论刑事和解与民间规范

2012-05-10 15:27:59 作者：谢晖 来源：《现代法学》2011年第2期 浏览次数：0 网友评论 0 条

论刑事和解与民间规范
谢晖

【摘要】刑事和解，是我国正在倡导和试验的一种刑事纠纷解决方式。刑事和解的核心问题是处理加害人和受害人之间的权利义务关系。究竟根据什么规范处理、分配刑事和解中当事人的权利义务问题，是刑事和解的重要前提。民间规范如果一旦获得刑事和解主持人、当事人在行为上的遵从、接受和心理上的确信、认同，则可以被援引为刑事和解中当事人权利义务分配的根据。不同类型的民间规范，具有不同模式的权利义务配置方式，但这都不影响在刑事和解中对当事人的权利义务分配。国家有关刑事和解正式制度的建立，应关注民间规范的参与，关注对民间规范的吸纳。

【关键词】民间规范；规范交易；刑事和解；权利义务分配

 On Criminal Settlement and Folk Norms

【英文摘要】Criminal settlement，an alternative to criminal disputes advocated and experienced now in Chi-na，focuses on rights and duties of the victim and the accused. Which norms shall be applied to settle the is-sues pertaining to the rights and duties is held as the premise to criminal settlement. Folk laws，if compliedwith and accepted through their behaviors and cognized and ascertained psychologically by the mediator and theparties of criminal settlement，may be invoked as the authority to assign rights and duties of the parties. Folklaws vary in forms，which though leading to disparity of ways to regulate rights and duties has no adverse impactupon their assignment. While establishing its formal criminal settlement regime，the government should pay more heed to participation as well as incorporation of folk norms.

【英文关键词】folk laws；standardize transaction；criminal settlement; assignment of rights and duties
    缘于和谐意识形态之倡导，刑事和解问题在我国相关政策和有关国家机关的规定、举措中，日渐得到重视[1]。但作为一种必需付诸社会实践的、同时也必将对社会实践和主体权利义务分配具有广泛影响的措施，须借助制度的规范力量加以推导和实施，否则，只会经验满天飞，但其效果却是对单一制国家法律统一性、稳定性和权威性的挑战。自然，一套制度的建立，是一个从规范、意识、主体、行为到反馈的成龙配套的体系，但在这其中，规范因素尤为重要，因为它是制度的前提。而这里的规范因素，既包括作为刑事和解制度根据的规范，也包括和解过程中给当事人具体分配权利义务的规范根据。其中前者，在现代国家应当是一种正式制度；而后者，则既可以是正式制度的规定，也可以是非正式制度的规范内容，正因如此，也就可能涉及到民间规范在刑事和解中的运用。“确实，建立于交易基础上的一种民间规范的私人体系不只是可能的，且具有历史上先例的强有力支持。事实上，通过历史中民间规范得出的诸多内容在决定判决规则时比成文宪法、法律或先例更为重要。”{1}由此，本文的主旨，就是对刑事和解与民间规范的可能关联做一些学术性的研究和预判。
    一、刑事和解之权利义务分配中可能涉及的规范类型
    和解一词，和为前提，解为目标，为结果。“和”指纠纷当事人在所信任的第三人之主持下，通过相互能够理解和信任的方式，进行纠纷解决方案的商讨和谈判；而“解”则指纠纷当事人在第三人的主持下，恢复处于纠纷中的相互关系，并在当事人之间分配权利和义务的过程。刑事和解也是一样，在本质上它是加害人和受害人（下文通称“当事人”）之间，在可信任的第三人的主持下，通过相互谅解、相互协商和相互尊重的方式，分配其权利义务的活动。
    那么，究竟根据什么来分配当事人之间的权利和义务？我认为，这是一个关系刑事和解公正性的基础性问题。根据一般设想，在刑事和解之权利义务分配中，所涉及的规范根据不外乎如下几种情形：
    第一种规范是只对纠纷当事人具有直接效力的规范。其基本的形成过程是：在第三人主持下，完全根据当事人之间的协商解决纠纷。这种解决根据，自始至终是当事人之间的意愿。在其终端上，才产生对当事人而言的规则。这种规则就是在第三人主持下，在当事人之间达成的、类似契约性质的协议。显然，这时只是在和解的终端意义上才产生了规则。即规则的产生，是当事人意思自治的结果，而不是预先设定的结果。虽然这一结果的产生，有第三人在场，但第三人对规则的产生只起辅助的作用，只有加害人和受害人的意思，才真正地、最终地决定着规则的产生。
    这种规则其实就是当事人之间的一种协议，一种对它们具有拘束力的、必须贯彻落实的行动根据。如果引伸一下现实主义法学的基本立场，则这种协议，就是双方当事人所期待的规范内容和规范结果[2]。虽然以这种规范结论比拟具有普遍性的法律，明显具有片面性，但只要我们回顾一下“个别调整方式”时代的情形，所谓法律，不过就是“议事以制”，不过就是在当下的案件事实中获得纠纷双方主体都能接受的规范内容。在一定意义上，刑事和解同其他和解一样，既然把加害人和受害人等当事人引人到在第三人主持下，自治地解决纠纷，恢复社会秩序的境地，那么，其在本质上就秉持了“个别调整方式”或者“议事以制”的精髓。它的调整结果，也只是在刑事个案纠纷中的加害人与被害人之间才有直接效力。这种效力，既类似于合同或契约效力，也类似于裁判效力。无论如何，其直接效力结果只及于案件中的当事人，对其他人，这一规范只具有间接效力，不具有直接效力。
