法律解释：克制抑或能动

2012-06-02 16:36:40 作者：陈金钊 来源：《北方法学》2010年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】近来，实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动，从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样，实务界提出的问题，基本是在感觉的基础上理解能动意义的，没有经过认真的论证。从哲学的意义上看，司法能动是法律解释的本质，然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法，否则能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维，不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。

【关键词】司法克制；司法能动；法律解释；法治；法律方法

On Legal Interpretation：Judicial Restraint or Judicial Activism

【英文摘要】Judicial activism has been advocated in judicial practice recently，arousing the enthusiastic re-search in theory. The understanding of activism，from the usual practical perspective，is usually lack of seri-ous argumentation and merely based on feelings. Judging from the perspective of philosophy，judicial activismis the nature of legal interpretation，but the rule of law demands a rational and restrained judicial activism，otherwise it will be ruined thereby. Judicial activism is as important as legal mentality，so any arbitrary activ-ism regardless of the safety of law would violate the rule of law.

【英文关键词】judicial restraint；judicial activism； legal interpretation；rule of law；legal methodology

“当法官无法就应该如何解释制定法和宪法达成一致时，法律也许会变得难以预见。我想说的只是，用原旨主义作为解释某套给定文本的方法，既不是不可避免的，甚至也不是自然而然的，甚或对保守主义来说，这也不是应当遵守的、自然而然或不可避免的解释方法。”[1]现代解释学已经发现，法律文本中不是尽善尽美的伊甸园，里面也充满了冲突，即使尊崇原旨主义的解释方法，也不会消除各种各样的矛盾。但是，原旨主义是法律职业最正统的正当化方式，文义解释是最基本的解释方法。人们之所以相信法官是法律意义的宣示者，是因为法官和大多数人的思维一样，都想把不受欢迎之决断的责任塞给其他人。原旨主义的解释方法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者，无论作出什么样的决断从最终的意义上都无须自己承担责任。这一点与结果导向主义或能动主义的解释形成了鲜明的对照。坚持能动主义的法官对自己的判决，多少还有点诚惶诚恐，因为他们不好推脱责任，解释是自己作出的，与立法者没有太大的关系；而原旨主义法官对自己的判断则缺少忐忑不安的心情，因为他们可以借助文本的原意或者立法者的原意来搪塞自己判断的失误，这两种不安都是对的。[2]虽然原旨主义是为了限制自由裁量权、防止法官的专断，但原旨主义的解释方法是一种很笨拙的方法。法律解释是与法律的稳定性联系在一起的，法律越是稳定就越不需要解释与修改。法律必须稳定，这是法治的基本原则，但为了防止机械，司法者又必须灵活地解释法律。这样法律解释就处在克制与能动立场的辩难之中，遂成了永恒的法学问题。
    一、能动是法律解释的本质，但法治要求解释者克制
    很多人认为，随着制定法的大量出现，法律的明晰性和确定性得到了强化，对法律的解释机会就会减少，然而事实证明这种观点并不正确。“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑（实际上很多法令的起草是极为粗略的），各项条款在运用到具体案件时，案件的具体情况常常引发争议—疑问似乎是不可避免的。众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释，查士丁尼是这样认为的，《拿破仑法典》颁布初期的律师是这样认为的。不过他们都错了。”[3]原因在于：第一，制定法以语言为载体，而语言的表述都是具有概括性的，法律语言多数属于日常用语，是对事物的抽象表达，在不同的语境中会产生一些具有细微区别的不同意义。