究、大量输入西方甚至复活解放前旧法治的术语和法条解释技术，代之以法律现实要务的解决为根本、发掘回应现实生活中的具体法律问题的直面当代中国的法学。用通行的学术语言来说，就是“学理”应当服务于实践，理论服务于操作，不能两者脱节，更不能本末倒置。
    第二，语境论的分析模式。与部门法哲学的实践理念相呼应，部门法哲学的分析模式也相应地表现为语境论模式。语境论是一种自上世纪90年代以来越来越多地受到哲学尤其是科技哲学重视的新的认识论和方法论。作为一种世界观与方法论，语境论强调从综合的和动态的视角考察科学及其发展，主张事件或行动是语境依赖、语境限制和语境敏感的，语境是事件或行动的整合，人类理解是人际间的互动，实践知识和理论知识没有绝对的区分。一切科学结论都是现实的社会、文化、历史等多元语境的产物，没有绝对的、客观的科学认识和科学真理。一切科学认识都有其条件性与过程性，科学真理都有其动态性与开放性。但是，强调认识与真理的条件性不等于走向任何一种形式的相对主义。语境论的真理观使真理成为一个与科学研究过程相关的程度性概念，而不再是一个与科学研究结果相关的绝对性概念。[11]
    在我国法学领域，苏力先生是介绍和使用语境论分析模式进行法学研究的先行者。他主张应当坚持以法律制度和规则为中心，力求语境地理解任何一种相对长期存在的法律制度的历史正当性和合理性。显然，这样的主张也是部门法哲学所必须采纳的分析模式。人们应当从实践而非纯理论的角度深入探讨各部门法制度的产生、形成和发展变迁的条件也即其具体语境，每一个制度形式都充满了对现实特殊境遇的凝炼。不必也不应当相信人类社会的法律问题，有什么放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。所有的法律制度及其表现形式都是历史、语境的，因此所有的制度都是经过检验和考验的某一时空维度、制度维度下的某种制度实践的智慧和结晶，是一种历史化、地方化的知识，因而也只有设身处地的、历史的从其产生的语境中才能确切发现、理解和把握其正当性、合理性与合法性甚或局限性，切实注重“考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约，”[12]对各个制度，即使是今天看来是完全落后的制度，进行同情性的理解或批判性反思。总之，先学会善意的、不带偏见的听（了解具体语境）、看（调查、辨识），然后是说，或批判或反思，并在此基础上，既不厚古薄今（根据制度创立者的处境和体验去重构历史和想象未来），也不厚今薄古（根据言说者当下的处境和体验去重构历史和想象未来），既不崇洋媚外，也不抱残守缺地进行学术自觉的法哲学思考。自然，这种思考是一种宽容的、哈贝马斯式的商谈式的而不是非此即彼的决定论思考。
    第三，反思平衡的多元主义的分析策略。这显然是借用美国哲学家罗尔斯的著名术语来说的，用在此处指的是部门法哲学应当以反思为本，并综合各现实条件和因素进行均衡性考虑，以期为部门法的正当性提供可以信赖的证成。正当性即是一种融贯性。实现这种融贯性的具体途径就是反思平衡（reflective equilibri-um）。反思平衡既表达了一种思考过程，又提供了一种标准。所谓反思平衡就是把各种判断、原则、要素进行反复比较，当它们之间有冲突的时候，我们就对它们作一些限制、修改，最终实现所有判断、原则和要素之间的融贯。
    对于部门法哲学来说，最合乎理性的法哲学观念是这样的：它能够最好地适合我们在反思中所深思熟虑的所有信念，并把它们组织成为一种连贯的观点。“合理性的最高标准就是普遍而广泛的反思平衡。”[13]也就是说，通过这种反思性均衡，一方面追问、批判、反思部门法的基本理念、原理和制度逻辑，推动其向有效性、多元主义发展，确保部门法理论与实践相适应；另一方面追问、批判、反思各部门法的本质及其与其它人文社会学科的关系，推动各部门法的本源性理解和良性互动，确保各部门法的发展符合社会实践规律。由此，运用这一分析策略至少包含了如下几个步骤：首先是发现具体情境的构成要素，即现实条件，包括政治、经济、文化等一切社会生活的条件，确保部门法问题的界定、限定及其深度发掘的尺度和问题域的清晰明白。其次是发现为人所普遍接受的某种正当性论证中具有普遍意义的公共前提，形成普适的最低限度的正当性标准。通常，这种正当性论证是一种终极关怀意义上的思索与追问，因此可以把这种标准视为意义标准、价值深度标准，它指向的不是法律制度文本及其解读，而是它们与各民族国家良好法律秩序在精神、文化上的自省、自觉的联系，它所关涉的是各民族国家良好法律秩序的自觉程度和实践力度。再次，将这种正当性标准贯穿于人们的社会行动和法律正当性论证中，成为解构、批判、反思和重构各部门法体系的普遍动力。最后，进行细致周密地甄别平衡，形成一个基本共识，[14]以决定进一步的部门法重构行动。

【注释】[1]J·Habermas, The Theory of Communicative Action（Vol. 2）：Lifeworld and System： A Critique of Functionalist Reason,trans·T·McCarthy, Boston: Beacon Press，1984, p.308.
[2][美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第36页。
[3]苏力对其中的逻辑进行了这样的解析：“科学技术是一种工具理性，是达成某一目的所应用的手段。然而，人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求或追求实现自己的理想和目的。而科学技术一般说来只关心手段，它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。”参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期。
[4]参见徐亚文：《实践法理学与环境法学的新视角》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2010年第6期。
[5]转引自张文显：《部门法哲学引论—属性与方法》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。
[6]刘毅：《“合法性”与“正当性”译词辩》，载《博览群书》2007年第3期。
[7]转引自周濂：《现代政治的正当性基础》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第110页。
[8]值得注意的是，正如罗尔斯所指出的，正当性与正义是两种不同的评价方式。他说：“民主决策和法律之所以是正当的，不是因为它们是正义的，而是因为它们是按照一种为人们所接受的正当的民主程序而正当地制定出来的”，正当性和正义是相分离的两种概念，“正当性允许有一定范围的不确定的不正义存在，而正义则不然”。参见前注[7]，周濂书，第173页。
[9][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第14页。
[10]康德在《纯粹理性批判》中说：“我之理性的全部兴趣（不但是思辨兴趣，而且也包括实践兴趣）统一为如下三个问题：1．我能认识什么？2．我应该做什么？3．我可以希望什么？”转引自张汝伦：《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》，载《复旦学报》（社会科学版）2005年第5期。
[11]参见本刊记者：《语境论的科学哲学研究纲领—访郭贵春教授与成素梅教授》，载《哲学动态》2008年第5期。
[12]苏力：《语境论—一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。
[13]李志江：《作为伦理学方法的反思平衡：意义与局限》，载《科学·经济·社会》2006年第4期。
[14]拉兹的原话是：“我们通常把行动理由看成是一个人在某些条件可获得之时而实施一个行动的理由。一个行动者在某些情形下实施一个行动能被看成一个事实，并且也许可以认为，理由是诸事实之间的关系”。转引自朱振：《法律权威与行动理由》，载《法制与社会发展》2008年第6期。