    第二种规范是由国家制定的、对所有法律管辖范围内的人都有效力的法律。这是指刑事和解中当事人权利义务的分配，所依赖的基本规范路径是国家的相关法律。在现代国家，公民交往中权利义务的分配基础是由国家所制定的法律，所以，在刑事和解中，权利和义务在加害人与受害人之间的协商和分配，可以依照国家法律，特别是实体法律的规定进行。如果当事人在权利与义务的分配方案中选择了国家法，则意味着一种独特的“规范交易”在刑事和解中的产生。
    众所周知，传统刑法学把刑事关系的本质界定为犯罪嫌疑人和国家之间的关系，因此，是一种纯粹的“公法关系”，不涉及私法关系问题。特别是那些被法定为公诉案件的刑事关系更是如此。按照这种理论，则至少对公诉的刑事案件，必经司法判决而生效，绝不能绕开司法判决，把加害人和受害人的意愿掺杂进司法裁判中。所以，这种借助国家的刑事威慑主义立场，对于刑事和解而言，显然是一种阻碍。
    但事实上，在任何刑事犯罪的背后，不但存在着加害人和国家刑事法律秩序之间的紧张关系，而且还存在着当事人之间的紧张关系，不但需要解决借助国家力量对加害人的刑事惩罚，而且还存在着加害人对被害人的利益补偿，以及籍由这一补偿所导致的社会公平和法律秩序恢复的实现问题。所以，单纯的刑法威慑主义，只能产生报复正义的效果，并不能实现恢复正义，或者回应性正义的效果。刑事和解所要解决的正是对威慑正义的一种纠偏。
    所以，由于在刑事和解中，需要对威慑报应主义的刑罚观做出修正，强调恢复性司法，[3]也需要对传统的刑事关系做出适当的调适。刑事和解中权利义务关系的分配，所关切的不仅是刑法上的相关规定，也是其他法律，特别是民事法律的相关规定。因为刑事和解所要直接解决的，是当事人之间的权利义务关系，在此基础上，间接解决的，才是加害人和国家之间的权利义务关系。这样，就出现了在刑事和解中的“规范交易”问题。
    所谓“规范交易”，就是指在刑事和解中，本应援引刑法解决的问题，因为当事人之间的意愿和要求，又援引其他法律规范的规定，并与刑法规范的要求进行“对价”交易的行为。在这里，一般的情形是以一个民事规范的责任内容换取一定量的刑事规范的责任内容。这种交易，自物质内容上讲，是一种利益的博弈和交换，特别是物质利益和自由利益之间的博弈和交换，即对受害人通过物质上的抚慰，换取其对加害人的谅解，并在国家刑事惩罚中免去或减轻对加害人人身自由的限制。自法律内容上讲，则是不同性质法律责任之间的博弈和交换，即通过加重加害人对受害人的民事责任负担，适当减轻加害人的刑事责任负担。显然，对加害人而言，一般是超额承担了民事责任，而额外减轻了刑事责任。自法律形式上讲，则是其它法律（特别是民事法律）和刑事法律的博弈和交易。虽然民事法律强调民事交往中的主体自治，而刑事法律强调法律贯彻中的国家干预，但绝大多数刑事案件，除了涉及加害人对国家利益的侵损之外，更涉及加害人对受害人利益的侵损。所以，处理好加害人与受害人之间的权利义务关系，既是在恢复国家秩序，也是通过刑事法律和其他法律的责任交易，获得回应型的正义。在这个意义上讲，“规范交易”在实质上是社会正义实现形式的交易。
    从中也不难发现，在刑事和解之“规范交易”过程中，或者在交易的两种规范中，总有一种规范是刑事规范。规范交易的目的，就是要通过加重其他法定责任而减轻刑事责任。所以，在这一过程中，加害人也罢、受害人也罢、和解主持人也罢，他们共守的权利义务的分配根据是国家法律，或者国家的正式法律规范。
    第三种规范是民间规范。即刑事和解中在第三人的主持下，当事人之间根据民间规范，并参照刑法的要求，通过协商达成相互间权利义务分配的方案。严格说来，一切刑事和解，都奠基于民间社会对刑事犯罪处理的民间意见和要求，这种意见和要求起初并没有法律上的明确规定和根据，甚至在法律上、特别是在刑法上还是悖乎其精神宗旨的，但因为相关的民间要求，以及满足这种要求的社会效益和秩序建构价值，才使得刑事和解具备了被推为一种制度的必要。所以，在刑事和解中，以民间规范作为当事人权利义务分配的方案，就几乎是不可避免的。
    这里所讲的民间规范，既包括民间习惯和习惯法、也包括乡规民约、社团章程、宗教规范、单位内部纪律等等。[4]其中习惯和宗教规范在这里尤显重要。刑事和解主要适用于自诉案件和那些对社会秩序、国家和公共利益影响较轻的刑事案件。刑事和解的过程，有时候更宜适用人们喜闻乐见的民间规则，以分配当事人之间的权利和义务，特别对那些发生在熟人之间的刑事案件而言，借用被一定社区或区域内人们所共同接受的民间规则来分配当事人之间的权利和义务，更具有可行性、可接受性，并有利于社会关系的终极恢复。
    在这里，事实上也存在一个“规范交易”的问题。这种“规范交易”不像前述“规范交易”那样，是在国家大传统体系内的“规范交易”，而是在作为刑法的国家大传统和作为民间规范的民间小传统之间的规范交易，是通过突出民间（社会）规范，在一定意义上弱化国家刑法规范的交易。这种弱化，不是在效力上弱化刑法，而是在实效上使既有刑法的作用暂时有所谦抑[5]，从而更进一步发挥社会规范在刑事和解之当事人间分配权利义务的作用，尽量克减因为刑法的过于刚性可能带来的社会秩序修复的困难。
    或以为，作为国家意志的刑法，必须凌驾于作为社会交往传统的民间规范之上，因之，也就不能以民间规范来弱化、甚至替代刑法这种国家法律，否则，刑法这种国家法律的权威性、规范刑事社会关系的至上性就会土崩瓦解，任何人都会借着民间规范的柔软性来破坏刑法规范的刚性特点，所以，不容民间规范和刑事法律间进行“规范交易”。
    这种看法，如果站在刑法国家主义、威慑主义和报应主义立场上，完全可以理解，但如果站在刑事和解这种本身立基于“社会主义”、协调主义和恢复主义立场上的纠纷解决机制，那么，可以认为，刑法在有些问题、有些范围内的刚性，应服从被破坏了的社会秩序得以恢复的柔性需要。否则，被破坏的社会秩序不但不能因为刑罚的运用而得以恢复，反倒会因此造成更为久远的社会怨恨以及秩序隐患。
    譬如自从实行一对夫妻一个孩子的计划生育政策以来，在刑事法律领域内，面临很多非常尴尬的问题。一旦某个年轻人构成犯罪，特别是可能涉及死刑的犯罪，就迫使他们的父母老来孤立无援，陷于孤苦伶仃的状态。即使不构成死刑犯罪，只构成可能判处十年以上有期徒刑的犯罪，对于他们的父母而言，也面临着类似的问题。在这种情形下，只要犯罪行为所危害的不是重大的社会利益、不是国家利益，而主要是另一方当事人的利益，那么，借民间规范，加害人通过对被害人及其家属的利益补偿，换得刑法的歉抑，显然，对加害者和被害者可谓是两全其美的事。这既可以较好地解决当下的纠纷，也可以较好地修复被破坏的社会关系。[6]