一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。第二，贯穿立法过程的目的论本身是有问题的。有时立法目的明确地指向了一种方向，但语言表述却指向了另一种解决方法；有时我们很难确定谁是立法者，从而使目的呈现复杂性。第三，立法者不可能准确地预测未来。“法律具有内在的缺陷，这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补，在成文法中，自由裁量手段称之为解释。”[4]第四，一般法律因在案件中需要具体化而需要解释。凯尔森说：“一切规范从高阶到低阶之创制与使用过程中皆需要解释。”[5]“解释之必要仅在于待适用之规范或规范体系所包含之众多可能，这表明规范并未作出任何利益具有更高价值之结论，而是将其留待未来之规范创制行为解决，譬如司法裁判即属之。”[6]我们需要牢记的是：法律的法典化不是为了促成解释的必要性，而是要以简明扼要的明确表述，限制法官等法律人的任意解释。法律是法律人思维的根据，也是限制学究们卖弄学识的利器。第五，“对于法条再怎么修改，也永远赶不上社会变革。因为立法永远无法与社会变革的多样性与精密性完全匹配，立法永远无法完全避免模糊性。这不仅是因为人们总是会有疏忽，而且更重要的是预见将来的所有情况是极其复杂并且是不可能的”。[7]
    我们发现，法律解释的各种理论恰恰证明了解释者能动性的存在。如果法律的运用者不能动思维，那便可能是机械地适用法律，而机械地适用法律就会扼杀法律的生命。法律因解释而获得生命，正是因为解释者的能动，才使得一般性的法律与具体的案件在思维过程中结合起来。人与物的不同在于：人不仅是自然而然地适应世界，还能够能动地改造世界。法律原本就是人类能动地改造世界、形成人工秩序的工具。但这种工具不是任意运用的，正是因为有了法治的基本要求，我们才想着把法律与规律等同，要求人们机械、被动地适用，也就是说因为法治的需求，我们才倡导司法克制主义。法律解释的能动性来自于人的能动的本质。但是并非人的本质和欲望都符合法治的要求，尽管我们倡导以人为本作为思考法律问题的指导，但总的来说，以人为本之“人”不是指每一个具体人的所有欲望，只有那些合理的、合法的愿望和要求才能作为“人”之本，个体的很多欲望恰好是需要法律和法治加以遏制的。对待法律这种人为理性，法律人在解释的时候需要克制奉行：守望规则、尊重理性、克己守法，才能使法律解释成为约束“创造”与任意的方法。从哲学的角度看，法律解释具有创造的属性，但是不能完全超越所解释的对象，否则就不是解释而是真正的“创造”，法治就可能成为泡影。司法克制主义的精神就是要约束能动的思维，而不是扼杀思维的创造性。能动虽然是法律解释的本质，但却不是法律解释所要倡导的，因为克制是需要努力才能做到的。也许法治建设真正所需要的是宽容的克制主义和受到限制的能动主义，而这两种说法皆可称为温和的克制主义或能动主义。因为，我们如果对司法能动主义和司法克制主义进行分类的话就会发现二者的重合之处。
    二、混沌的解释及法治论者的追求
    我国当下的法律解释面临很多困境。我们之所以在克制与能动之间站不稳立场是由多种原因促成的。其中最重要的是因为我们的决策者都没有认真地研究司法克制主义与能动主义的理论，而是在朦胧的无意识中“选择”了自己的姿态。法治没有被我们当成最重要的指标，决策中含有更多的实质主义成分。为什么会出现这种情况，可能是如下的原因：
    （一）不同文化的交错使解释者的思想出现矛盾
    从思想史的角度看，道家、佛教的智慧破除了我们对宇宙表层世界的或似是而非的知识系统的执著，从而获得精神上的自由，使人爆发出巨大的思想创造性。但是这种以体悟为方法的思维方式超越了语言、逻辑的存在，消解了主、客体的对立，实现了生活、生命与天道的浑然合一，获得了对物质世界与精神世界的整体性的洞悉。这种超越语言与逻辑，排斥概念、分析、推理的思维，只是“暂时地破除了对于任何语言、思辨、概念和推理的执著，但绝不是说那些思维工具是微不足道的。恰恰相反，没有知性分析的修养，也难以把握最高本体”。[8]法律人也是深受这种思想的影响。我们看到，在司法领域由于各种法律解释方法太多，尤其是在理论上没有找出一个关于解释方法的位序，使得一些人对解释方法十分厌恶，以至于产生了不需要逻辑与分析方法的观念。方法的细化无疑为思想的整合设置了很多的障碍。虽然整体性的混沌思维是一种境界，对打乱支离破碎的分析性文化有一定意义，但反思这种思维方式的意义，也许受益者只是以欧美为代表的西方国家。因为我国人文社会科学思维的最高境界一直处在整体混沌状态。近百年来，随着自然科学及其精神的渗透，才使我们的混沌思维有所改观。现在，法治所需要的、建立在形式逻辑基础上的分析性文化还没有被普遍认同。因而，对于法律的理解还不能靠法官的直觉与感悟，更不应该找出一系列的德治、和谐等大词来冲淡法治。在我们的日常思维中这些东西已经起着很重要的作用了，没有必要再不断地强化。要真想逐步实现法治的话，倒是有必要为法律人添加上理性的思维工具。虽然我们知道，直觉与理智是对同一思想历程不同阶段的把握，但是我国法治建设需要更多的理性解释方法。从舆论所关注的很多案件中我们看到了人们对于思维的“偏执”—即在绝对依法办事的意义上理解法律的愤懑，如对许霆等案的评论中，表现出我国固有的中庸、平衡的思维方法。我们消解法治片面性的方式与西方不同，西方人使用一种似乎比我们更高一个层面的宽容来看待具体的案件当事人，比如说他们的所谓人文关怀更多是在立法中予以表达，但我们的立法总是显得刚性，但却在审判的时候把“宽容”能动释放到具体的案件中。所以在西方人看来，我们的判断好像没有合法性意义上的是非感。实际上，我们缺乏的是法治所需要的就事论事的思维—奠基于规范分析的合法与违法的思维。我们认为，在创建中国法律解释学理论体系的过程中，首要的问题就是重视方法论的解释学，把西方的分析方法与我们固有的整体性体悟思维结合起来，而不是盲目地跟着西方搞所谓的本体论转向。
