法律解释：克制抑或能动

2012-06-02 16:36:40 作者：陈金钊 来源：《北方法学》2010年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【注释】[1][美]理查德·A．波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第282页。
[2]参见前引[1]，第276页。
[3]［英］布莱恩·辛普森：《法学的邀请》，范双飞译，北京大学出版社2008年版，第128页。
[4]前引[3]，第130页。
[5][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第97页。
[6]前引[5]，第101页。
[7]［美]约翰·杜威：《法律与逻辑方法》，载冯玉军选编：《美国法律思想经典》，法律出版社2008年版，第42页。
[8]郭齐勇：《中国古代智慧的探索》，中华书局2008年版，第21页。
[9]德沃金虽然不是概念法学的法学家，但他认为，法律解释既可以发现明确的法律也可以发现隐含的法律。
[10][奥]汉斯·凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第136页。
[11]前引[10]，第137页。
[12]参见张能为：《理解的实践—伽达默尔实践哲学研究》，人民出版社2002年版，第122-123页
[13][奥]尤根·艾利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第17页。
[14]前[3]，第130页。
[15]前[3]，第131页。
[16]前[3]，第131页。
[17]前引[8]，第19页。
[18]郑玉波：《法谚》（二），法律出版社2007年版，第89页。
[19]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第340页。
[20][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第14页。
[21]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第I期，第99页。
[22]当然社会处在转型期也是能动主义司法的理由，因为社会的变化超过了法律的变化速度。但我们既然选择了法治，就不能因为社会的变化发展而放弃法治。我们需要为法治的实现在一些方面作出一定的牺牲。法治是需要成本的。试图不付出成本就实现法治只是一种痴心妄想。
[23]前引[20]，第78页。
[24]前引[5]，第100页。
[25]前引[5]，第103页。
[26]前引[21]，第100页。
[27]前引[21]，第101页。
[28]前引[18]，第102页。
[29]前引[21]，第103页。
[30]前引[18]，第11页。
[32]前引[18]，第51页。
[32]前引[18]，第10页。
[33]［德］萨维尼·格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第79页
[34]参见孔祥骏：《论法律解释的基本特征》，载《判解研究》2004年第6期。
[35]前引[34]。
[36]前引[33]，第79页。
[37]前引[33]，第77-78页。
[38]前引[7]，第40页。
[39]陈兴良：《法学知识形态及其方法论》，载王亚新等：《法学进阶之路》，中国人民大学出版社2008年版，第154页。
[40]虽然有时候我们也会看到，在法规中有一些规定的含义因其模糊而必须解释，但这些很可能是立法者故意留下的模糊。对它们的解释似乎是为了完善立法，并没有针对具体案件，但是，从最终的意义上看，仍然是为了遵守或者方便实用而进行的解释。
[41]前引[10]，第133页。
[42]参见前引[33]，第85页。
[43]前引[18]，第47页。
[44]前引[18]，第69页。
[45]前引[18]，第75-76页。
[46][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第245页。