论民间规范司法适用的前提和场域

2012-05-29 11:00:00 作者：谢晖 来源：《法学论坛》2011年第三期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】民间规范的司法适用，要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。民间规范的司法适用，同时也要符合基本的适用场域。这些场域分别是：在法律调整不能，从而需要运用事实替代方法时；在法律出现漏洞，从而需要法律发现方法时；在法律出现漏洞，从而需要法律续造方法时。

【关键词】民间规范；司法适用；法律方法；调整不能；法律漏洞

On the premise and Field of judicial application of civil norms

【英文摘要】The Judicial Application of civil norms, should adhere to the basic premise of activity, acceptable, may be actionable,the distribution and the reasonable to subject of rights and obligations ．The Judicial Application of civil norms, must meet the basic field of application. These field are: when the law can not adjust, the fact alternative methods need to be used; when a loophole in the law, the legal discovery methods need to be used; when a loophole in the law, the method of law continued mak-ing is be required.

【英文关键词】civil norms;judicial application;legal method;can not adjustment;legal loopholes

在《初论民间规范对法律方法的可能贡献》这篇文章中，笔者对民间规范之于法律渊源、价值衡量、判例法产出以及法律论证的可能贡献做出了初步的论述。[1]但是，法律方法的内容，远不止这篇文章所提到的如上几种。本文将继续围绕民间规范与法律方法的关系问题，探讨民间规范与法律发现、事实替代和法律续造等法律方法之间可能的关联问题，以期获得民间规范、司法适用与法律方法之关联研究的鸟瞰效果。
    一、民间规范适用于司法活动的基本前提
    民间规范的司法适用，在成文法国家有完全不同的规定。以法国为代表的一些成文法国家，相信法律理性的完美性，因此，不论在法律上还是在理论上，一般都不主张法官在法律之外另起炉灶，寻求司法的替代方案。尽管在法学理论和司法实践中，学者和法官在民间规范中寻求司法根据的主张也时有所见。[2]而以瑞士为代表的一些成文法国家，在民事法律中就明令：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判”。
    我国作为一个地域广大、各地文化风习有别的大国，在坚持法律统一性的前提下，如何保有文化、主体交往方式和生活样式、纠纷解决方式等的多样性？这既是法律回应这个大国国情的必要，也是法律和司法能够取得实际效果，以型构我国社会秩序的必要。诚如布朗所论，“一个民族无论发展的多么进步和完善，这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求”，“无论是受不可抗拒地司法情感的驱使，还是因为有目的地适用新环境的意识”。{1}由此，在诸如民法通则、合同法、物权法、婚姻法、继承法、民族区域自治法等法律中，都对作为民间规范的地方习惯给予了必要的规定。这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。但是，能够被司法所援用的民间规范，毕竟应有一定的要求，换言之，并不是说所有的民间规范都能被司法活动所援用。笔者以为，能被司法活动所援用的民间规范，至少应具有如下特征：
    第一个特征是活动性。活动性问题所讲的是某种民间规范在一定区域内人们的交往行为中，对人们是否依然具有规范效力的问题。一种习惯对于特定区域内人们的交往行为如果依然具有效力，则这一习惯就具有活动性；反之，则不具有活动性。众所周知，人们的习惯既是多元的，也是在历史发展过程中被不断地淘汰和更新的。俗云：“十里不同风，百里不同俗”，说的正是这个道理。在这么多的习惯中，并不是所有的习惯都具有活动性，都能够在人们的交往行为中依然发挥规范作用。有很多习惯，仅仅是人们作为文化流传意义上的记忆，已经不具有实际的规范价值了。例如“男女授受不亲”、“父母在，不远游，游必有方”这些自古而然的训导，在汉民族的历史上，都曾经作为人们交往行为的习惯而存在，并且往往还是衡量人们行为状况、判断人们道德高低的基本标准之
