民间法、民族习惯法专栏主持人手记（三十五）

2012-05-10 15:18:47 作者：谢晖 来源：《甘肃政法学院学报》2011年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    民间法如何呈现于司法活动？是一味地扩大调解之类“低级司法”的范围，从而让民间法搭便车似地进入司法，还是在一般司法活动中，只要国家法律存有不足，无论调解，抑或裁判，都可运用民间法？这不止是对待民间

    民间法如何呈现于司法活动？是一味地扩大调解之类“低级司法”的范围，从而让民间法搭便车似地进入司法，还是在一般司法活动中，只要国家法律存有不足，无论调解，抑或裁判，都可运用民间法？这不止是对待民间法的态度问题，而且是国家法运行中能否因应社会需要、弥补法律不足的智慧问题。一直以来，吾国司法对待民间法的态度，要么一概拒斥，要么隐而不漏，偷偷搬来。其直接结果要么在合法性层面（以民间法“破坏”国家法）引致当事人或其他公民不接受；要么在合理性层面（机械地、罔顾实际地运用民间法）引致当事人或公民不接受。特别在司法裁判中，即便法官实质上依循了民间法的规定裁决了相关案件，也是“能判不能说”的事。既然“能判不能说”，如何叫法官的裁判必须说理？按理说，法官的裁判，越是与法律规定有出入，越需要以理服人，也越能彰显法官说理的水平、能力和技巧。然而，此种“能判不能说”的鸵鸟行为，却只能淡化司法的说理功能，强化公民对司法的不信任，乃至对整个制度运行的不信任。因之，如何在正式制度层面对民间法的功能予以肯认，对司法中运用民间法及法官因此肩负的论证义务予以规范，理应是学术研究、也是制度实践应予关注的话题。
    本期张晓萍君的《民间法司法运用的制度建设》一文，就紧紧围绕如上话题，直面刻下我国司法运用民间法的遮遮掩掩、羞羞答答，或者杂乱无章、相机投机，建言国家能够立法建制，以规范民间法之司法运用。其刻意关注的问题如下：一为民间法法源地位之立法肯认；二为民间法司法适用的程序建制；三为判例指导制度的确立并力行；四为多元化纠纷解决机制的制度定位及关系调理；五为民间法的规范化整理与有效性、合理性、合法性审查。诚然，成文法主导的国家司法，凡裁判必循既定规范。法律之外，人们、尤其法学者不信任法官有足够能力与智慧，公正援引民间法，做出与法治理想、法律精神、法条规定相合辙的裁判。这势必引发学者、乃至社会对立法之厚望，对建制之渴求。但不无担忧的是，过于严苛的立法建制，是否妨碍法官籍由审判建制？譬如判例指导制度，立法确认其制度框架固为必要，但更要者在司法裁判有指导价值。而法官过于束手缚脚，唯仰成法，不能直面事实时，司法裁判又如何具有指导价值？这是在过度立制背景下，拟进一步探讨的问题。
    民间法虽生于民间，但其效力范围，或者普适天下，如由排队行为导生的“先来后到”规则即为典型；或者仅通行于一民族、一地方、一社会、乃至一家族。因之，对民间法的主体和空间效力范围，不可一概而论。但在更多情形下，学者研究的基本取向，主要着眼于后者，即更关注对所谓地方性规则的研究。但在研究方法上，如何把表述手段还原到地方性规则的语境和事实中，是更好地理解作为地方性规则的民间法的不二法门。可长期以来，在相关研究领域内，学者们宁可采取已成“前见”的研究套路和思维方式，着力于如何借用既有的、并且对地方性规则而言，是外来的语境和分析方法，剪裁并对待目下的、充满地方性的材料。这能否深入民间法的堂奥，自不难预料。
    面对此种情形，本期李剑的论文《本地人视角下的习惯法规范与纠纷—以凉山彝族为例》，开宗明义借助博汉南的批判指出：“将民族志材料装进西方法学的模子，如同把‘鹦鹉塞进鸽巢一样’，有‘驴头不对马嘴’之嫌。”作者对其研究的方法期许是：“试图站在‘本地人’的视角，运用彝族语汇和一套本地的概念、分类和价值观念来解读彝族习惯法规范及其民间的纠纷解决活动”，以克服相关领域盛行的“客位”研究的天然缺陷—作者也不否定现代法律中一些“中性”概念及分析方法对其研究的可能帮助。基于如上方法论上的考量，也借助其作为彝族成员的天然语言优势，作者进一步深入到彝族的语汇世界，对彝族习惯法和判例予以宏观的分析和归类，特别是其对彝族习惯法的四级分类，开阔和深化了读者对彝族习惯法的视界。籍此，作者又进入到有关彝族习惯和纠纷解决的价值世界。文章强调：“和谐”与“尊严”，构成彝族习惯法价值之两面。在彝族“自己人”的世界，纠纷解决的目的，就是恢复和谐、保障尊严。就效果言，彝族“自己人”在解决纠纷时，基于其独特的有关人的观念、“犯罪”的观念和“权利”的观念，注重纠纷解决效果的物质性和象征性。处理结果，是要实现从肉体到灵魂的救赎，因之，纠纷处理也就是一套“系统工程”。这种直接深入一个民族的语言世界研究民间法的情形，在本专栏以往的文章中尚不多见。笔者期待本专栏以后能有更多的相关稿件。

已有0位网友发表了看法