    同时，刑事和解毕竟是通过当事人协商的方式来解决纠纷的，即使在法官或检察官主持下的刑事和解，也照例是如此。这就意味着刑事和解活动，从根本上讲，是加害人和受害人之间在第三方主持下，自治地选择解决方案的活动。这里的自治，既包括是否选择刑事和解的自治；也包括在符合程序的前提下，在和解过程中自由谈判、自由表达自己主张和意见的自治；还包括选择何种规范，给当事人分配权利义务关系的自治。即使在这一过程中，有第三人出面主持，也不影响刑事和解的这种自治性。恰恰是这种自治性，决定了在刑事和解中，“规范交易”的内容即使指向国家刑事法律和民间规范之间的交易，只要不违背国家利益、社会利益和公共利益，那么，也应当视为当事人自治地选择规范，分配权利义务的过程，主持人不能利用主持者的权力对此干预，最多只能引导，否则，就不能称之为刑事和解。
    可见，在刑事和解中，当事人选择民间规范分配权利和义务，或者借助民间规范加大加害人民事责任成本的支出，以换取其刑事责任成本的降低，对自治的刑事和解而言，完全可以理解。只要依此达成协议，那么，就对双方主体都具有一定的约束力（特别在自诉案件中）；而在刑事公诉案件中，对作为刑事和解主持人的司法者也有一定的约束力。
    二、刑事和解中民间规范运用的两个条件：接受和确信
    刑事和解中民间规范的运用，毕竟是借用一种民间社会规范，来损耗、甚至抵消国家最严肃的正式法律—刑法的活动，因此，厘定在刑事和解中民间规范的运用可能和条件，就显得格外重要。笔者以为，对这一问题，可以在如下两个方面加以探寻：
    其一是对一种民间规范，人们形成了外在的行为接受。即加害人、受害人、法官或检察官，是基于一种共同可接受的民间规范，提起和运用刑事和解程序的。在国外，刑事和解的提起，既可以由司法机关向当事人提出建议，也可以由其它纠纷解决的组织向当事人提出建议[7]，还可以由当事人向有权主持和解的第三人提出和解请求。在我国目前相关的实践中，刑事和解的提起，既可以由检察院根据有关政策提起，也可以由法院根据有关政策提起[8]，在理论上，还可以由当事人（刑事案件的当事人）提起。
    不论是谁提起刑事和解，都要基于一定的事实基础和规范根据。其中在规范根据方面，程序性的根据往往是国家正式法律或相关政策，而实体性的根据则既可能是国家法律，也可能是民间规范。在我国西南一些少数民族、特别是苗族地区，一些在刑法上构成犯罪的行为，在当地却采取司空见惯的“罚3个100”或者“罚3个120”的方式解决，“从村规民约的规定和惩罚实例看，多是针对屡次违反村规民约以及侵犯他人财产权、婚姻家庭和名誉权或失火、纵火、盗砍林木的行为。”{2}这既是当事人之间的一种协商过程，也是在村寨主持下，对行为人的一种威慑和惩罚机制。它的基本方式，是通过给加害人施加额外的、高额的经济负担而完成的，其结果，既在精神上折其颜面，又在物质上损其利益，最终达到惩罚与教育相结合、有耻且格的效果。
    在我国有些地方，即使对强奸这样较为重大的、按照国家法律必须通过公诉解决的犯罪行为，也每每借助和解的方式予以解决。有时候还会借助公权机关的力量，作为第三者主持调解或和解。[9]尽管在正式法律的理念下，这样的做法匪夷所思，欠缺正义和公道，但在相关具体案件中，这样的解决方式，却既能得到类似和谐理念这种传统规范的支持，也有民众接受的基础。特别在熟人社区，只有借助这些熟人之间可以理解和接受的规则，才能使案件的解决既保住当事人的面子，也不伤当事人及其关系人之间的和气，更能够取得双方当事人都可接受的和解效果。
    因此，面子、关系、和气与利益等因素，就构成了这里的民间规范的核心要素和主题词[10]，面子在这一规则体系中充当价值性因素；关系在这一规则体系中充当事实性因素；和气在这一规则体系中充当目的性因素；而利益在这一规则体系中充当技术性因素。这样，似乎对那些严重犯罪如强奸罪，也完全可以纳入到这样规则体系中进行考量和处理。
    例如，强奸行为不论对加害人还是受害人，都是一件伤脸（面子）的事，当事人通过第三人或者公权主体，能更好地、体面地保住加害人及其利害相关人、被害人及其利害相关人的面子。因为面子得以保住，所以，在熟人社会的交往中，有利于将来双方主体间维系某种良性的交往关系，从而避免低头不见抬头见时的尴尬。这又进一步促进了熟人社会组织、特别是加害人及其利害关系人、受害人及其利害关系人之间的和气，并最终使双方获得和解约定的利益，避免法定的不利。[11]这样，根据民间规范所达成刑事和解，反倒是当事人共同趋利避害之必然。对国家秩序而言，也没有造成实质性的妨害。
    即使由法院或者检察院提起的刑事和解，往往也会通盘考虑当事人的各个方面，包括当事人可接受的民间规范之后，才会决定是否提起刑事和解。特别对基层地方的法院和检察院而言，他们本身身处社会习俗的包裹中，法官和检察官在一定意义上，既被结构在国家法律之中，是所谓的法律人，也被结构在社会习惯或者民间规范之中，是所谓的社会人。甚至在更多的情形下，在我国现有的社会构造和制度体系下，在日常生活的耳濡目染中，他们被结构在社会中的角色比他们被结构在法律中的角色更为重要、更为稳定、更能决定他们办事的选择方向和路向。尤其当法官、检察官结构在法律中和结构在民间规范中所导致的角色定位不是同构的，而在一定意义上是相斥的时，更要求法官与检察官在遇到相关问题时做出艰难的选择。[12]这种选择，既要有利于对法律秩序的维护，也要有利于满足当事人的愿望，满足生活在民间规范结构中的人们对纠纷解决的一般需要和看法。
    在这种情形下，法官或检察官强调“案结事了”，强调“和谐司法”，就既是可欲的选择，也是可操作的选择。在这方面，泰州姜堰市法院在民事审判中推行的“泰州经验”，或许能给我们以启示。[13]虽然“泰州经验”主要涉及的是民事审判问题，但这一经验的背景因素和心理动机，也可以移用到法官或检察官提起刑事和解的问题上来。即解决一例刑事案件，不仅要维护既定的法律秩序，而且要满足当事人的利益诉求，要方便在特定社会结构下的社会交往，从而，既解纷，又解心。在一定意义上，这种心理与追求，和中国古典社会中判官审理案件的心理与追求是一脉相承的。[14]
    尽管人们可以用有违“职业精神”这样的理念来诟病法官或检察官的相关想法与做法，但即使一位诟病者，倘若被结构到这种角色体系中，也会无可奈何地权衡其中利弊，做出非此即彼的选择。如果说法的结构不能超出人们社会经济关系的结构的话，那么，同样，司法以及刑事和解的结构，也永远不会超出人们在社会中关系角色的结构。所以，民谚曰：“话须通俗方传远，语必关风始动人”。法官和检察官提起刑事和解时，如果不考虑、不关切自己置身其中的民间规范及当事人对它的接受问题，至少会给刑事和解设置更多的障碍，而不是开辟更加宽阔、更加流畅的通衢。