    第二个特征是可接受性。可接受性则是指某种习惯在一定时间和区域内被人们普遍承认、并在行为中习以为常的特征。倘一种民间规范能被一定时间和区域内的人们普遍接受，则此种习惯就具有可接受性，反之，倘一种民间规范，虽然依然存在，但一定区域内的人们并不接受它，那么，这种民间规范就是过时的、失效的。同时，此种习惯就不具有可接受性，从而也不具有法官在司法中援引并运用它的属性。可以认为，可接受是人们承认某一事物的基本前提。在民间规范中寻找、发现法律规则，并运用之，必须以这一民间规范在一定时间和区域内的人们接受为前提。法官针对案件事实，在法律之外寻找法律的过程，在很大程度上就是从寻求并“发现”和该案件相关的、被人们所接受和承认的相关民间规范的过程。也是寻求并发现当事人以及其他主体对民间规范的接受性的过程。
    第三个特征是可诉性。可诉性是指人们对国家正式法律之属性的一种概括。这里把它运用到对某种具有法律效力的民间规范的概括上，是否合适？笔者以为是可以的。因为人们据以诉讼的原因和根据，有些在法律中业已有规定，但有些却付之阙如。可不论如何，只要有了社会纠纷，就需要寻求纠纷的解决方式。特别是用来解决社会纠纷的专门公共机构—法院，更没有推脱主体诉讼请求的权力。尽管在我国法律上规定了法院的受案范围，但在理论上，一切纠纷行为都可以诉诸法院，都可以通过司法途径予以解决。司法倘若对人们的纠纷行为置之不理，那人们就只能通过其他方式寻求解决的思路了。这大概正是这些年来为什么在我国司法的社会职能严重不足，从而逼迫人们通过上访、静坐等“替代性”方式，请求党政机关、社会团体、社会名流、甚至黑恶势力、私人暴力替代地解决纠纷的原因。这同时也表明，既然把解决社会纠纷的权力交给司法机关，也就意味着当司法机关在面对案情而法律根据不足时，为了纠纷的解决，可能会依照、根据案发地人们日常处理类似案件的民间规范来解决问题。也就是说法官可以在和案件事实紧密相关的民间规范中去寻求和发现法律。这时候，也就意味着这些民间规范和国家正式法律一样，具有了可诉性。[3]
    第四个特征是权利义务的分配性。一般认为，权利义务这样的分析范畴，只是近代法产生以来才有的。至于古代法以及那些和近、现代法并不直接关联的民间规范，是无法借助权利和义务这样一对范畴进行分析的。因为古代法不但是“义务本位”的，甚至也没有权利这样的概念。“总的说来，前资本主义社会的法是以义务为本位的，资本主义社会的法是以权利为本位的，社会主义社会的法则是最新类型的权利本位法。从义务本位法到权利本位法的转变是历史的进步和必然。”{2}笔者以为，如果机械地理解权利义务的概念，则这对范畴主要是近代法律的创造。在罗马法上，虽然已经有权利和义务的具体规定，甚至已经超越了希腊哲人而站在城邦政治的视角阐述权利和义务，进而把权利问题和个体紧密地联系起来。如“罗马法中的每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。”{3}但还没有自觉地在学理上把权利和义务作为法律的核心范畴和内容来阐述的情形，只是权利和义务问题，都围绕着分配正义这个政治哲学的重要问题而展开，具体表现于罗马法对于希腊社会契约论思想的继承和发展。罗马社会“从自然状态到市民社会的过渡完成，社会契约是两者间的中间环节。”“这个重要、影响深远的法哲学预设体现在罗马法的具体制度中”，以致“罗马君主认为自己的权力来源于法律之授权的社会契约论意识。”{4}
    在民间规范中，尽管人们日常所见的民间规范也更多的是禁止性的内容，但在这种禁止性内容的背后，却含有“接受禁止，始有权利”的意味。所以，以禁止性内容为主的民间规范，绝非无视权利和义务问题，而只是对权利和义务采取了一种独特的规范方式。如果一种民间规范不具有权利和义务的分配功能，也就同样不宜在司法中运用之，作为法律适用的渊源或根据。道理显而易见，一种裁判根据不能恰当地给纠纷主体分配权利和义务，则案件事实就无法据之合理地处理。
    第五个特征是合理性。民间规范，名目繁多，也往往鱼目混珠，良莠不齐。即使一种民间规范是活动的、可接受的、可诉的和具有权利义务分配特征的，也并不意味着在司法活动中就一定能够援引它进行裁判。例如，在我国各地普遍存在的“冥婚”（“阴婚”）习惯，虽然至今仍能被很多人所接受，[4]但假设因此发生了“婚姻”纠纷（而不是和其相关的财产纠纷），则司法无论如何也不能因为这种习俗的活动、可接受、可诉等，而援引它予以裁判。因为这种规范不论在科学意义上讲，还是在法律意义上讲，都不具有合理性。当然，行文至此，必然涉及对究竟什么是合理性等问题的追问。在笔者看来，这里的合理性，一是指民间规范能够符合法律和人类进步的一般价值需要，或者不违反这种价值需要。二是指民间规范能够符合科学常识，或者不公开违反科学常识。三是民间规范应在前述价值和科学基础上，能够引导人们健康的情感和生活，而不能支持那种明显不健康的情感和生活。以所谓冥婚为例，虽然它在一定意义上具有表达生者对逝者情感寄托的内容，但这种情感寄托既缺乏法律和人类进步的价值担当，也没有科学意义上的任何根据，还容易导致国民沉迷并追逐愚昧、落后的生活理念和方式，因此，在合理性上明显得不偿失。不但如此，如果司法者支持这样的民间规范，势必因为“冥婚”而扭曲人们的日常生活，破坏法定的既有秩序。[5]
    笔者认为，以上诸方面，是一种民间规范能够在司法活动中被援用的基本前提。如果一种民间规范不具有如上的属性，那么，即使在客观上出现了法律调整不能、法律漏洞等现象，司法者也不能运用这样的民间规范，作为司法裁判的依据。否则，对民间规范的援用，就只能破坏法律预期的秩序，而不能有效维系法律既定的秩序。以上所论，是就民间规范自身的内容出发，说明司法援用民间规范的前提问题。那么，即使一种民间规范有了如上的前提，但究竟在什么场合，或者什么条件下司法才需要援用民间规范？这也是本文以下所要探讨的主要问题。
