什么是“内在观点”？

2012-06-13 23:37:26 作者：陈景辉 来源：《法制与社会发展》2007年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】“内在观点”是哈特实证主义理论中的重要概念，因为它是解读哈特理论的关键线索之一。作为反思性批判态度的内在观点，不但使得规范态度得到有效说明，进而成为批判外在观点的基础；而且它还可以保障法律理论的描述性特征。当然，内在观点并非坏人观点或者参与者观点，因为前者是理论姿态，而后两者则是实践姿态。

【关键词】内在观点；规范态度；坏人观点；参与者观点

What Is the Internal Point of View？

【英文摘要】Internal point of view is one of the most important factors of H．L．A．Hart’s legal positivism，which is the key to understanding Hart’s theory．Internal point of view，as a reflective critical attitude，not only explains the normative attitude to criticize the external point of view，but also keeps the descriptive character of legal theory．Of course，because internal point of view is one kind of theoretical attitude，it is not one of two practical attitudes：bad man’s point of view or participants’point of view．

【英文关键词】internal point of view；normative attitude；bad man’s point of view；participants’point of view

作为二十世纪最为经典的著作，哈特的《法律的概念》一书始终是最近四十几年来法理学发展的基石。在这本书中，哈特为我们提供了一系列具有广泛影响力的概念，例如“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“最低限度的自然法”等等。围绕这些概念的讨论构成了法理学发展的主线，它们的意义与限度也在争论的持续进行中得到进一步的明确。然而，“内在观点”的提出虽然也被视为哈特的重要贡献，但是相关的争论还是比较少见，以至于其准确的意义到底为何仍然不是一个十分清楚的问题。更为重要的是，“内在观点”在哈特的理论中所占据的位置尚未得到清晰的说明，而我认为“内在观点”在哈特的理论框架中占据着逻辑起点的位置，因此它是决定哈特的理论或者法律实证主义能否在批判的炮火下屹立不倒的关键，如果不能准确地理解这个概念，那么哈特的主张将会面临或多或少的误解。正是基于这些考虑，我将围绕着“内在观点”展开论述，不但试图澄清这个概念的准确含义，而且希望能够稳固哈特的基本立场。
    为了方便起见，我将通过回答下列问题来完成论证目标：第一，哈特为什么要讲内在观点？第二，内在观点的准确含义到底是什么？第三，是否还存在其他形式的内在观点？第四，内在观点如何与法律理论的“描述性”关联起来的？其中，第二个问题涉及到对于“规范性”问题的解释，而规范性正是“法律理论”（legal theory）的起点；第三个问题是从内在观点的角度对“哈特/德沃金论战”的某种描述；最后一个问题则涉及到自然法与法律实证主义最新的争论焦点——法律理论到底应当是描述性的还是规范性的。显然，澄清内在观点的含义有助于我们有效地解答这些法理学的核心议题。
    一、为什么必须要有内在观点？
    任何概念的提出均有其批判的对象，并试图借此来实现自身的理论意图，哈特的“内在观点”也不例外。因此，要想准确理解这个概念，就必须回到哈特的具体论述中，进行细致的分析与总结。
    哈特是以批评原有的主张作为其论证自身理论的开端。虽然一般认为这种批判基本上以奥斯丁的命令理论为核心，但是必须注意到，他的批判同样涉及凯尔森的规范理论、斯堪的纳维亚学派以及美国法律现实主义的主张。其中，奥斯丁、凯尔森与斯堪的纳维亚学派分享了某种理论上的共识——法律必然以“强制”为基本特征，其间的区别不过是在强制来源的问题上持有不同的看法：奥斯丁认为强制来源于主权者，{1}（P13—15）凯尔森认为强制来源于规范，[1]而斯堪的纳维亚学派认为强制来源于某种心理事实。[2]正是基于以上共识，哈特之前的理论家就在“法律”与“强制”之间建立起必然的联系，使得“强制”成为理解法律概念的必经之路。我们可以换一种更为清楚的表述方式：如果将法律的结果描述成“绝大多数民众行为上的一致性”，那么在上述主张的支持者看来，这种行为上的一致性是来自于“强制”的促发并得以维持下去的。这就是哈特面对的主流观念，哈特的问题也是由此生发出来：对于法律的这种描述是恰当的吗？强制真是理解法不可或缺的要素吗？这个出发点揭示了法律的特性了吗？