    其二是对一种民间规范，人们形成了内在的心理确信。即在刑事和解中运用的民间规范，能够形成一定时空范围内人们的规范确信和权利义务期待。确信，是人们对事物的一种信任状态，它表明人们在内心深处，对某一事物确信不疑。确信状态，未必是一种理性的状态，在确信状态下，人们未必一定要寻找这种确信的理据，在很多时候，确信是和直感、经验、传统、日常生活等紧密相关的一个过程。一定要寻求理据的确信，反倒是和人们的日常生活、经验传统、直接感知相去较远的事物。特别是在熟人聚居的社会，人们日常的交往结构，完全不是靠理性和理据来尺量的，而是靠经验和传统来维系的，除非理性和理据的追求本身被转化为一种经验和传统。
    所以，在刑事和解中，一种民间规范的引人，必须以人们对这种规范具有规范确信为前提。于此，施启扬先生提出了两个要件，即“(1)在社会上有反复实施的行为，属于客观要件。(2)具有法的确信，属于主观要件，认为某项行为具有法律的拘束力，人人（不必全国一致）必须共同遵守。”{3}所谓规范确信，就是交往行为的主体，对交往中应遵循的规范及其遵循它或者违背它必然带来的后果知悉并具有明确预知的一种心理状态。民间规范的规范确信，则只是在这一概念基础上的外延延伸。在刑事和解中能够被引入的民间规范及其确信，从确信主体之视角看，应具体包含如下几个方面：
    一是当事人对民间规范的规范确信。刑事和解中的当事人，就是案件的当事人，这与刑事案件、特别是刑事公诉案件中的当事人明显有别。当事人对民间规范的规范确信取决于如下两个因素：第一个因素是当事人生活的时空距离和文化环境。如果当事人共同长期生活在一个相对狭小的时空范围和文化环境中，那么，对某一民间规范产生确信和认同的可能性就大，反之，则可能性就小。第二个因素是利益因素，如果按照某一民间规范给刑事和解中的当事人分配权利和义务，都能最大限度地满足双方当事人的利益要求，则它们确信和认同该规范的可能性就大，否则，可能性就小。
    以上两个因素中，第一个因素是当事人民间规范确信的一般基础。只要在此基础上能确信民间规范，那么，相关民间规范就可以直接被援引到刑事和解的过程中，显然，这是一种成本支出最小、收益可能最大的对民间规范援引的效果。如果当事人双方都不确信或认同某一民间规范，则在刑事和解中就不得援引相关民间规范；如果只有当事人一方确信或认同某种民间规范，那么，对该民间规范的援引，必须征得另一方当事人的认可或同意。而在这时候，一般就又必然牵扯到第二个因素上来。
    民间规范在当事人之间被确信的第二个因素，则是一种交涉性因素，由于这一因素以利益的得失作为基础，所以，这里的确信，每每是一个理性权衡的过程，或者是一个要求当事人必须寻求确信或不确信这一规范之理由的过程。只有当当事人能够确切判断运用某一民间规范，能够给其带来利益的享有时，确信该民间规范的内心基础才能扎牢。有了这种确信，即使生活在完全不同环境下的当事人，都可能达成刑事和解，因为即使当事人的生活环境各异，但他们对利益得失的内心要求、以及判断利益得失的一般目标取向并无不同—尽管对于利益得失、或者利益得失大小的标准，双方当事人可能有完全不同的判断。
    当事人对民间规范的确信，是刑事和解中援引民间规范的关键。因为归根结底，刑事和解是要解决当事人之间的权利义务关系的。当事人如果不认同、不确信相关民间规范，那么，强行援引民间规范解决当事人间的利益纠纷，结果只能事与愿违，案结事仍未了。
    二是一定区域内的公民对某种民间规范普遍确信和认可。也就是说，该区域内的人们在日常交往行为中，就是日复一日地在重复着相关民间规范，就是以相关民间规范为依凭，按部就班地安排人们的交往、工作和生活的。这对于发生在熟人之间、或者尽管是陌生人，但都生活在相近的文化带上的当事人而言，是尤为重要的。如果一种民间规范在当事人所生活的区域内不被人们确信和认同，那么，当事人之间就以不熟悉、不确信为名，在利益谈判中抗拒对该民间规范的援引，从而刑事和解也无法援引该规范而获得解决。
    可见，虽然刑事和解主要是变通地用来解决当事人之间权利和义务关系的，从而是否援引一种民间规范，只需要当事人的确信、同意和认可就足矣；甚至即便一定时空环境和文化背景下的人们都确信某一民间规范，但对在同一文化时空中的当事人而言，未必一定要接受相关规范。从这个意义上讲，某种民间规范在一定时空内是否被人们普遍确信，并不构成当事人选择接受该民间规范，分配其权利义务、和解其矛盾纠纷的必要条件。但问题是，一旦有了这种确信，对于当事人选择接受、或者对于主持人劝说当事人选择接受该规范协调矛盾、解决纠纷而言，提供了一种更充分的论证理由。
    三是刑事和解主持人对民间规范的确信和接受。刑事案件的解决，往往既涉及重大的国家利益和社会公共利益，也涉及当事人之间的私人利益。所以，刑事案件的和解主持人，既要放眼大局，也要照顾当事人的情感、利益和情绪。既要处理因刑事案件所引发的民事权利义务关系，也要权衡这种民事权利义务关系的处理对刑事责任的负担可能造成的影响以及影响的程度。所以，刑事和解的主持人绝对不同于民事和解的主持人。在后者中，几乎可以放任当事人的意思自治和权利义务关系的分配问题，但在前者中，当民间规范的援引及其权利义务分配尽管可以较为完美地解决当事人之间的纠纷，但不利于、甚至有害于国家刑事法律原则、刑事法律秩序的维护和保障时，毫无疑问，就不能援引相关民间规范进行和解。
    可见，刑事和解的主持人对某种民间规范的确信、肯定和认可，与该规范能否被援引到刑事和解中休戚相关。因为刑事和解中的主持人，绝不像民事和解的主持人那样，仅仅是停调人、主持人和见证人，他们同时也是国家刑事法律和刑事政策的执行人。[15]特别是民间规范的援引，事实上涉及民间规范与刑事法律之间的“规范交易”，因此，更加非同小可，稍有不慎，可能会导致国家刑事法律的原则和秩序荡然无存。
    因此，把民间规范援引到刑事和解的过程，还不可避免地和刑事和解主持人对民间规范的确信、肯定和认可相关联。而刑事和解主持人对民间规范的确信，又不纯粹是一个经验和主观感受的过程，而是一个对国家刑事法律和政策、当下案情和需要、民间规范及其可能蕴含的权利义务内容、一定时空内公民对相关民间规范的确信程度、民间规范与国家刑事政策和法律的关联程度等进行综合的、理性权衡的结果。正是在这里，才可能借助民间规范真正完成刑事和解中当事人之间的权利义务分配，并把这一分配结果导人到民间规范和刑事法律的“规范交易”过程中，以加害人借民间规范的付出，减轻甚至抵消其刑事责任。