    二、调整不能、民间规范与事实替代
    调整不能，是法律冲突的一种表现形式，笔者把它界定为当法律的规定不能调整它所欲调整的对象（即主体交往的社会关系）时法律的一种病态形式。法律调整不能，在表象上和法律漏洞很相像，但它又完全不同于法律漏洞，因为法律漏洞的前提是一种社会关系，压根儿就没有相关的法律规定可遵循，但调整不能却并非如此，它的前提是有法律规定，但法律规定和它所欲调整的对象间南辕北辙、大相径庭，从而导致所谓法律的调整不能问题。[6]
    如何寻求法律调整不能的一般救济措施？能不能用类推适用方法？如果人们把法律调整视为一种独特的法律漏洞，那么，运用类推适用的方式，从最相类似的法律规定中寻求法律调整不能的救济方法，也未尝不可。但问题是相关的社会事实，已经安排了具体的法律规范，只是这种规范不能准确地表述相关的社会事实，从而使法律规范与它所欲调整的社会事实间出现了明显的疏离和不睦。所以运用类推适用的方式补救调整不能，也就勉为其难。既然调整不能属于一种法律冲突，那么，能不能借用效力识别的方法解决这种冲突？在笔者看来，法律冲突分为两种：一种是法律规范之间的冲突，对这样的冲突，法官才可能选择运用效力识别的方法予以救济。另一种是法律规范和它所欲调整的社会事实之间的冲突。显然，对这种冲突，无法适用效力识别的法律方法予以解决和救济，因为它本身不属于借助效力识别来救济的领域。
    还有一种方法，即利益衡量方法能否解决或救济法律调整不能的问题？如果把法律的规范冲突一分为二的话，那么，效力识别的方法一般运用于法律的层级效力出现冲突时，而利益衡量的方法则运用于法律的水平效力出现冲突时。所谓水平效力冲突，是指效力相同的两部或多部法律，就相同的调整对象问题做出了不同规定的情形。效力相同的法律间一旦出现冲突，对法官而言，往往意味着无所适从。处理水平效力冲突的基本法律方法，是利益衡量方法。但法律调整不能问题，表达的就不是法律规范之间的冲突，而是法律与它所欲调整的社会事实之间的冲突，这意味着法官不能在冲突的事实和法律之间进行利益衡量。因为这里的情形，并不符合利益衡量的场域。所以，法官面对法律调整不能，就只有两种选择了：要么强行把不合适的法律规范运用到案件事实中去，其结果未必能获取裁判应有的效果；要么以事实替代法律，即法官在案件事实中，寻求相关事实的规定性，或者在和相关案件事实有关的其他社会规范中，寻求可以替代现有法律之不足的规范来裁判案件。这些规范如宗教规范、社会道德、民间习俗、乡规民约、社团内部规定等等。笔者把它们统称为民间规范。
    这样，对事实替代这一法律方法，可以解释为法官在案件事实中寻找和发现事实本身的内在规定性。规范作为对事物的命名方式，是一个言词和事物的对应过程。文字的产生，让规范对事物的命名更加方便。但是，规范又不同于对事物的一般命名，一般命名可以不考虑事物的内在规定性，规范对事物的命名，必须考虑事物的内在规定性。所谓事物的内在规定性，也可以称为事物的规律性，法律的调整不能，其实就是法律没有表达它所欲调整对象的内在规定性，没有表达某种社会关系的规律性。这种规定性，就是事物本身的内在规律或者规定性。笔者以为，针对自然事实，最好以内在规律命名更妥当些，针对社会交往事实，则最好以规定性这个词命名更为妥当些，因此，笔者更多地运用事物的规定性这个词，而不是事物的规律这个词。因为法律所调整的，主要是社会交往事实，即使和自然对象紧密相关的那些法律，当被置于法律的调整框架中时，也是因为和主体的交往行为相关才被纳入的。
    需要说明的是：事物本身的规定性，尽管能够解决事实替代问题，但它并没有涉及到民间规范和事实替代的关系问题。事物本身的规定性，仍然局限于客观事实的层面，而民间规范，在本质上讲，是一种规范事实或者制度事实。在此，规范事实或制度事实对应着客观事实。客观事实，是没有人的主观能动因素作用于其间的那类事实，而规范或制度事实，是经过了人的主观能动性加工、筛选和过滤的一类社会事实。笔者以为，规范事实这个词，更具有法学意蕴，而制度事实这个词，更具有社会学、政治学或制度经济学的意蕴。特别是制度经济学，对制度事实问题更为关注，制度可谓是制度经济学的核心概念。“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”{5}同时，“由人制定的规则。它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义行为。制度为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻。”{6}由此而言，民间规范既可谓非正式制度事实，也可谓规范事实。作为规范事实，民间规范或许比事实的规定性更能够发挥事实替代的作用。即当法官面对法律对案件调整不能的情形时，法官不能首选在案件事实中寻求事实规定性的路线，因为这不但是一个耗时费工、各说各理的过程，而且也容易将案件的处理从遵循一般规范的处理，降格为个别处理，从而导致同类案件无法类似处理的情形不断出现。所以，法官如何在与案件事实相关的民间规范中寻求救济和解决之道，从而引入民间规范进行裁决，实现民间规范在事实替代这一法律方法中的作用或价值，对事实替代而言，或许更为有效。具体说来，其作用在于：