    对于法治所需要的思维，概念法学给出了自己的答案：即法律解释的功能在于对既存法律的发现，[9]这种对确定的幻想是传统法治理论孜孜以求的理想。然而，“潜藏在传统法律解释理论之下的观念是，就规定法律行为是不明确的而言，对于可适用的较高层次的规范所没有规定的决定，可以通过某种对即存法律的认知来达致。这种自相矛盾的观念与法律解释是可能的假定相悖。因为如果一个法律规范能被解释，那么在规范框架之内，在给定的可能性之中哪个是‘正确的’选择的问题几乎不是指向实在法的问题；它不是一个法律理论问题而是法律政策问题。得到超出成文法范围之外的正确判决或者是正确的行政法令的任务在本质上与在宪法的框架内创制正确的成文法是一样的任务。正像人们不能通过解释获得超出宪法之外的正确的成文法一样，人们也不能通过解释获得超出成文法之外的正确判决”。[10]在凯尔森看来，解释在法律中扮演着特殊角色。然而真正的漏洞又不存在，所谓解释只是接近正确答案。漏洞不能通过解释被填充。“解释并不适用于被解释的规范得到适用；相反，在这里解释排除了被解释的规范，并且用更好的、更公正的、更接近正确的规范来代替它。在这个托辞之下，原初的规范被补充以弥补它的缺陷，它在使用过程中被推翻，取而代之的是一个新的规范。”[11]总而言之，一个规范可能在意义上有所欠缺，但通过解释也不能明确其意义，因为解释不能从规范未有之意义中得出某种意义。凯尔森的解释观念与常人所谈的解释有很大的不同，我们看到的解释是那种对有解释对象的反思，即离开了法律就无所谓解释，法律解释都是严格适用与选择的解释。创造性的解释不是解释而是立法。造法不是司法者的任务，其不仅可能会破坏法治的统一，而且还可能会引发出坏的法律。
    然而在伽达默尔看来，哲学解释学的确立使解释学获得了一种新的含义，这种打破了主客观二分的思维方式致使解释学与实践哲学真正统一起来。古老的解释学一直被理解为一种说明和解释的理论或艺术，即一种有关技能或技术的学问。今天要重新理解实践的性质，要把解释学从那种与科学对立的语境中解放出来。实践不是理论的对立物，实践与理论是统一的，理论本身就是一种实践。理论兴趣与实践行动之间是一种相互蕴含的关系。[12]古代的实践观与今天不完全一样。近代以来，实践被狭窄地理解为与科学理论对立的在生产活动中单纯的技术应用。解释学始终都在强调意义的各种可能性，认为对规则和解释手段的思考将直接应用于人们的解释实践，甚至解释学也可以被理解为一门以修辞学的方式表现出来的技术技能学问。这表明解释学是与人们的思想相交往的活动，它是一种理论，而且是一种极具实践应用性的理论。概念绝不仅仅是外部的装饰品，而是架起科学思想大厦的工具。[13]解释活动就是人的能动思维活动。受伽达默尔思想影响的法学家考夫曼认为，诠释学并非方法，而是超验哲学。它完全论及意义理解之可能条件，仅在于叙及在何种条件下人们可以理解某种意义。所有对法律的理解都是先验条件下的理解。解释哲学之所以在西方兴盛，自有其文化背景，其中，最主要的是其思维的混沌性，这是对西方把分析与分类绝对化的一种反动。我们的很多学者在不自觉中就接受了哲学解释学的观点，因为这种观点与我们固有的文化传统有暗合之处，非常容易被我们接受。然而我们必须看到，正是这种暗合使得我们更加难以在法律思维中形成以形式逻辑为工具的思维方法，而这种思维方式在一定程度上促成了西方法治的实现。
    西方的法律哲学家已经注意到，“‘解释’一词暗含的意义似乎是对意义作出说明，但事实并非如此。‘解释’也不只是在寻找立法者的意图，好像立法只是努力在法律制定者和法律执行者之间沟通某种意图”。[14]法律的法典化，特别是对法律的细化，原本是想消减法官的权力，但由于立法与现实之间的差距，使得在司法中不得不把大量的解释任务交给法官，从而使解释成了比立法更为频繁的活动，甚至解释者比立法者能更好地理解法律。现在人们已普遍地认识到了法律解释的重要性。然而当我们开始学习西方的时候，当代的西方法理学已经把“解释”一词的含义泛化了。能动主义的解释已经把解释与创造画上了等号。本来，“法官和法学家创立了各种理论，试图说明法院应该如何完成它的任务，并且形成了详细的法律解释原则，目的是使法律解释变得更加简单，结果更具有预见性”。[15]然而具有讽刺意义的是，法律解释的原则与方法发展得越详尽，似乎就越没有多大用处。理论似乎成了对实践没有任何影响的纯粹符号。“一位著名的大法官威尔波夫斯勋爵就拒绝把法律解释看作为一门学科。原因是，并非任何生活中的行为都可以被简化为规则，解释就是这方面的一个代表。解释就像绘画一样，无法用数字来完成。因此，法官在解释法律的过程中，既要尽可能地尊重法律文本中的用语，又要尊重法律的明确目的，同时还要尊重制定法律的那些法官意图。所以某一法律解释是否正确常常是仁者见仁，智者见智。”[16]之所以会这样，乃是因为我们的哲学、政治文化比较早熟。