民间法·民族习惯法专栏主持人手记：民间法司法适用的合法性证明

2012-05-10 15:25:15 作者：谢晖 来源：《甘肃政法学院学报》2011年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

     社会规则的产生，需进益于社会秩序。其进益的基本路径是社会规则自觉生成为主体的交往行为。这需要主体对社会规则这种“制度事实”及其功能具有明确的意向性。然而，一种规则，未必在所有人心目中都会产生相同

     社会规则的产生，需进益于社会秩序。其进益的基本路径是社会规则自觉生成为主体的交往行为。这需要主体对社会规则这种“制度事实”及其功能具有明确的意向性。然而，一种规则，未必在所有人心目中都会产生相同的意向，换言之，在不同人的心目中，会对规则有完全不同的意向。如在马路口面对红灯亮了要停车，对一位法律人而言，其服从红灯指令的意向是：红灯就是禁止性规则。对一位普通人而言，其服从红灯指令的意向可能是从众与习惯。尽管在从众中可以生成规则，而习惯本身就是规则，但从众也罢，遵从习惯也罢，都是行为者的一种自发的动力。而对一位处心积虑，一心想僭越规则，寻求一己之便的人而言，其对红灯指令的意向，更可能是如何规避红灯，从而不受红灯指令的拘束。但违规多次，受罚多次，迫使其对红灯指令的意向发生改变：红灯不能规避，不能冲撞。
    可见，制度事实作用于主体的动因，并不是人们普遍一致地对它的意向和认识，通常是不同的意向可能会产生类似、甚至相同的效果。民间法的司法适用，作为一种流动的社会事实和制度事实，不同的人照例对其有完全不同的意向。甚至同样是关注民间法研究的学者，也对民间法作用于司法实践具有不同的反应和意向，从而也具有不同的评论和学说。譬如一般的意向是：民间法之司法适用，是为了补充法律的缺漏和不足，只要法律有缺漏、有不足，就需要司法寻求救济法律缺漏的办法，其中借用民间法救济法律的缺漏，是最便捷、也最易取效的法律缺漏救济方式。这种意向，并不认为民间法的司法适用有违法律宗旨。然而，另一种意向却与此大相径庭，他们强调，民间法司法适用的前提并不是寻求合法性，而是寻求案件裁判的合理性；并不是寻求法律运行的一般强制性，而是寻求法律运行的特殊可接受性。这种意向，其基本诉求在于实用，而不在于合法。
    沈宏斌的论文《民间规则在司法裁判中的运用和限度》，对司法中运用民间法这一制度事实的上述第二种意向提出了反驳和校正。即虽然民间法的适用可能会证明这样一种结论：“法律所给出的行动理由和最终正确的行动理由之间并不是等同的”，但这样的意向乃至主张是危险的，在逐次反驳这一意向中，作者紧扣规范法学的要义和民间法研究的主旨，并尽力弥合法官依据民间法裁判的行动理由和法律给出的行动理由之间的缝隙和乖张，意图在一种法哲学前提下，在发展法律和司法内在逻辑的基础上，论述民间法司法适用的妥适问题。尽管其行文不是无可挑别，但其思考视角和致思趋向很能予人以启迪。
    如果说在纠纷解决的正式方式—司法中民间法的运用需要寻求一种逻辑自洽的立场，以说明其运用是妥适的话，那么，在纠纷的非正式纠纷解决方案（替代性纠纷解决）中，民间法的运用则具有常识的属性。司法所寻求的是借助规范统一性来规制类似案件，因此，类似案件的差异性以及案件所处的时空、主体条件也可忽略不计，反之，寻求类似案件的类似裁判，从而寻求规范的刚性规定和预设，是司法必须领有的硬任务。无论遵循先例的司法还是依照成文法的司法，在这里并无二致。但非正式纠纷解决方式必须关注同类案件的不同情境，特别是因案件发生的时空、主体背景所致的情境差异及规范适用的差异。其中不同社群、族群在日常生活中面对特定案件时的态度和通常解决之道这一主体差异更显其要。
    基于这样的理由，我国民间法研究的重要路向之一，是把落脚点置于非正式纠纷的解决上，这既是对转型社会中纠纷迭起，而司法无论从量上，还是从质上供给不足的学术回应，也是对纠纷解决多元方式的一种描述。其中对少数民族和民族地区的纠纷解决机制，学者们投入了更大的热情和精力。蒋鸣媚的《民族法学研究新境界—少数民族和民族地区纠纷解决研究述评及展望》一文，系统总结了自2005年以来，相关研究在我国狂飙突起的情形，并按照族别特有纠纷解决机制、族际间纠纷解决机制以及国家法范式下，民族地区纠纷解决机制的谱系，对相关研究做出了系统归类。经由这一前提和奠基，作者指出：“少数民族／民族地区纠纷解决机制的研究主题介乎于民族法学与纠纷解决学之间”，强调要把纠纷解决的“多元机制”和“多元方式”相结合作为研究该问题的基本思路，并预测这一研究将是民族法学研究的重要趋向。对相关研究，应否归于民族法学，另当别论，不过包括民间法研究在内的一切规范研究，倘不落脚于纠纷的解决，尽管不失其意义，但至少有损其意义。

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