    第一，援用民间规范为事实替代的方案，可以提供一种比现行法律更优越的现成的规范替代方案。所有司法活动，归根结底是把案件事实和规范内容结合起来的一种程式化的作业。一种法律调整不能的社会事实，仅仅是就法律规定和该种事实的关联而言，出现了调整不能的情形，但这并不意味着这种事实没有规范可循，相反，在实践中，这种事实还往往具有自身业已存在的独特的规范。譬如，在国内很多地方通过立法推行的烟花爆竹禁放令，就能比较典型地说明相关问题。虽然看似雷厉风行的禁放令，在公民的交往行为中却屡遭冷遇，原因在于已有的法律规范罔顾中国固有的民间规范和千古习俗，刻意革新的结果，不但没有收到更好地调整相关社会关系的效果，反倒使相关社会关系更加混乱无序—因为法律调整不能导致的无序，比没有法律调整的无序往往还要糟糕。
    第二，援用民间规范作为事实替代的方案，更容易收到可接受的裁判效果。当国家法律不能调整当下的案件事实时，那么，与案件事实相关联的民间规范不但是一种较好的事实替代方案，而且很容易获得当事人的可接受效果。能够获得可接受性，是民间规范司法运用的基本前提之一，在可接受性中，最重要的就是案件当事人的可接受。只要有一方当事人不能接受或不愿认同采取民间规范解决案件纠纷，那么，可接受性问题就会被阻止、终断。所以，在一定意义上讲，以民间规范作为事实替代的规范基础，就是一个在当事人之间、甚至在其他主体之间寻求规范的可接受性的过程。这一过程一般不会像援引法律规范那样斩钉截铁—因为借助法律处理纠纷，在任何现代国家都是天经地义的，而借助民间规范解决纠纷，则是一种不得已的妥协机制，它总会含有一定的协商和交涉过程在其中。也正是因为如此，使得当事人对借用民间规范处理纠纷，以实现事实替代更具有可接受性。“顶盆过继案”的处理，就是一个比较典型的例证，尽管法院依旧把“顶盆过继”这一民间规范作为论证的事实来引用，但当事人、以及对这一民间规范都予以认可的当地人士，对这一判决都没提出异议。[7]原因就在于“顶盆过继”的民间规范本身在当事人之间的可接受性和有效性。
    第三，援用民间规范作为事实替代的方案，与在个案中寻求事实规定性来裁断案件相比，使裁决结果更能彰显一般性。与具体的事实相比较，任何规范都具有一般性。适用于某一案件事实的民间规范，与相关事实相比较，也具有这种一般性特征。在人类历史上，个案的处理，要么是“议事以制”的个别调整方式，其基本特点是“一事一规则”。虽然它可能在一定意义上实现某种实质公正，但毕竟它很难导向一般性的形式公正，从而不但耗时费工，而且还会在比较意义上失去实质公正的印象。要么是“类案同判”的一般调整方式，其基本特点是“类似案件，一样规范”。其好处是能尽量在形式公正基础上，实现更大范围内的实质公正。因此，与在个案中寻求其规定性，以作为事实替代的根据相比较，利用民间规范作为事实替代的材料、方案来裁判案件，更能够突出表明司法裁判是根据某种一般性规范进行的，从而既克服司法恣意，也能够尽量保持人们对司法形式公正的印象和认同。
    第四，援用民间规范作为事实替代的方案，更容易迎合公民对司法的预期。不论是国家正式法律，还是民间规范，只要其能够被人们接受，都在一定程度上给所接受的人们设定了一种预期，让人们面对案情，心理能够安定，行为能够守序。更能实现人们对裁判结果和裁判秩序的预计，从而尽量避免因个案裁判反倒带来的对社会秩序的妨害和不便。司法的职能之一，是让处于争议状态的社会秩序能够得以恢复，使不稳定的社会秩序能够得以稳定。如果司法不能平复处于纠纷状态的社会关系，反倒或者使处于纠纷状态的社会关系更趋于复杂，或者引起更进一步的社会纠纷和秩序混乱，则意味着司法的基本职能未能呈现。所以，司法者在法律调整不能时，如何更加审慎地选择最恰当的方案和规范进行裁判，不仅仅涉及个案解决的公正与否，而且影响当事人和其他公民的预期，从而影响个案裁判和社会秩序之间的关系。在一定时空范围内公民可接受的背景下，选择援用民间规范作为事实替代的方案，可以较好地满足当事人和其他公民的预期，也能较好地通过司法裁判，恢复社会秩序，实现社会稳定。
    以上论述表明，当法律调整不能，从而需要借助事实替代的方法解决当下案件纠纷时，援用民间规范作为事实替代的方案，比在案件事实中寻求和发现案件的规定性，更具有合理性和当事人及其他社会主体的可接受性，从而也能够使司法裁判获得一般性规范的支持，避免在类似的案件中法官擅断的可能。
    三、法律漏洞、民间规范与发现法律
    所谓法律漏洞，就是法律规定和它所欲调整的社会事实、社会关系之间出现了无法对位的情况，是法律规定对社会事实和主体交往关系的遗漏或者预计不足。在法律出现漏洞时，用以补救的主要方法有三种，即类推适用、法律发现和法律续造。[8]其中在法律发现这种法律方法中，民间规范作为法律发现的法源，具有重要的作用。
    一般认为，法律、特别是成文法，就是一种白纸黑字的规定，只要识字的人，去看它就行了，怎么在这里还讲什么法律发现呢？事实上，这里涉及人们对法律的基本看法问题。即使在一个法律相当健全的国度里，相对静止的法律不能、也不可能完全应对丰富多彩的、不断变化的社会事实。同时，由于法律已经成为规范人们交往领域里全方位的社会规范，所以，面对如此多的法律，即使一位资深的法官，也不可能把这些法律全然烂熟于心，更兼之法律自身规定也存在诸如语义不清、自相矛盾、重复规定、规范漏洞等一系列的问题。这时，法官针对具体个案，就既存在一个如何在卷帙浩繁的法律世界“发现法律”的问题，也存在一个在蕴含了规范内容的社会事实、甚至案件事实中如何“发现法律”的问题。显然，这是两种不同的法律发现。