在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。“这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特点。”[17]这固然是中国哲学的智慧，但如果我们带着这种深刻智慧的思维来理解法律，就会出现问题，法律意义的固定性和安全性就会出现危机。长期以来，我们不能认真对待规则的文化原因可能就渊源于此。因为我们的很多人不是认真探讨法律语言的言内之意，而是想方设法挖掘出言外之意。法律之所以借助文字语言来表达，就是看到了“法之作用较之人之意思，强固而有力”。[18]法治所要求的思维实际上并没有像有些政治哲学家所描绘的那样复杂，只要我们能够把明确的法律贯彻到日常的思维决策中，把法律的直接意义落实到对案件属性的判断上，法治就能实现。
    其实，解释的混乱不仅在中国法治建设的初期会出现，在其他国家也存在这种情况。美国现在正经历这样一个时期，日本的法学界也不例外。其中最为混乱的问题是解释与创造之间的界限。但是很多学者也看到了一个问题，学界的混乱并不一定会影响到现实的法律秩序。美国法学界的混乱，几乎没有影响到基层法官按照法律规则来判断。法律的创造性尽管被很多学者所提倡，但是创造性司法只是高级法院法官的“专利”。然而，这一点在我国就比较糟糕，从上到下都在倡导能动司法，不顾法律的本意强调“和谐”司法。我们有很多的干扰司法法治的“合法”途径。无论是凌驾于法律之上的政策，还是轻视法律规则的文化以及各种各样的司法智慧，实际上都可能会危及到法律意义的安全。为了避免实践中的混乱，日本学人末弘严太郎主张：(1)在法律拟定的定型社会中，法律必须适用，并以此约束法官造法。(2)在法律没有拟定的社会关系中，允许法官自由地造法，但必须是对同样的情况作出同样的判断。(3)诉讼中体现的社会目的如何加以承认是社会哲学的问题，并非是法学或法律解释学的问题。[19]我国处在社会的转型期，各种社会关系正处在成长期，社会的基本价值还没有成形。这就会使我们对很多问题的看法摇摆不定。这一点提醒我们，对各种各样的解释性命题和理论，需要注意其文化背景，只有这样才能使我们的研究具有针对性。当然，我们不是文化决定论者，注意到文化背景并不是要屈从于现有文化，而是要在充分利用现有文化背景的情况下建构法治国家与法治社会。
    （二）规范法学、自然法学与社会法学的传播反而强化了我们的整体性思维
    西方法学已经大量充斥到我国学者的头脑中，当代中国法学基本是西方法学在中国。就理论法学界来说，西方法学的三大流派几乎影响着每一位法学研究者。我们看到，法律教义学是西方法律解释学的主流，但事实上我们的法学研究总是在一定程度上超越这一限制。“法律人在解释法律的时候并不是解释该条文的字面意思，他们还是要考虑立法背景以及立法者制定该条文的目的；此外还会考虑到法律决定可能产生的结果。”[20]这实际上是说，不仅规范法学对法律解释结果产生影响，其他的法学流派如自然法学、法律社会学等都会程度不同地对其产生一些影响。规范法学倡导法律人应该坚持独断性地解释法律，探究只是辅助性的。虽然纯粹的规范法学能最大程度地接近法治，然而也非常容易出现机械司法，或者只注意法律效果，而不注意社会效果。所以在西方法学中，与规范法学并行的还有自然法学、社会法学等。在西方，几乎所有的法律解释都不能逃离这几个大的学派的影响。从近200年的法学发展来看，这几个学派作为指导解释法律的理论，其“领导”地位此消彼长、各领风骚。在资产阶级胜利的早期，规范法学地位上升，而作为批判封建专制的自然法学地位下降。但在第二次世界大战以后，自然法学又重新复兴，成了解释法律的主导性思想。而在近百年来，社会法学一直在法律界占有重要位置。这几个大的法学流派成了解释法律时挥之不去的影子。在我国，由于没有西方意义上的自然法观念，法学也没有分成流派，我国现有法学理论对司法实务的影响，其主要观点均来自于西方传来的理论。我们缺乏自主性的理论，无论是所奉行的法治还是法学原理与概念都属于舶来品。但与西方不一样的地方在于：我们有流传几千年并独立发展的传统文化，在人们无意识中还起着十分重要的作用。这种文化决定着我们对西方哪一种理论观点作出选择。固有的整体性文化中使得我们在看待西方法学的时候一般都认为无论哪一个学派都有缺陷，会在不自觉中把各个学派的所谓正确观点予以整合，以满足社会对法律意义阐释的需求。这既是我们法学流派难以产生的原因，也是我们进行法律解释的背景。了解这一背景，我们就能够理解很多在形式逻辑上看来有矛盾的口号或者原则，为何能够在中国大行其道。如以德治国与依法治国相结合、法律效果与社会效果相统一等等。所以我们必须慎重对待合理性、恰当性、正当性背后的内容，而不是仅仅把西方法学的名词拿过来。在西方人看来，我们的思维是矛盾的，是不符合逻辑的，因为我们在理解这些来自于西方的法治理念的时候处处都存在着变通，经不起形式逻辑的推敲。我们发现，法律解释会使这些来自西方的法律不断地中国化。事实上，即使我们不提倡中国化，学术与法治也会朝着这个方向发展。