    三、刑事和解、民间规范类型和当事人权利义务的分配
    刑事和解中对民间规范的援引，归根结底，其直接目的是为了解决当事人之间的权利和义务的分配问题，并通过借用民间规范的权利义务分配，减轻或抵消刑事责任负担，实现民间规范和刑事法律的“规范交易”。那么，民间规范能否实现当事人之间权利义务的分配？如果能，它是如何实现对当事人权利和义务分配的？这是需要继续进行探讨的问题。
    民间规范能否分配当事人之间权利和义务的问题，在本质上提出了对民间规范之法的可能性问题的质疑。众所周知，在现代法律体系中，法律的核心，是给按它交往行为的人们分配权利和义务。只要人们按照法律去做，必然意味着要么付出义务，要么获得权利。法律本身就是一套清晰的权利义务体系，或者权利义务构成了法律体系的核心内容和精神要旨。“你想要鹦鹉了解法律吗？那么，请你教会它说权利与义务”，这是笔者对十九世纪西方关于供求经济学之妙语的改造。[16]这形象地表明了权利和义务这一对范畴之于现代法律而言的核心价值和基石功能。也表明不能给当事人分配权利和义务，就不配称为法律。
    法律的核心范畴是权利和义务，那么，民间规则是不是如此？它有没有权利和义务的分配功能，特别是在刑事和解中，它能不能给当事人分配权利和义务？这些问题，必须针对不同类型的民间规范，做出类型化的分析和判断。实践中的民间规范可以分为不同的类型，在不同类型的民间规范中，其权利和义务的表达形式也不同，因之，在刑事和解中根据这些民间规范对当事人分配权利义务的结果也就各异。下面我将尝试对民间规范进行分类，并根据这些分类阐释在刑事和解中依据民间规范给当事人分配权利义务的可能性。
    第一类型的民间规范，是与传统文化一社会结构紧密相关的民间规范，不妨简称传统类民间规范。可以说，这一类的民间规范，不是明文制定的，而是在一定时空内根据人们反复不断的交往实践，通过人们的行动表达的民间规范。譬如春节及其习俗、清明及其习俗、端午及其习俗等，如果追因于古，虽然也有它发轫、传播和继承的历史因缘，甚至还有对它在礼仪上的制度化处理和规制等等。时至今日，作为节日虽然被正式制度确定下来，但这些节日里的具体风俗习惯、民间规则，却仍然以小传统或非正式制度的方式存在。在这类规范中，权利和义务关系尽管没有明文规定，但真确地传承在人们的心灵和行为世界。如春节期间的亲人团聚权、祖先祭拜权、对尊长探视义务、维护家族、邻里和谐的义务等等，尽管都没有勒铭成文，但雕刻在心，实在地支配着人们的交往行为和价值取舍。所以，和此类民间规范相关的犯罪，涉及到刑事和解时运用相关的规范内容分配权利义务，并无不可。
    还应说明，前述例举，更多地着眼于在全国范围内有效通行的民间规范。但导因于传统文化一社会结构中的民间规范，常有很多层次。有些可能是放之“四海”而皆准的，有些则纯粹是地方的，是体现“十里不同风，百里不同俗”的那种交往规范。在刑事和解中面对的民间规范，可能更多地还是后者，而不是前者。即使在全国通行有效的民间活动，涉及到具体规范时也各有不同，例如，春节的礼俗，在我国不同地区就具有完全不同的内容，其所表达的权利义务关系也并不相同。如果在刑事和解中遭遇这样的民间规范，那么，究竟如何在当事人之间进行协调？当事人究竟根据哪种民间规范分配其权利义务？就可能面临着多种方案，这也为当事人进一步协商提供了可能和条件。
    还有，在这一类型的民间规范中，尽管权利义务关系经常不是通过白纸黑字的方式明示的，而是通过人们实际的交往行为在客观上表现出来的，但在刑事和解中，当事人、主持人可以就人们在交往行为中所表达的权利义务关系进行语言表述和文字描述，从而升华为和解协议中的权利义务分配。所以，在这个意义上讲，民间规范中的权利义务是否通过文字表达，并不影响当事人在主持人主持下，实际地运用民间规范分配权利和义务。清末民初的民事习惯调查，就是在这个意义上给后人提供了一份很有价值的关照，即在没有明确法律背景下，人们交往中权利义务关系模式的资料。[17]这类的规范，在当下我们的日常生活中依然存在，因此，在刑事和解中，并非无所用场，反而大有作为。
    第二种类型的民间规范，是宗教类规范。宗教规范作为教民交往行为中必须遵循的规范，既可以体现在大传统中，也可以体现在小传统中。在政教合一的地方，宗教规范既是教民交往行为的规范，同时也是国家的规范。比如至今在伊斯兰世界，宗教教法虽然在日常交往中，替代不了其他法律，但是，它自身却是一种人们日常交往中必不可少的法律。在工商社会中，哪怕这种法律在很多时候，只具有宣告的性质，并不具有行政和司法中执行的性质，如“多数伊斯兰教国家对多妻制度加以不同程度的限制，把结婚事务纳入了法院的管辖和控制之下，其中某些国家还运用监禁和罚金等刑罚严厉制裁和限制多妻制度。”{4}但其在人们心理上、日常行为中的影响却是非同小可的。可见，在政教合一的地方，宗教规范不是小传统意义上的、作为非正式法律的民间规范，而是大传统意义上的、作为正式法律的国家规范。自然，在这种情形下，宗教规范不在我们所讨论的范围内。
    但在世俗国家中，宗教规范总是以非正式制度、或者以小传统的样式存在着。特别在我国这样的国家，自身文化基因中受宗教的影响较小，国家政权自从周秦以来，基本上是世俗主导的国家，宗法信仰每每超越了宗教信仰，因此，宗教规范很少被纳入国家大传统中。反之，“不语怪力乱神”、“敬鬼神而远之”，却是官、民共守的箴言。
    特别是共和国成立以来，虽然国家尊重宗教信仰自由，但宗教本身对世俗国家事务的影响却很有限。宗教规范只在教民之间有效，同时，国家法律、包括刑事法律尽管针对宗教信仰，有一些变通的原则和措施，但这并不意味着相关的宗教规范获得了国家正式法的地位和作用。宗教规范依然处于小传统的地位，依然属于民间规范的范畴。所以，在刑事和解中，针对与宗教有关的刑事案件，借助宗教规范予以处理，可能获得更佳的和解效果。
    那么，宗教规范能否具体地给当事人分配权利和义务？这是一个值得探讨的问题。一般的宗教，给人们的基本印象是一套道德规劝和神灵的权威命令体系，因此，其表面的规范特征主要呈现为对教民的义务，要在其规范中寻找权利的内容，可能此路不通。那么，这是否意味着宗教规范中就不具有权利赋予的内容？我认为，要认识这样的问题，必须解决宗教规范之字面的含义与隐含的含义。