    第一种法律发现，是法律的内部发现。即法官在法律体系内部发现最适合于个案处理的法律。如某地一位消费者买了一辆小轿车。知情人通过匿名信告诉该车是瑕疵车。他首先找到售车行，该车行拒不承认是瑕疵车；他又找到交通管理部门，交警部门证实该车确为事故车。当他再找车行时，车行仍蛮不讲理，不予理睬。无奈之下，车主诉诸法院。此案可谓事实清楚，但在如何适用法律上却因法律规定的不同形成了争点：究竟该适用“合同法”还是“消费者权益保障法”处理该案？法官经过权衡再三，决定适用“消法”来处理该案。这里既存在一个价值衡量问题，也存在一个“法律的内部发现”问题。在此，尽管法律对相关问题的规定是白纸黑字、至为明显的，但适用两部不同的法律对判决结果以及当事人的权利义务分配而言又大相径庭。这表明，在一个国家众多的法律中寻求最适合本案解决的法律，显然是一个针对个案的“法律发现”过程，就如同英美法系的法官们针对个案解决，总需要寻找与本案最相接近的判例来解决案件（所谓“先例识别”）一样，这其实也是一种“法律发现”。只要一位法官不可能对一个国家卷帙浩繁的法律了如指掌、烂熟于心，那么，法律的内部发现就总是不能避免的。
    第二种法律发现，即法律的外部发现。它所强调的是当法律规定不到位时，或者法官没有现成的法律根据处理当下的案件时，在案件事实中和一个社会既有的主体交往行为的规范体系中去发现法律。法官在案件事实中发现法律（规定性），其基本根据在于案件事实本身就可能预示着某一类社会关系的规范性内容，但国家法律中未必对这类事实有明确的规范措施。例如，最近在我国各地都悄然兴起了“代驾业务”，以帮助醉酒后无力开车的人们驾车回家。但这种业务在法律上的根据显然并不充分，虽然它在事实上的需要却相当充分。假设法官遇到代驾活动中产生的纠纷，除了依据代理的一般法律规定之外，具体根据何种代理合同来处理这样的纠纷？很显然这是目前法律尚不明晰的问题。对此，根据案件所涉及的社会关系本身可能蕴含的规定性进行处理，就成为法官处理案件一种可能和必要的选择。对法官而言，这就是其在案件事实中“发现法律”的一个过程。
    而根据社会交往中业已存在的规则机制来处理相关纠纷，其实就涉及到这里的主题—民间规范对案件处理及法律发现的作用问题。如前所述：在瑞士民法典和我国民国时期的民法典中都有这样的规定：民事法律未规定者，依习惯。但按照这样的规定，究竟什么是习惯问题就可能会引出一些麻烦。因为在人们交往的现实世界中，习惯存在的内容、样式、功能等等，实在是各种各样、不一而足的。在芜杂斑驳、式样繁多的习惯面前，是不是所有习惯都能成为法官法律发现的渊源，都能进入法官法律发现、从而成为法官判案时援引的根据？如果不是，那么，究竟什么样的习惯等民间规范才可以作为法官判案时援引的规范根据？哪些习惯不能作为法官判案时援引的根据？显然，法官在这里就面临着在案件事实中、在社会事实中、在活生生的诸多习惯中，发现用以判案的规则，以作为适用于具体案件中的“法律”的问题。法律的外部发现，和前文中寻求“事实替代”的方案一样，既可以在案件事实中进行，也可以在和案件事实业已相关的规范事实、特别是民间规范中进行。其中后者对于个案的裁判而言，更具有可接受性，因为即便是民间规范，与个案事实相比较，它毕竟是一般性的规定，而个案事实及其所蕴含的规则只能是个别性的规定。因此，援用民间规范更容易收到一般性调整的社会效果，而在个案事实中发现法律，只能收到个别调整的效果。
    但是，与“事实替代”所面对的民间规范一样，法律发现所面对的民间规范也毕竟是多种多样的。司法者究竟如何在如此多的民间规范中“发现法律”？或者什么样的民间规范才具有法律发现的法源价值？这需要我们重温前述在司法中民间规范可能被运用的前提条件：即只有那些具有活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性的民间规范，才具有在司法活动中被法官运用于个案的必要和可能，才能够作为司法裁判的法源被使用。所以，在民间规范中发现“法律”，发现最能够适用于某一具体案件的民间规范，事实上就是法官根据个案的具体情形，审查某种民间规范是否具有活动性、可接受性、可诉性、对主体的权利义务的分配性以及合理性的过程，当然，在这个基础之上，还需要继续探讨相关的民间规范是否和当下的案件之间具有事实关联和逻辑关联。
    所以，一方面，法官要在民间规范中发现法律，发现个案裁判的根据，这是法官对可能援用的民间规范所进行的前提性审查，也是法官援用民间规范以发现法律时所要审查的第一步。如果在审查中不符合上述要求，或者找不到符合上述要求的民间规范，就意味着法官在民间规范中发现法律的路被阻断了，因而，面对法律漏洞，法官只能在个案事实中寻求事实的规定性以解决当下纠纷。完成了对可能援用的民间规范的前提性审查，就应当进入到援用民间规范进入司法的第二个步骤：即审查当下个案和准备援用的民间规范之间的相关性。诸多的民间规范，并不是、也不可能就现成地摆在法官们面前。反之，法官理应结合当下的案件事实，寻求和发现这一事实与民间规范之间的内在关联。这种关联既包含事实性的关联，也包含逻辑性的关联。所谓事实性的关联，是指在纠纷主体所在的区域里，人们在日常的生活中，运用相关的民间规范来解决类似纠纷。所谓逻辑性的关联，是指之所以在纠纷主体所在的区域内，人们运用这类规则解决类似纠纷，是因为规则本身表达了纠纷事实的规定性。而这种规定性或许来自纯粹的纠纷事实，或许来自人们对纠纷事实如何解决的一种愿望。