    我们现在必须思考究竟是遵守法律的严格性来解释法律，还是能动地适应中国社会现实来解释法律。严格遵守法律的规定会使法律与我们的固有文化发生冲突，但不严格遵守法律则会使法治永远没有实现的那一天。在法学理论研究中，我们不能满足于在英美国家后面爬行，应该根据中国自身对法治的需求，来确定我们是奉行克制主义还是能动主义。在英美法系中特别是在美国高级法律人中，“法官造法得到了普遍的承认，不仅在普通法（通过法律推理），而且在制定法领域（通过名为法律解释的论证），法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方”。[21]这种观点代表了能动主义司法的立场。我们必须注意，这是西方在奉行了一百多年的克制主义司法以后才作出的选择。与倡导司法能动相比较，他们对待法治的基本姿态是追求法律的稳定性，是在保障法律稳定或意义的安全性前提下的能动司法。能动的背景是社会的急剧变化使原来的法律不能很好地贯彻。但是，我国大陆多数成文法律的历史都比较短，当它还没有进人稳定期的时候，我们抛弃文本的权威，这虽然在某种意义上可以适应所谓社会的变化，但却是在它没有稳定的时候，其权威性就遭受了严重的创伤。[22]我们的法律在没有获得安全保障的前提下就被能动的司法所替代。危哉，法治！我们知道，“法学对解释的影响是通过解释者来发挥作用的。如果解释者承认某一规范是法律，即使立法者从未颁布，它也就成了法律；对某一个即使是立法者颁布的法律，如果它不再适用，那也就不是法律。法律社会学、自然法学和规范法学的界限没有学者们分得那么清晰。在特定情况下人们更愿意相信，法官们不应刻板地遵守法律，而是应该遵从法律传统中产生的公正理念”。。但是这是西方当今法治的景象，西方社会与中国的现实之间有很大距离。能动主义是人的本能，即使不倡导它也会在人们的行动中有所表现。建设法治对个体来说，真正难以做到的是克己守法。“尽管传统法学殚精竭虑，却仍无可能在客观效力模式中解决意志与其表达之冲突。自实在法之立场观之，方法实无关紧要—无论忽略语义解释而坚持假设立法者原意抑或不顾（往往可疑的）立法者原意而死抠字眼皆概莫能外。”[24]这就是说，即使我们不倡导能动，多数人也不会死抠字眼地适用法律。法学（或文学）作品中所举的一些机械司法的例子只是极端的少数情形，并且选择机械司法的背后多少带有个人的价值偏好或者某个方面的利益追求。
    现在，很多人为我国到目前为止还没有形成法学流派而惋惜。但笔者认为，在现阶段似乎没有必要为理论上没有流派而难过。因为西方即使有许多的法学流派，每一个学派的逻辑也都很清晰，但从整体上看却是一片混沌状态。当我们的法制建设需要法律方法的时候，西方法学界已经开始了对方法的批判。当今西方的法律人，尤其是高级法院的法官基本上是在各种各样的批判声中自主地解释法律的。比如，在凯尔森看来，所谓解释方法毫无价值可言，所谓利益衡量之原则也只是提出了问题而没有作答，并不存在客观的解决相互利益冲突的方法。在有些人看来，有效力的法律解释实际上只是法官在确定法律的意义。“所谓法律解释乃是对实在法之认知，并且可从现有的法律中发现新法之说的概念法学的基石，而纯粹法学理论对此绝难苟同。认知不能创造规范，所谓法律乃包罗法律适用之万象（尤其是法院之行为）的封闭体系不过是假象。此假象之功能与解释大同小异，不过是将创造法律之活动当作对业已存在之规范的发现而已。无论是否公开承认，传统法律理论所做的努力维系的正是此假象。”[25]我们需要各种各样的法学流派以及各种各样的法律解释方法，但我们必须清楚认识到，各种法学流派和方法只是一个背景性的东西—即所谓理解的前见。它构成人们理解的基础，但是所有法律方法论都不可能直接指导法律人的解释，最多只能开启解释者的思维，增加解释者的前见性知识。
    （三）过度解释使我们缺乏贯彻一致的司法意识形态
    在审案过程中，法官必须对政治情势等因素进行考量，法律发现、法律解释、法律论证以及法律推理等方法的单一运用都会显得力不从心。因为在这个时候，法官有没有能力进行高水平的论证并不重要，他们的决策需要的不是方法而是权力。仅仅用方法得出的结论不一定能让政治家高兴，也很难让许多激愤的心情恢复到常态。法学家与政治家考虑问题的角度是不一样的，政治家们更加重视社会的稳定，而法学家更加关心法律和正义在何种程度上实现。在西方，由于严格法治出现了僵化的趋向，于是很多法学家都在研究如何把法律解释从国家制定法的束缚中解放出来，以实现所谓“自由”的解释。他们把法治及其正义实现的希望不是寄托在法典上，而是寄托在他们心仪的法官身上。换句话说，他们把司法领域中能否实现法治的责任交给了法官。而法官在解释法律的时候面临着两个选择：一是根据法律进行解释，但法官的自由受到了限制；二是创造性解释法律，但法律意义的安全性受到了威胁。一般的要求是不允许创造，只能进行解释，但实际上在解释过程中免不了创造。这就出现了打着解释的旗帜进行创造性的活动，我们将此称为过度解释。过度解释表现在几个方面：一是超越法律文义的射程，进行言外之意的挖掘；二是超越常识，进行似乎是合乎逻辑但却背离生活的解释；三是不顾逻辑偏执于某一专业的解释；四是违背法律关系原理片面强调权利（权力），而不讲义务（责任）的解释；五是过度解释的总特征即强调所有的法律规定都需要解释，把解释一词的意义完全“哲学化”，脱离了语词的日常含义；六是在解释的时候高调倡导高尚道德，把道德的指向等同于法律的内容，对法律进行完全道德化的解释；这种过度解释最具有蛊惑性，也最能煽起大众的情绪化反映。
