民间法·民族习惯法专栏主持人手记（三十四）：非正式制度、政治行为与乡村纠纷解决

2012-05-10 15:16:38 作者：谢晖 来源：《甘肃政法学院学报》2011年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    非正式制度的功用，在制度经济学界谈论甚多，并成为人们追求经济绩效、进行成本利益核算、减少交易费用时不可不考量的重要因素。在经济交往行为中，忽略非正式制度，既悖乎情，也违乎理。非正式制度的这些功能

    非正式制度的功用，在制度经济学界谈论甚多，并成为人们追求经济绩效、进行成本利益核算、减少交易费用时不可不考量的重要因素。在经济交往行为中，忽略非正式制度，既悖乎情，也违乎理。非正式制度的这些功能，不仅作用于经济交往行为，也可见诸其他一切日常交往行为。但在政治行为和政治法中，非正式制度有没有功用？如有，有哪些功用？对这样的问题，学界以前探讨不多。虽然在政治惯例或宪法惯例一类问题的研究中，常会涉及相关内容，但上述话题，一旦成为惯例，则自非正式制度升华为了正式制度。尽管在公民参与越来越彰的民治时代，政治活动也多少具有日常生活的属性，但因所有政治活动，必然涉及公共事务，因此，强调规则在先就是政治活动的基本逻辑前提和预设。这就更容易给人造成这样的、印象：政治活动及其法则，只能以正式制度为据，而并不青睐、甚至还排斥非正式制度。事实果真如此吗？政治行为及政治法果真排斥非正式制度的参与和作用吗？
    谈萧在《政治法中的非正式制度—基于中国商会政治控制变迁的分析》一文中，通过实证材料，说明自清末以来的中国商会政治控制中，作为非正式制度的意识形态、忠诚义务以及党的政策等，都在节约交易成本、进行政治控制方面发挥着重要作用，特别是当正式制度供应不足时，这些非正式制度每每发挥着替代性制度的作用，从而也潜移默化地影响着政治和政治法的变迁。例如围绕北洋时期“商会法”中的一些问题，商人意识形态和官方意识形态的博弈、血缘一政治忠诚义务和商人民主权利要求的交涉，以及因此后起的党派忠诚意识的渐兴、“以党治国”传统下党派政策对商会政治控制的影响，及由此连带的对政治法的影响等等，都说明非正式制度与政治法的关系。值得指出的是：意识形态以及党派政策等，站在严格法治的法学（律）立场，说它们是非正式制度未尝不可；但站在制度经济学的立场，是否一概可称为非正式制度？还需继续斟酌。否则，对非正式制度的前提预设出现问题，或者对何种意识形态、党派政策为非正式制度，何种意识形态、党派政策又属于正式制度没有一种明确的定见，自然会影响文章的逻辑判断效果。另外，非正式制度在政治法中的功用，或许不限于上述三个方面，是否有其他可开发的领域？还需作者借助材料，细加研判。
    城乡二元结构，不仅是当下我国经济结构中的事实，而且也是其政治结构、社会组织结构和文化结构中的事实。对这种二元结构能否在法律上、尤其在纠纷解决上进行一元化处理？这是一个见仁见智的问题。站在国家主义立场上，无论城乡差别，只要干犯法律，一律“平等”待之；但站在“社会主义”立场上，既然城乡本来有别，则在法律及纠纷解决上也就理应区别对待，以便实现实质正义。无论统一对待抑或区别对待，都以是否能满足不同情境下人们的利益需要为根据。然而，如上两种立场，其结果未必前者就一定不利于乡民和乡村，而后者就一定有利于乡民和乡村。目前通行的有关因车祸死亡而对城乡公民区别对待的理赔措施，不论在精神上，还是在物质上，就都不利于乡村和乡民。但在另一些情形下，特别是在纠纷（尤其是民事纠纷）的解决中，根据城乡二元结构的事实，予以区别对待，强调城乡不同的处理机制或许更符合乡村和乡民的要求与愿望。
    李亮在《农村纠纷解决机制中的民间法—以民间法学术研究报告为素材》一文中，别开生面地以笔者委托学生整理的每年一度的民间法学术研究报告中透漏的相关信息为根据或引子，不但对近十年来民间法研究的选题内容做出了量化的处理，而且关注到民间法在农村纠纷解决中的作用和领域。作者在研析农村纠纷解决中民间法之内涵和外延的基础上 ，强调民间法与农村纠纷解决的互相关性。农村纠纷解决需要民间法，因为乡民社会的组织构架、生活方式和交往内容，更需要契合它的规则。国家法对其而言或许过于高迈、悬空而不切实际，故反倒不利于纠纷的消解。同时，农村纠纷解决也为民间法发挥用武之地提供了一些支持。基于这种辩证的思考，作者得出这样的结论说：“农村纠纷解决应该对民间法保持开放的姿态，并同时对其他纠纷解决途径保持开放的姿态，另一方面，民间法也应该对为其发展提供重要支撑的农村纠纷保持开放的姿态。唯有开放的姿态，才能使农村纠纷不仅得到解决，而且以较好的方式实现解决，同时使有广泛适用空间的民间法保持更加旺盛的生命力。”在肯定这一结论的前提下，我还要建议作者注意的灵：民间法不仅仅是乡民社会秩序构造和纠纷解决的规范。

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