    如在国内多次发生的“凶宅”买卖纠纷案中，并没有现成的法律予以特别的、专门的规定，最多只有一些类似于公序良俗的原则性规定。对于卖者而言，有没有就此告知买者的义务？在现行法律的规定上当然找不出根据，即使卖者不告知，也没有违反法律的规范，没有损及当事人在法律上的任何利益。所以，遇到相关的诉讼时，法官裁判所能够援引的有关“凶宅”的规则，只能是一些被人们可理解、可接受的习惯等民间规范。尽管在有关裁判以及法官的解释中，也运用了诸如诚实信用这样一些于法有据的说辞，但法官同时都强调这样的案件在裁判中对民间习俗的尊重，对人类一般常理的遵循。有些专家站在唯物论的立场上，对法院的相关判决提出了质疑，并认为如果把死过人的房屋都当作凶宅，只能助长迷信，影响旧房交易事业的开展和房屋买卖的正常进行。[9]
    在笔者看来，持这种观点的人，想当然地扩大了民间规范所能接受的“凶宅”的范围，混淆了宅内人的正常死亡和非正常死亡。一般说来，我国有关“凶宅”忌讳的民间习俗，只适用于宅内人的非正常死亡情形，并不适用于人的正常死亡情形。所以，在相关案件的处理中，当法官无法在法律规定中找到确切的、具体的法律规范进行裁判时，引入有关“凶宅”忌讳的民间规范进行裁判，既能获得两造和其他社会主体的接受，也能获得案结事了的社会效果。大庆“凶宅”案和成都“凶宅”案的裁判结果，都以原告（买者）的胜诉而告结，并被双方当事人、其他社会主体所接受。这充分说明借用民间规范裁判、或者在裁判中以民间规范作为说理根据的可接受性，也说明这些规则在类似案件的处理中具有灵活性，并在一定程度上具有对纠纷主体权利义务的分配功能，因为这种分配功能，也使得“凶宅”忌讳在司法活动中获得了可诉性。这里对“凶宅”忌讳习惯的司法适用，就集中围绕着事实相关性和逻辑相关性而展开。事实相关性是由“凶宅”买卖和纠纷，推演到“凶宅”忌讳一类的民间规范；逻辑相关性则是借助有关“凶宅”忌讳的民间规范处理纠纷事实，重新分配纠纷当事人的权利和义务，并最终获得包括当事人在内的所有社会主体的接受。反之，倘若法院在法律根据不足的情形下，秉持所谓“无神论”的精神和说教进行裁判，反倒无法收到这种可接受的效果。可见，法官在法律发现中，围绕民间规范与纠纷案件的事实相关性和逻辑相关性来选择适用民间规范，是借用民间规范获得实际的裁判效果的必经选择。
    当法官在完成了拟援用的民间规范与当下案件之间的事实相关性和逻辑相关性审查这一任务后，继续要做的，就是把在民间规范中所发现的和案情相关的规范事实（“法律”）适用于案件的过程。需要指出的是，在我国的实践和学理上，人们对民间规范运用于司法裁判的看法不尽相同。有些主张只能作为案件裁判的小前提，即把民间规范作为事实来运用，而有些主张应区别对待，在有些案件中民间规范可以作为案件裁判的小前提使用，但在有些案件中可以作为案件裁判的大前提，即作为裁判根据使用。笔者在本文中所讲的民间规范的司法适用，无论强调援用民间规范作为事实替代的方案、法律发现的方案还是法律续造的方案，都是指在大前提意义上，即在裁判根据的意义上援用它。这尽管在我国实践中还有一定的困难，但在理论设证意义上，及早论述和探讨，并非多余。
    四、法律漏洞、民间规范与法律续造
    法律漏洞的救济机制，除了类推适用和法律发现之外，另一种方法就是法律续造。究竟什么是法律续造？我国学界通用的法律续造主张来自拉伦茨。拉伦茨把法律续造分为法律的内部续造和外部续造两个方面。[10]笔者认为，他所讲的法律的内部续造，不应当属于法律续造的范畴。而关于法律的外部续造，他也非常谨慎地提出了适用的条件，“法治国原则所包含的权力分立原则要求，司法裁判应尊重立法者的规范制定特权。然而，假使立法者未发挥其功能，而司法权如果自己不发现规则，将产生完全不能符合最低的法的安定性及正义的要求之状态时，则前述要求亦不完全禁止司法者自己去寻找规则……”{7}
    显然，和梅里曼在法律续造问题上的担心相比，拉伦茨虽然也很谨慎地使用这一概念，但他要比后者乐观得多。梅里曼曾担心如果允许法律续造可能带来的一系列问题，他指出：“一方面，法官不得借口法律规定不清楚而驳回诉讼，另一方面，当法规确实不清楚时，所谓‘严格意义上的法律解释’就成了法官为其所作的判决进行辩解的根据。在此情形下，法官明显地成为案件的立法者，其中所蕴含的危险自然更是不言而明的，这样通过司法解释而表现出来的法律已与立法机关制定法律时的宗旨大相径庭，法官的作用与立法者已无实际区别。”{8}尽管梅里曼在这里还是无可奈何地承认了法律续造问题，但他对法律续造问题的警惕，对国家权力结构可能因此带来的失调的关注，自然也值得我们重视。笔者之所把拉伦茨所讲的法律内的法律续造剥离出法律续造的范畴，是要强调在法律有漏洞，并且当法官穷尽了诸如类推适用、法律发现等方法，仍没有找到合适的裁判规则时，才能进行法律续造。在事实替代、法律发现等法律方法的运用中，尽管法官也是在法律之外寻求解决案件问题的法律方案，但法官还是在尽量寻求一种更加客观的方式，并直接依赖、甚至根据这些客观的方式来解决案件。但是法律续造却是法官在穷尽了这些客观的解决方案之后，更多地把自己的主观判断带入到案件解决过程中的法律方法。[11]所以，与其他法律方法相比较，法律续造最能体现法官在司法活动中的创造性，由这种方法所产出的司法裁判，在存在判例制度的国家，应当是最典型的司法判例。