    在苏力看来，过度解释还可能有法条主义的因素。“当偏爱法律论证和法律推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际，这就是另一种法条主义。”[26]司法关涉智力，但更关涉权力。当人们用美国的司法制度和程序审视中国问题的时候，就会出现“直把杭州作汴州”的情形。法条主义有时成了学者们的韬略。“若仅就偏爱论证推理而言，这种法条主义可能与智识优越与教学职业有关。智识优越并以教学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、雄辩以及与之直接相关的修辞的力量，似乎世界上的事情都是靠道理来推动的，因此判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。”[27]过度解释的另一个方面是法官的判断依赖所谓的民意。我们必须看到，民意是流动的，不具有稳定性。在法治社会中，民意的表达也是需要法律渠道的。在捍卫法治和保证基本权利实现的前提下，我们要防止有些人利用民意绑架法律。有法谚说：“言语应常做广义解释。”[28]这里的广义，实际上是指解释法律应该遵循常义，除了法律规定有违常识和事物的本质外，在解释过程中我们不能过度限制语词的含义。这是法律解释者应该遵守的原则。在法律解释中，实际上很多不是对法律规定的解释，更多的是对事实的解释。从这个角度看，常义解释就具有更重要的作用。像很多笑话和脑筋急转弯之类的智慧就不能用到法律的解释上去。苏力说：“别拿马伯里诉麦迪逊或沙利文诉纽约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔几个专业术语外，其实没有什么特别‘法律’的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词本身。至于修辞也非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥，甚至晦涩。”[29]自从毕达哥拉斯以来，人们都认为修辞的作用之一就是要使比较弱的论点变得更强一些。在一定程度上，我们认为解释在一定程度上也可以说成是修辞—即说服当事人的过程。解释不是强迫接受，而是一种讲理艺术。只不过法律解释不是纯粹的依靠讲理来说服，而是尽量地说服，实在说服不了的也不勉强，法律有自身的强力系统。但那只是对那些无法说服的人来讲的。对法律规定只有从宽解释才能够得以普遍适用、灵活运用而不至于僵化。然而，在现代法律已经增多的形势下，解释并不能过度。对法治建设来说，我们需要的是明确、恰当的修辞而不是过度解释。但是把解释当成修辞很可能出现过度解释。有法谚说：“明确之解释，尽量少加变更。”[30]按照萨维尼的观点，法律解释必须具备三个要素：逻辑、语法和历史。逻辑要素存在于对法律阐释的过程中，用于表明法律各部分、法律与事实之间的关系。在建构联系的过程中，语言的规范是必要的，这就牵涉到语法的要素。解释是对所要传达的思想的重构。历史的、当下的因素都会有进入解释的途径。这就是说，常义解释或者说平义解释的原则只是一种姿态，不可能完全做到。但不能做到并不意味着不要坚持这一原则。反对过度解释应该是缠绕解释者心绪的紧箍咒。
    三、对解释功能认识的混乱使我们难以在创造与说明间进行选择
    法律人在司法能动抑或克制问题上的摇摆姿态，与对法律解释功能的认识有关。如果认为法律解释的功能在于说明法律，那么在解释的姿态上就会是克制主义。在克制主义姿态下，法律解释者的工作有两项：一是对法律的模糊性进行说明；二是对事实的法律意义进行揭示。两者都应该是根据法律进行的解释。离开法律的解释就不是法律解释，即“完全脱离用语者，是为推测，而非解释”。[31]在一般情况下，解释主要是指根据法律对事实的意义进行阐释；对模糊性法律的解释是法律解释学研究的主要对象，但在司法活动中占据少数。80％的案件通过一般的法律都可以解决。在这种意义上的法律解释就是对事实的法律意义的说明。然而，现在很多研究者忽视一般性法律的功能，认为解释者无论有意还是无意，只要是解释都不可避免地具有创造性。这种观点从哲学思维的角度看并没有问题，但却忘记了法律对思维的约束。一般来说没有法律文本就不存在解释问题。正是由于文本的模糊性的存在，才使得解释有了必要，所以解释就是说明。“法律之解释，不外阐明、引申及限缩而已。”[32]但解释者所说明的意义，究竟是立法者想说的意思，还是文本的意思，抑或是解释者的意思，就很难说了。正是因为解释者思维的流动性，引发了许多对法律解释活动的误解。有学者认为，“目前流行的法律解释概念是毫无意义的。按照这个概念，法律解释就是对那些模糊不清的法律加以阐明。的确，如果把法律解释理解为对法律进行模仿性的阐明，那么这一概念是正确的，但它显然始终从属于解释这一概念，而且‘模糊不清的法律’这个概念本身也是不确定的。”[33]法律解释究竟是说明还是创造，理论界一直存在着争论。卡多佐等一批西方的法官认为，创造是司法的本质。但也有很多坚持克制主义的法官与法学家认为法官的天职是服从法律，所以解释就应该是说明。客观地描述法律解释过程，是一个既有对法律的服从也带有一些创造性因素的判断活动。但创造是应该被压抑的思维路线，服从法律、在解释中说明法律应该是法律人起码的姿态。然而这种模糊的司法意识形态还需要作进一步细化研究。对法律人来说，我们不能一味地强调能动或克制，而是明确在哪些问题上需要克制，在哪些问题上需要能动。比如刑法的使用倾向于比较严格的司法克制主义，而在民事关系的处理中很多人则会赞同能动司法。但这只是一般的情况，细节问题我们并没有进行深入的研究。比如，在器官移植的问题上，法律规定必须有捐献人的同意才能实施医疗手术。所谓同意，意味着器官捐献者只能是一个完全行为能力人。无行为能力人的监护人就不能代行同意的权利。因为监护人只能维护被监护人的权利，而不能处分他（她）的权利。在这个问题上，多数法律家表示不能在松动法律的基础上能动司法。然而，在另一个案件中，一个已婚妇女出了车祸成了植物人，其丈夫不履行法律规定的责任，反而提出索要因车祸而得的赔偿金。为维护已成植物人妇女的权益，其母亲以监护人的身份向法院提出离婚诉讼，法院不仅受理了案件，而且判决准予离婚。我们知道，结婚与离婚都需要当事人的意志表达，已经成为植物人的人无法表达意志。在这两个案件中，法律人在克制与能动的问题上表现出了截然不同的态度，这迫使我们必须研究能动与克制的原则、场景和范围。