    一种规范，既可以明示地规定权利和义务，现代法律一般选择这种权利和义务的规范模式；也可以对义务明示在规范中，而对权利却隐含在规范字面意义之外。在我看来，任何一种规范，只要它给人们明确地设定了义务，那么，其隐含的意义就是和义务相关的权利。最简单的譬如在“旧约”中，对耶和华的遵从和崇拜是教民们的一项义务，但这项义务的背后，隐含着只要尊重和信仰耶和华，则受耶和华的恩惠和保佑。再譬如，不得诽谤他人这样一条简单的命令和义务，背后隐含着只要一个人遵守它，则同时也就获得了不因此而受追究的权利。所以，在这个意义上讲，虽然从规范的外在规定看，没有权利明示的规范是存在的，但是从隐含的意义上看，则只要有规范、命令和义务，则必然意味着其背后具有权利。
    正因为如此，笔者以为，在刑事和解中援引作为民间规范的宗教规范，照例可以获得分配当事人权利和义务的效果。
    第三种类型的民间规范，是乡规民约类规范。乡规民约是民间规范中最重要的、最具有活动性的和一定时空范围内最容易获得可接受性的规范。这种规范，在中国文化传统中早已存在，古代的乡约就是典型。根据张中秋先生的考察，“乡约渊源于周礼的读法之典。从春秋战国起，传统中国中央集权的国家体制愈趋增强，官方对乡村控制的乡里制度由确立而发展，”{5}从而出现了诸多乡约范本，如《吕氏乡约》。如今，在我国不少乡村地区，传统乡约的理念、精神和规范并没有完全销声匿迹，新时代所遇到的特殊情形，又催发了按照时代精神和国家法律制订并推广乡规民约的行动，所以，乡规民约已经成为乡村治理体系中不得不关注的内容。当然，引申意义上的乡规民约，不仅呈现在乡村地区，在城市社区里，也存在着类似乡规民约的社区管理规范。在现代的一个小区，往往有业主条例、有小区管理条例等等。这些，我认为都属于乡（社）规民约一类的民间规范。
    受现代法律权利义务体系的影响，现代的乡规民约也越来越呈现出把权利和义务都明示于规范的情势。这就为在刑事和解中援引乡规民约、分配当事人之间的权利和义务提供了方便与可能。即在刑事和解中，援引乡规民约来解决、分配当事人之间的权利和义务，和传统类民间规范、宗教类民间规范相比较，更具有明确性与可靠性。
    但援引乡规民约进入刑事和解，并非没有问题。一方面，乡规民约的适用范围和传统类民间规范、宗教类民间规范相较，更具有地域上的偏狭性。在分散的乡村地区，往往是以自然村为单位制定乡规民约的，尽管也有以行政村为单位制定乡规民约的，但已经较少，而在更大的空间范围内制定乡规民约的情形殊难见到。城市社区的“社规民约”也是一样。这种过分分散，过分强调村庄或社区特殊性的民间规范，虽然在村庄和社区内能够发挥较好的权利义务的分配作用，但一当纠纷当事人溢出村庄或者社区，就面临着不受这类民间规范规制的一方必须先行接受该规范的规制，才能进人刑事和解之中。这显然是乡规民约类民间规范援引到刑事和解中时不太有利的方面。
    因此，如何取法古人的经验，对乡规民约的制定，给予理论上或者宏观制度上的指导，使得乡规民约的制定在形式上、重大事项的内容上能够参斟比较，就可为乡规民约的援引建立起更具可操作性的体制。特别在社会化程度越来越高、商业和劳务交往越来越频繁、交通和通讯越来越方便、资讯获取也越来越便捷的时代，这种在形式上的规制既有可能，也有必要，这样，更有利于让人们获得对乡规民约的一般认同，从而在刑事和解中运用起来也更方便。
    第四种类型的民间规范，是行会、单位内部类规范。随着工商社会的大规模发展，所有主体无可例外地被推到行业人和单位人的境地。所以，除非那些饮誉全球的各界领袖，对绝大多数人、甚至对每一个人而言，只能在自己行业内存在或者单位内存在。人只是被紧密地结构在行业内或者单位内的。离开行业、离开单位，人往往是游离于结构之外的存在。心里，不再有什么归属感，行为，除了国家规范之外，不再受更多规范规约。由此可见行业与单位对于工商社会中人们交往行为、甚至心理思想的巨大影响，此种巨大影响的集中体现就是单面思想，“单面思想是由政策制订者及他们的大众信息筹办员们系统地促成的。他们的论域为自明的假说充斥着，这些假说经过不停而独占性的重复，变成了催眠性的规定或命令”。{6}这种单面的身份特征，也决定了每个人的规范归属。
    行会规范和单位规范，就是作为单面人的行业人、单位人应当遵循的民间规范。当然，对这种规范究竟是否属于民间规范，还有学者存有质疑，如张景峰就认为，“公司章程作为一种意思自治结果的表现，从官方法、民间法的分析框架看，属于官方法中的亚国家法范畴，而不属于民间法的范畴。”{7}笔者也认为，这些质疑是有一定道理的，特别是行业规范，在现代社会往往被纳入到国家、甚至国际规范体系中，如行业质量与行业管理规范等，因此，让民间规范概纳行业规范，显然不合时宜。即使单位规范，也存在类似的情形，一是因为单位总是从属于行业的，二是因为在类似我国的国家，绝大多数单位的产生和存在，本身是和国家管理息息相关的，所谓全民单位、国（公）立学校等，都表明这一问题。这样一来，行业和单位的个性，总是从属于国家管理的共性，因此，行业规范和单位规范的民间属性反倒越来越淡，国家属性反倒越来越浓。这种情形，是不是可以称之为民间规范的国家化？或者国家影响下的民间规范？
    但即便如此，行业规范和单位规范还是具有很明显的民间属性，前述“民间规范的国家化”这一判断，本身就蕴含着这个结论。行业规范和单位规范的民间性质，主要体现为：一方面，不同行业和不同单位的规范内容、规范方式和规范效力完全不同，它们不会因为国家的涉足而刻意走向统一，那样，就势必消弭了社会分工、单位分工，从而也就消弥了工商社会和现代社会结构。这显然是悖反现代社会要求的。即使国家对相关规范的认可、宽容，也是在承认其民间属性基础上的认可和宽容。另一方面，这些规范作用的发挥，仍然是民间性质的，如果进入到国家所设定的公共程序、特别是司法程序，依然要根据国家规范强制地修正行业规范和单位规范的调整内容。再一方面，不论行业也罢、单位也罢，其规范效力都只作用于内部，一般不涉及外部，所以，更具有民间的性质。
    现代的行业规范和单位内部规范在权利义务的配置上，一般也是规范所明示的，这一点与现今的乡规民约有些类似，因此，在刑事和解中，援引这些行业规范和单位规范，只要双方当事人同意和接受，并且不违背国家刑事法律的原则和精神，就能够获取较好的对当事人权利义务分配的效果，进而使刑事和解得以顺利进行。
    四、民间规范与刑事和解制度的建构
    前述对刑事和解中可能援引民间规范、以便分配当事人权利义务，实现民间规范与刑事法律之“规范交易”的论述，更进一步的用意，是期望国家在建构刑事和解制度时，能够关注民间规范，把民间规范要么通过制定的方式，要么通过认可的方式，结构到相关制度体系中，使民间规范在刑事和解中名正言顺地发挥其应有作用。