    在这里，笔者想暂且抛弃对拉伦茨有关法律内部续造的否定，而愿尝试着按照拉伦茨的观点，并结合自己的理解，把法律续造分为广义的和狭义的两个方面（尽管笔者仍认为，所谓内部续造，不是法律续造）：广义的法律续造包含了所有法律漏洞的补充方法，而狭义的法律续造仅仅指法官超越法律，根据自己对案件事实和其他社会规范的判断，创造裁判规范的活动。如下笔者所讲的仅仅是指狭义上的法律续造。接着需要探讨的是法律续造和民间规范的关系问题。如果说在事实替代和法律发现等法律方法中，民间规范可以被法官直接代入到司法进程，成为司法裁判的规范根据的话，那么，在法律续造中，由于它本身是一个法官高度地发挥其主观能动性的活动，更兼之法律续造是以法官穷尽了所有可直接运用于当下案件的规范为前提的，因此，法官在法律续造中对民间规范，就只能是借鉴，而不是直接运用。这至少能表明如下问题：
    第一，在法律续造中借鉴民间规范和在事实替代、法律发现中运用民间规范的功能不同。只要法官运用法律续造这种方法来解决案件，那么，法官对民间规范的借用，就并不是直接引用，而只能是法官法律续造所要继续加工的对象。这些民间规范，并不能直接地适用于当下的案件事实，从而不能直接作为裁判的规范事实根据。对法官而言，他们最多只是依据案件事实和与这种事实相关的、可参照的其他规范去构造新的、和当下案情相关的裁判规范。所以，在法律续造中，对法官而言，借用某种民间规范的目的，不是直接适用它，而是作为进一步构造裁判规范、进行法律续造的参考材料。直接适用和作为参照，是截然不同的两个概念，前者是把民间规范直接运用到个案的裁判中，成为个案裁判的直接规范事实和依据，而后者仅仅是法官重构裁判规范的材料，它必须经过法官的再加工，才能适用到个案裁判中去。由此可见，法官的法律续造，是在现有案件事实和法律规范基础上的再加工和再创造过程，法官对民间规范的参照，也是为了当下案件的解决，加工民间规范，并生成个案的裁判规范的过程。
    第二，在法律续造中借鉴民间规范与在事实替代、法律发现中运用民间规范的过程不同。在事实替代和法律发现中运用民间规范，是一个运用和当下案情相关的民间规范直接进行裁判的活动。尽管在相关活动中，法官也面临着在众多的民间规范中如何选择最合适的民间规范的问题，但只要法官选定了相关的民间规范，就不需要法官再进一步去构造新的规范，而直接把选定的民间规范代入到案件事实中去。这时，被法官所选定的民间规范，事实上就构成当下个案的裁判规范。但在法律续造中，法官要么在个案案情中提取、寻找其规定性，作为重新构造裁判规范的材料，要么在与案件相关的民间规范中寻求构建裁判规范的材料，要么结合个案规定性和相关民间规范，经过法官的主观思维加工，构造当下案件的裁判规范。显然，在法律续造中，民间规范的适用，并不直接指向案件的裁判，而只能通过法官的再加工、再构造，首先形成法官构造的裁判规范，然后再藉由这一裁判规范，使民间规范间接作用于案件的裁判过程。
    第三，透过前面两点论述，可能读者会提出这样的疑问：是不是说在法律续造中，法官对民间规范的参照不应当被纳入到民间规范的法律适用中？笔者认为，如果严格地按照法律适用就是把规范直接运用到案件事实中去的要求，在法律续造中法官对民间规范的参照，确实不是民间规范的直接适用，因为它不能直接作为司法裁判的逻辑大前提。在法律续造中，司法裁判的逻辑大前提是法官所构造的裁判规范。但也是在这里，又不是把民间规范仅仅作为事实来运用，仅仅作为司法中法律推论的事实根据，在一定意义上，民间规范在法律续造中，已被法官杂揉进他所构造的裁判规范中去了，从而成为法官裁判当下案件的规范依据。由此看来，说在法律续造中，被法官参照、并据以构造新的裁判规范的民间规范，仍然是被法官通过特殊的方式适用到当下的案件中去了，因此，仍属于民间规范的司法适用问题，就完全能够成立。
    第四，既然在法律续造中，被法官所参照，并据以构造裁判规范的民间规范，仍然属于民间规范的司法运用，那么，对民间规范的司法运用，就应当分为两种情形来看待，一种情形是民间规范在司法中的直接适用，这主要体现在法官运用事实替代和法律发现的法律方法时，直接在民间规范中寻求和当下案情最相符合的规范事实，并把这种规范事实适用到个案的裁判过程，从而作为案件裁判的规范准据的情形。当然，民间规范在司法中的这种直接运用，还必须与一个国家的法律体制和司法体制紧密结合起来考察。如果一个国家在司法和法律体制中坚决反对司法在法律之外援用其他规范解决纠纷，那么，这种对民间规范的直接适用，也就皮之不存、毛将焉附了。另一种情形是民间规范在司法中的间接适用，它是指法官以民间规范为参照，结合案件其他因素，重新构造个案裁判规范的过程。因为在所构造的个案裁判规范中，已经蕴含了民间规范的内容，因此，可以视作是民间规范在司法中的间接适用。
    上述结论，已经明确地把民间规范作为推论或论证事实的情形排除在民间规范的司法适用之外了。在我国有人把民间规范作为推论和论证的材料也放在司法适用的范畴，[12]笔者认为，这明显扩大了民间规范司法适用的范畴。所以，民间规范的司法适用问题，只能是指依据民间规范，直接或间接地适用于案件裁判的活动。
    五、基本的结论