    法律解释是指那种根据法律的解释，但法官及学者们却在强调所有的法律解释都是在创造。如果说这种创造指的是哲学意义上的创造还是可以理解的，因为哲学上的创造，实际上是理解意义上的创造，只要是与文本稍有不一样的理解都属于创造。但如果是科学意义上的创造却绝非易事。循着这种思路我们可以看到，对法律使用条文的选择属于创造；对条文运用的权衡也是创造；甚至把法律条文直接运用于案件也属于创造。这在哲学解释学上就是思维的创造，但如果我们说这些都属于法律上的创造，那么解释的本质就是创造。然而人们不禁要问，法律对人思维的约束作用表现在何处？法治所强调的服从法律又该在何处表现？为了确保法律在解释过程中不丢失意义，为了使法治不再以解释的名义被毁掉，我们必须把解释的对象界定清楚。不然，在法律解释开始的时候就遗忘了法律。也许法律的创造性表现为孔祥骏所说的“法官必须在多种可能的意义中进行选择”。[34]这实际上就是传统法学所讲的在法律的空隙中创造，而不是放弃程序与实体法的约束进行创造。法律解释的极致是法官造法。然而法官们都不愿意承认他们的判断是在造法，更愿意说成是对法律的适用。法官超越法律射程“解释”法律属于造法而非解释。法官造法背离了法治的基本原则，是使法律的形式失去了起码的约束作用，违背了法治的基本逻辑推理和论证的方法。尽管很多学者辩解说，法官造法和立法不同，他们把此称为法律的发现。然而很多的发现不是在法律渊源中寻找法律，而是在社会关系或利益关系中发现法律。这与立法在本质上没有区别，只是使用范围有所差异而已。我们认为，法律解释与运用确实不能机械地进行，应该有一定的创造性，但这种创造性是有范围和界限的。比如在法律缝隙中创造，在各种可能的意义中选择，在逻辑推理之外加进哲学的、社会学的方法，为论证判断的正确性引进伦理道德，这都是带有创造性的解释，但不是创造法律规范和法律命题，不应该脱离法律对解释对象的约束。在法治原则下能动司法是应该被允许的，但我们不能盲目地、宽泛地、没有原则地能动司法。
    四、解释的目的是把模糊的文本说清楚而不是醉心于创造
    法律解释的目的很多，比如政治上贯彻统治阶级的意志、道德价值方面更好地实现正义等，可以说被称为法律价值的各种词语都可以当成法律解释的目的。但从法治的技术层面看，法律解释最基本的任务是把模糊的法律说清楚。在说清楚的过程中，当然也会融入很多的实质性价值与目的。法律解释往往都是从字面解释开始的，至少是以解释的方式把文字含义说清楚为基础。法律规范基本上可以视为是一种关于事物和行为的分类。法律应用就是把这种分类运用到对具体事件的归类上。但在归类过程中，往往出现一些难以归类的情景。这就需要解释予以弥合。法律的解释者在主观上要主动接受文本的制约，探寻文本的原意是解释的要旨，尽管解释过程很难做到这一点，但是不能轻言对文本进行创造；应该在个别中解释整体，在整体中理解个别。“法律解释常常可以适用注疏学的一般规则。例如，法律解释的目的乃是为了弄清其含义，其特殊之处在于从秩序的原则上进行解释。” [35]至于法官对事实的解释，是一个极特殊的解释过程，因为法官解释主要是在对语言的理解中发现事实。“解释的最高任务是深层次的考证，易言之，将毁损残缺的文本恢复原状，通过解释本身对解释的素材进行重构。”[36]“解释法律的时候必须洞悉其所蕴涵的思想，揭示其内容。从这个意义上，法律解释首先就是对法律内容的重建。解释者应该站在立法者的立场上，模拟形成他的法律思想。”[37]法官的重要任务之一就是解释法律。“法院不光得出结论，还要解释说明结论，并且在解释说明时还需要陈述出认为其合适的理由。在此所包含的逻辑思维程序与得出某一结论时所包含的逻辑思维程序有所不同。即说明的逻辑与调查研究的逻辑不相同。”[38]调查研究在结论得出以前都具有两面性，调查结论也可能有时会出现出人意料的结果。法律解释则是在事实已经清楚的前提下释放法律的意义。有时事实与法律可能会有些出入，也需要进一步地解释与说明。法律解释与逻辑的运用有密切的关系。
    把不清楚的法律说清楚，把相互矛盾的法律解释成逻辑一致的法律，这是法律解释的任务。但这并不等于是法律解释学的任务。因为法律解释学的使命除了研究法律解释外，还包括对法律解释的反思以及对法律文本的反思。陈兴良教授认为，法学家的使命如果仅仅以法律解释为使命，法学理论就没有独立的品格。“如果法学家以解释为使命，法学家在立法者、司法者面前永远都是卑躬屈膝的，因为对这种理论的评价总是掌握在立法者、司法者手里。法学家除了解释法律，应当有独立存在的根据，不仅要解释法律，而且，还要对法律进行评判。”[39]法学家在法律评论上承担着重要的使命，而法律家主要是解释法律。实际上，无论是法律解释还是法律评论都存在着很多困难，尤其是法律解释的目的更为复杂。但从总体上说，把不清楚的法律解释清楚、把矛盾的法律解释成逻辑一致的规范是最重要的目的之一。由于法律解释越来越复杂，所以它的负担越来越重，以至于我们常常忘记它的基本目的。我们在此言说法律解释的目的与任务只是重述了它的最基本目的。这种在法律方法论上的目的虽然是简单的，但却是我们始终不能忘记的。一旦我们把法律解释上升为本体论或者法律社会学，它的目的属性就会进一步增多，就会与法律、法治的目的混合在一起。法律解释的其他目的可能因时而变，但把不清楚的法律文本说清楚是永恒的目标。