    目前，刑事和解在我国仅仅处于倡导和草创阶段，已有的，不过是不同国家机关所推出的经验，其本身处于“官方非正式经验”阶段。我把这种经验也称之为民间规范的范畴。既然是一种非正式经验，就意味着对国家通过正式程序和渠道处理问题、解决纠纷没有法律上的示范意义，也不产生正式的法律效力。所以，这种缺乏正式制度支撑的刑事和解，能否真正有效地解决因刑事案件带来的一系列社会问题？能否实现案结事了，实现双方当事人、社会主体以及国家都可接受的处理效果？我认为很难，因为没有正式制度的保障，刑事和解的结果，就没有更为稳定、可靠的预期机制。一例刑事和解虽然以当事人达成协议而结束了，但当事人对这份协议，既可以事后接受，也可以事后反悔。如果你要当事人必须接受，则所面临的问题是正式法上的根据并不充足。
    所以，构建刑事和解的正式制度，对积极推进我国刑事和解的有序开展而言，真可谓是当务之急。如何构建刑事和解的正式制度？在刑事和解的正式制度中，如何规范和体现民间规范的价值？这是需要在此继续展开讨论的问题。
    如何建立刑事和解的正式制度？这或许是一个见仁见智的问题，也是人们可以在不同视角阐述的问题。笔者以为，如果站在程序和实体这个角度上看，那么，刑事和解制度的建立，应当首先着眼于程序，即建立以程序为主导的刑事和解制度。这一制度的内容，包括刑事和解的提起，刑事和解的受案范围，刑事和解中主持人、当事人的程序性权利和义务，刑事和解中解决实体问题的来源和根据，刑事和解协议的签订程序和方法，刑事和解协议的效力，刑事和解协议的执行以及刑事和解中的“规范交易”及其限制等等问题。所以，刑事和解的正式制度，从根本上讲，应是一套程序制度，如果在刑事和解的制度安排中，过多地涉及实体问题，势必会影响当事人之间的充分协商，也会影响主持人对当事人的引导，从而影响刑事和解的效果。不但如此，过于关注刑事和解的实体问题，会让相关制度纠缠于枝节，以实质正义的规定而限制形式正义的充分展开，最终反倒影响刑事和解中个案的实质正义追求，因为正式制度事先的规定太呆板了，这不利于当事人的协商和主持人的引导。
    那么，如何在这样一套程序性的正式制度体系中表达人们在刑事和解中对实质正义的追求呢？对这样的问题，只有通过形式正义的刑事和解制度，赋予刑事和解的主持人和参与人较为充分的选择权利，才能更好地实现。而这种选择权利，也是程序性权利，不是实体性权利。从本质上讲，实体公正只有在选择中才能实现，丧失了选择的公共空间，实体权利就是“分配”的结果，而不是交涉和选择的结果。“分配”，总有分配者和被分配者，一般说来，分配者是天然的支配者，而被分配者却是受支配者。这样，在分配者和被分配者之间，事实上就构成了一种支配和被支配的关系，从而所谓正义，是给与的、无法争辩的正义。“交涉和选择”却完全不同，这是在当事人之间充分协商、辩驳和选择的正义，它在本质上表明当事人之间是一种平权的关系。所以，这样的规定，更有利于当事人选择适用实体规范，自我协商“分配”各自的权利和义务，体现和解的实质追求。
    如此强调刑事和解制度建构的程序性，那么，如何在这一制度中具体地体现民间规范的作用，或者让民间规范参与到刑事和解制度的构建中呢？我想，这又得话分两头。
    一方面，在民间规范中，也存在纠纷解决的程序性内容。不论是传统类民间规范、宗教类民间规范、乡规民约类民间规范还是行业性、单位内部性民间规范，都可能设置相关纠纷处理的程序性内容。对这样的内容，在国家构建刑事和解制度时，可以间接参照、也可以直接吸收为正式制度中相关的程序性规定。即通过国家立法上的制定或认可程序，把民间有关和解的程序性内容，上升为国家规范和国家意志。这其实是民间规范直接参与刑事和解制度建构的过程。当然，这并不意味着民间规范中处理和解的程序性规定一定能被刑事和解制度所采纳，究竟如何采纳，采纳什么，这必须和刑事和解自身的要求相关联而进行。
    那么，对于那些并没有被刑事和解制度所采纳的民间和解的程序性内容，在刑事和解的实践中是否还要关注、采纳和运用？我认为，一旦国家建立了刑事和解的正式制度，完善了刑事和解的程序体系，那么，在刑事和解的具体实践中，就不宜再吸收和采纳有关民间规范中和解的程序性内容。在此意义上，刑事和解中程序性民间规范的直接参与，基本上是“一次性参与”，除非对刑事和解制度再修改或重订时，程序性民间规范才有机会再次参与。
    另一方面，对于民间规范中那些具有实体权利义务分配内容的规范，作为一套程序体系的刑事和解制度，无法、也不可能全盘照纳，而只能采取认可和赋权的方式，提供给刑事和解中的当事人、主持人进行参考和选择。这样，当事人在刑事和解中，究竟要不要选择某种民间规范来解决其权利和义务问题，就完全是其自主选择的内容，对当事人而言属于权利的范畴，而不是义务的范畴。对主持人而言，也可以通过更好的识别，尽量处理好民间规范和国家刑事法律之间的“规范交易”，不因民间规范的运用而害国家刑事法律。这在本质上也是一种选择，一种在国家利益和当事人利益之间、在国家刑法和民间规范之间的选择、斟酌、交涉和博弈的过程。所以，民间规范中的实体性内容，在国家构建刑事和解制度时，其基本的参与方式不是直接参与，而是通过认可与授权而间接参与。
    尽管实体性民间规范对刑事和解的参与是一种间接参与，但在刑事和解的实践中，它并不受刑事和解制度完善与否的制约，即使作为程序体系的刑事和解制度再完善，只要该制度赋予人们在刑事和解中对民间规范的选择权，那么，就不能制止当事人、主持人在刑事和解的实践中对民间规范的选择和适用。在这个意义上，民间实体性规范对刑事和解制度的参与，不是一次性的，而是不断地、可反复地参与的过程。
    如果国家能够在刑事和解的制度建构中这样采纳和看待民间规则，那么，我国固有的民间规则将会在刑事和解问题上发挥一种直接的或者间接的结构性的力量，这种结构性的力量不但增益于刑事和解制度本身，而且也会增益于我国国家秩序的构造和维系。

【注释】[1]相关政策如最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议颁布实施《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。相关举措如浙江、江苏、山东、海南、湖南等省依据这些指导性文件，做出了对轻伤害案件试点适用刑事和解的规定。
[2]现实主义法学者认为：实在的法律就是法官的裁判结果。如果这一结论适用于通过法官裁判方式给双方当事人分配权利和义务的话，那么，在刑事和解中，实在的法律就是指加害人和被害人之间所达成的和解协议。现实主义法学的如上观点，参见：付池斌．现实主义法学[M]．北京：法律出版社，2004:3-7.