    在一个强调法律治理的国度，作为把法律奉为唯一上司的司法机关和法官，[13]在迫不得已选择民间规范的司法适用时，必须遵循民间规范司法适用的基本前提和条件。当然，这并不意味着在任何案件的裁判中，都可能运用到民间规范。只有在法律和事实间出现冲突，从而法律调整不能时，在法律出现漏洞，并没有可类推的方案，从而需要在民间规范中发现法律时，或者在法律出现漏洞，需要法官借助民间规范，作为构造裁判规范而裁决的案件中，才是民间规范能够适用的基本场域。至于把民间规范作为司法推论和论证的材料使用，本身不是民间规范的司法适用问题，最多属于民间规范参与司法论证的问题。这样界定民间规范的司法适用，就既可以避免人们对民间规范司法适用的过份期待，也能够避免忽视、甚至无视民间规范对个案裁判作用的一些观点和立场。

【注释】[1]参见谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载《现代法学》2006年第5期。
[2]例如法国学者雅克·盖斯坦、吉勒·古博就对作为民间规范的习惯及其司法适用给出了深刻的回答。他们在引述了不同学者的观点之后评论道：“对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并适用它，无须当事人举证，甚至无须提及它。”雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏译，法律出版社2004年版，第493页。
[3]参见谢晖：《独立的司法与可诉的法》，载《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第245-259页。
[4]据报道，最近在河南洛宁发生的邮政局长酒后开车撞死5人一案中，其中被撞死的一些孩子的家长就为孩子专门联络“阴婚”的事，其中有两位孩子就以“阴婚”（冥婚）的名义合葬在一起。参见《河南官员撞死5少年父母为身亡少年少女配阴婚》,http://news. ifeng.com/society/2/detail_2010_12/10/3439901_0. shtml,2010年12月13日访问。
[5]例如，在我国至今仍笃信冥婚的一些地方，如秦晋一代，一些人就为了撮合所谓冥婚，更为了些微利益，而发生过一系列丧尽天良的、令人发指的重大命案（参见虞伟：《陕晋盛行配冥婚风俗高额利润诱发系列命案》，载《南方都市报》，2007年2月15日）。
[6]相关系统论述，参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2008年版，第241-279页。
[7]有关“顶盆过继案”的内容、裁决和学理论述，参见姜福东：《法官如何对待民间规范？—“顶盆过继案”的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。
[8]参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2008年版，第283-403页。
[9]国内有关凶宅案的相关案情、判决及不同观点的争论，参见夏德辉：《黑龙江首例凶宅买卖纠纷案宣判买主获赔4万元》，载《生活报》2005年4月4日；陈太富等：《“凶宅”买卖纠纷案》，载《成都日报》2009年6月18日等。
[10]参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246-249页。
[11]参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第365-400页。
[12]例如藤威在研究民俗习惯在民事审判中的司法适用时，就把“民俗习惯作为案件事实的证明责任”也纳入到论述范畴。参见藤威：《民事审判视野下的民俗习惯及其运用》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第八卷，山东人民出版社2009年版，第277-287页。
[13]马克思曾言“法官除了法律之外，就没有别的上司”。《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。

【参考文献】{1}W. Jethro Brown. Customary Law in Modem England [J]．Columbia Law Review, Vol. 5, No. 8,1905. pp. 564.
{2}张文显．从义务本位到权利本位是法的发展规律[J].社会科学战线，1990,(3).
{3}黄风．罗马法[M]．北京：中国人民大学出版社，2009:17.
{4}徐国栋．共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响[J]．中国社会科学，2003,(5).
{5}[美]道格拉斯·诺思．经济史中的结构与变迁[M].陈郁，等译．上海：上海三联书店，1991:225 -226.
{6}［德］柯武刚，史漫飞．制度经济学[M].韩朝华，等译．北京：商务印书馆，2000:11.
{7}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003:254.
{8}[美]约翰·亨利·梅里曼．大陆法系[M]．顾培东，等译，北京：法律出版社，2004:44.