    我们虽然主张克制司法、并在一定程度上反对能动司法，但我们还是认为在法律解释的场域，即在法律遭遇案件时应该进行思维的创造。这种创造不是对法律的超越，而是对法律与案件的结合。法律解释的主要场域是法律规定和具体案件的关系。当法律遭遇案件以后，才有解释的必要，并且案件一旦和法律遭遇就必须解释。法律作为一般性的规定，如果不遇到案件，解释不会产生司法上的意义。正是因为有司法才需要对法律进行解释，所以，只有在案件与法律遭遇的领域法律才真正需要解释。[40]凯尔森认为：“解释是一种伴随着法律创造的过程的智识性活动，这个过程从等级结构中的一个较高层次移向由这个较高层次决定的较低层次。在一般情况下，对成文法的解释就是要回答，在把一般规范（成文法）适用于一个具体的事实时，人们如何获得一个相应的个别规范（一个司法判决或是一个行政法令）的问题。……所有要被实现的规范都存在解释的问题，也就是说，在创造和实现法律从等级结构的一个层次到下一个层次的过程中，存在对所有规范的解释。”[41]解释实际上就是把一般的法律规范具体化为判决理由，或者像凯尔森说的那种个别规范。解释的主要场域就是规范与事实之间的互动领域。尽管我们知道，在场域之外的很多法律外因素也会影响人们的判断，但是用法律手段解决问题的那种“就事论法”的思维决定了法律解释的主要场域。在一般情况下，法治要求人们解释法律的时候不要受太多的外界干扰。然而，即使是把解释领域界定为这样一个狭小的领域，解释者也可能面临着多种解释的可能。在案件与法律之间进行目光往返的审视，也不一定获得一致的答案和唯一正确的决定。因为案件与法律之间的关系可能有多种，解释者的价值取向也有一定的差异。人们相信只要解释结果是最适合当前案件的，是不是哲学上所讲的唯一正确，法律人并不会深究。因为在司法中探寻纯粹哲学问题没有太大的实际意义。解释会释放出多种可能的意义，但我们要寻求的是那种最接近法律的、能与当前情景和多种社会关系相融洽的结论。法律外因素对解释的影响也会以不同的方式渗透到解释的领域。法治原则要求我们不能把这范围随意扩大，解释场域的无限扩大会导致法治的毁灭。
    对此，萨维尼从辩证法的角度解释了这一问题。他认为，任何法律解释都包含着既对立又统一的两个方面。即它必须是普遍性的，又是特殊性的。解释越具有个性、越是以发现某个特殊的规则为目标，越不是以一般性解释法律，就越有利于整体性地认识法律。解释者必须掌握娴熟的技术敏锐地揭示法律的一般性和特殊性。[42]法因事而生，因而在具体的场景中我们应该对从宽解释与从严解释有自己的立场。法谚云：“有疑，则采更宽大之解释，不仅为更正当之方法，亦为更安全之方法。”[43]这是一种能动积极的解释姿态，能够适度扩大法律的范围以使法律能够适用于更多的案件。但它的缺陷是，如果超越了法律的射程进入没有界限的“从宽解释”，“解释”就会危及法律自身意义的安全性。宽到什么程度是法学家们长期以来争论不休的问题。法谚本身也存在着从严与从宽的冲突。我们发现法谚换了一个角度在强调：“合法之指示，应严格解释；违法之指示，应广义而扩张地解释。”[44]这是一种严格解释的姿态，属于司法克制主义的范畴。“限制普通法之成文法，应严格解释。限制普通法之成文法，应该属于一种特别法，特别法虽优先适用，但应严格解释，否则使用过宽，势必造成特权（予人以权利之特别法），或失之过酷（予人以制裁之特别法），非惟有欠均衡，而普通法之适用机会亦被剥夺无余矣。”[45]这种严格缩小解释领域的做法，对维护法律的安全性有积极意义，但非常容易出现机械司法。在法律思想史上人们对这两种姿态争论不休，因而使得法律解释的领域经常处于变化之中。哈贝马斯认为，司法者在解释法律的时候会面临着两个方面的向度：“一方面，现行法律确保以国家制裁为后盾的行为期待的落实，同时确保法律的确定性；另一方面，制定和运用法律的合理程序，担保对这种方式加以稳定的期待的合法性—规范值得法律上的服从，并且任何时候都可能出于对法律的尊重而得到遵守。这两种保证必须在司法决策层面上同时加以兑现。当出现不同主张之冲突的时候，把它转换成法律主张，并且在法庭听证之后以一种具有实际约束力的方式加以裁决，这是不够的。为了实现法律秩序的社会整合功能和法律合法性，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”[46]在立法者（或法治论者）看来，法律裁判应该首先保证法律意义的安全性，法官对法律与事实法律意义的判断应该在现行法律秩序范围内作出，这是形式合法性的要求。但依据形式合法性得出的判断并不一定为法律人或者当事人所接受，他们可能会拿出合理性、实质合法性等主张来抗辩。这就需要不断地解释，寻求可接受的答案。尽管我们把解释限定在事实与规范之间，但是在法律与案件遭遇时还是出现了无限的解释空间，人们可以从中发现法律的多重意义。只是法治原则要求我们寻求的是法律的意义，起码是带有法律色彩的意义。方法论的法律解释学的目的实际上就是为了使自己的判断具有浓厚的法律色彩。