[3]黑格尔在谈到刑罚的意义时指出：“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”（参见：黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1961:92,95-96,100.）这比较典型地表达了报应主义刑罚观。有关恢复主义刑罚观，参见：张庆方．恢复性司法—一种全新的刑事法治模式[G]//陈兴良．刑事法评论：第12卷．北京：中国政法大学出版社，2003:449.
[4]关于民间规范外延的界定，参见：于语和．民间法[M]．上海：复旦大学出版社，2008:23-28.
[5]关于刑法谦抑概念“刑法的谦抑性，是指立法者应当力图以最小的支出—少用以至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”（参见：陈兴良．刑法的价值构造[M]．北京：中国政法大学出版社，1998: 353.）笔者在这里所讲的刑法谦抑，显然不是在刑事立法意义上讲的，而是在既有刑事法律之实践推行意义上讲的。
[6]最近在网络世界关注度很高的李启铭交通肇事案（俗称“我爸是李刚”案），根据有关报道，在民事赔偿部分，由加害人给被害人家属偿付46万元人民币（《齐鲁晚报》2010年12月26日的相关报道），其目的不排除寻求在刑事部分中能够适当减轻对加害人的惩罚。尽管笔者完全能够理解网民们出于社会公平不再的担忧，但在这背后，是不是还存在一个一旦李启铭被判重刑，受害人家属人对加害人父母可能在感情上将来无所依靠的怜悯和同情的因素呢（受害人还有一位孩子）。而这一因素，正是中华传统习惯中最为重视的问题。站在这一立场上，或许能对这一解决方案报以“同情的理解”，尽管该案的刑事部分还未结案。
[7]例如在首创了刑事和解制度的加拿大安大略省，刑事和解获得了专门的“被害人一加害人”和解方案基金会的支持，这样的基金会一般由教会捐赠、政府补助、社会各界积极参与。这也预示着这一解决方式不仅是国家的行为，而且更反映了一种社会意愿和社会的参与。
[8]如湖南省人民检察院在2006年制定了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，多为行业性政策和实验性政策。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合出台了《关于办理轻伤害案件的暂行规定》，也规定可以进行刑事和解的范围。
[9]参见：佚名．强奸案调解纪实[EB/OL]. [2011 -01 -06]. http:／／www. dakuan. net/ news/meiti/ 2010/ 99/ 1099153150IB85HF51 GEI-HIH 9947A7.html
[10]陈柏峰曾就相关的问题进行过较好的梳理和论述，参见：陈柏峰．村庄生活中的面子及其三层结构[J]．广东社会科学，2009,（1）．
[11]有时候，刑事法律的规定，不仅会给加害人带来不利，而且因为加害人不利事实的产生，进而带来对受害人在利益补偿或权利分配上的不利。“关了不赔，赔了不关”，就是不少地方人们对相关问题的规范要求，也是一种习俗性的规范约定。在这个意义上讲，当事人乐于选择和解，而不选择刑事审判，事实上是规避刑法的不经济和不利益，追趋民间规范的经济性和利益性。
[12]在那些法治理念深入人心，并且人们离开法律，就无法交往、不知所从、手足无措的国家，一个人被结构在法律中和其被结构在社会中，几乎是同义语，法律在那里就是最权威的结构社会的凭证，一切法外的交往，在法律上不但无效，而且非法，所以，法官、检察官、甚至普通公民被结构在法律中，就是被结构在社会中。因为法律结构和社会结构在这里是一元的，是统一的。但是，在法律事实上远没有这种结构能力的国家，每个人的身份既可能被结构在法律秩序中，也可能被结构在民间规范秩序中。法律不能独断地构造社会，不是唯一的社会构造的规则，民间规范也在充当构造社会的职能。因此，一个人，哪怕是法官和检察官，其法律角色和社会角色并不必然关联，有时候甚至是完全悖反的。
[13]关于“泰州经验”的系统总结，参见：汤建国，高其才．习惯在民事审判中的运用—江苏省姜堰市人民法院的实践[M].北京：人民法院出版社，2008.
[14]相关论述，参见：谢晖．中国古典法律解释的哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2005:102-170.
[15]这一点，特别在我国目前所试行的、主要由法院或检察院所主导的刑事和解活动中，更显得尤为重要。法院也罢、检察院也罢，必须在刑事和解中把握好当事人的权利义务分配对于国家与犯罪嫌疑人关系的可能影响，否则，就可能损及国家利益和刑事法律秩序。
[16]这一妙语说：“教会鹦鹉说‘供给与需求’，也就教会了它经济学。”
[17]参见：南京国民政府司法行政部．民事习惯调查报告录[M].胡旭晟，等，点校．北京：中国政法大学出版社，2000.
【参考文献】{1}Bruce.L.Benson.Customary Law with PrivateMeans of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A De-scription of a Modern system of Law and order without statecoercion [J]．vol. XI，No. 2，Journal of Libertarian Studies,1990.
{2}徐晓光．从苗族“罚3个100”等看习惯法在村寨社会的功能[J]．山东大学学报，2005,(3):12.
{3}施启扬．中国民法总则[M]．修订版．中国台北：三民书局，1992:55.
{4}高鸿钧．伊斯兰法：传统与现代化[M]．北京：清华大学出版社，2004:227.
{5}张中秋．乡约的诸属性及其文化原理认识[J]．南京大学学报，2004,(5):51.
{6}赫伯特·马尔库塞．单面人[M]．张伟，译．长沙：湖南人民出版社，1988:12.
{7}张景峰．官方法与民间法视野下的公司章程[J].甘肃政法学院学报，2009,(5):42.