能否寻找一个更好的理论来实现对于上述观念的超越？[3]很明显，哈特反对这种将强制视为理解法律核心的主张，因为在他看来：作为社会控制方法，法律的主要功能并非体现于私人的或者刑事上的诉讼，这些内容虽然非常重要，但它们仍然只是补救法律体系失灵的辅助性措施而已。法律的主要功能在于：在法院之外，法律以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活。{2}（P40）因此，由于强制的主要功能在于补救法律体系的失灵，因此他无论如何不能被视为法律的基本特征。他进一步讲，虽然强制也具备引发行为一致性的能力，但是行为的一致性与社会规则的存在，这两种情形之间还是存在着诸多语言上的差异。我们在描述后者时有一些语词虽然不需要适用，但是适用也不会存在问题。但是，如果我们要想在断言前者时适用这些语词，就会造成误解。这些语词就是“必须”（must）、“应该”（should）和“应当”（ought to）。上述语词之间虽然存在某些差异，但就指明一项要求某种行动之规则的存在而言，却共享着某种一致的功能。{2}（P10）所以，由于从“强制”中无法产生“规则”的观念，而一旦缺乏规则的观念，那么我们就连最基本的法律都无法说明。{2}（P80）
    同时这也意味着：虽然哈特不满意这种围绕“强制”展开的法律定义，但是他认为这些主张还是抓住了法律最为突出的特点，这就是法律的存在“本身就意味着人们的行为不再是任意性的，而是具有某种义务性的特征”。{2}（P6）也就是说，法律必然体现受约束状态的“义务性”特征。哈特同样认为这一点是法律理论的起点，只不过原有的论者将这种受约束的“义务性”状态归因于“强制”这个要素，而哈特认为，如果不借助“内在观点”，就不能完全揭示“义务性观念”的全部含义。“义务性观念”这个语词可能过于笼统，其实它在这里指的就是所谓的“规范性观念”：如果某种行动是由某一标准引致而来的，而与行为人自身的欲望和倾向无关，那么这种行动就是所谓的“规范性”行动；换言之，行为的“规范性”实际上同行为的“义务性”具有天然的联系。{3}（P53—54）当处于这种情形时，我们既可以说行为人“有义务”做某事，又可以说行为人采取的是“规范性”的行动。总之，这种行动的行为人是非任意性的，他是在面临特定规则指导时，有针对性的行动。强制虽然也能展现“非任意性”这个特点，但是他却无法全面展现“规则存在的必要性”这个方面的内容。所以以强制为核心的理论所描述的，并非是规则指导的行为（rule—governed behavior），而仅仅是对外在行为的预测或判断而已。{4}（P203）
    由强制引发的行动与受规则指导的行动之间，由于分享了行为一致性与非任意性这两个要素，所以往往被混淆在一起。但是，在这两种现象之间还存在着关键性的差别，因而能够清楚的将这两者区别开来。这个关键性的差别就是：受到规则指导的行动不仅表现为外在行为的一致性和非任意性，而且行为人同样会将规则当作服从的基础和对于偏离行为进行批判的理由。显然，以强制为中心的理论关注的是行为本身，而围绕由规则指导行动的主张则增加了“规则为行动提供理由”的内容。这个区别显现了哈特理论的重要性：在其之前的理论家都将目光集中在行为本身，他们的区别只不过是“什么因素才能更好地解释强制的来源”这个问题，因为这个问题关系到如何更好地说明行为一致性与非任意性这两个问题；换言之，原有理论关注的是规则约束的结果，而只有附加内在观点才能说明规则为什么会产生约束。{4}（P202—203）总之，哈特看到：即使能够找到很多解释义务人行为一致性与非任意性的理由，但是如果没有认识到规则为行为提供理由这一点，而脱离规则单纯关注行动本身，那么所有的解释都注定会失败。
    其实，“单纯关注行为”与“借助规则理解行为”的分野，就是哈特得以区别“外在观点”或“内在观点”（external or internal point of view）这对范畴的前提条件。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场。{2}（P89）这意味着，持内在观点的人认为，要想恰当理解规则指导的行为，必须从理解规则的角度人手方始可能。一旦观察者从外在观点出发，他们就无法对于接受规则的群体成员如何看待他们自己的规律行为提供有效的说明，同样无法从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活。相反，这种描述将会以行为可观察的规律性、预测、可能性以及征兆等角度来实现。因此对于观察者而言，成员偏离正常的行为不过是敌对反应出现的标志而已。{2}（P89—90）然而，这种角度无法呈现在社会大多数成员的生活中，规则是以规则的方式（规范性）来发挥作用。这些人可能是官员、法律人或私人，他们在反复出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅仅是敌对反应随之而来的基础，而且成为敌对的理由。{2}（P90）因此，只有在内在观点的基础上，才能有效解释义务人对于义务的服从，他们既不是将义务等同于被强迫，也不是将义务视为对于不利后果出现的预测，更非某种神秘的心理压迫感，义务只不过是规则提供的行为标准之一。即使没有被强迫、不利后果或压迫感，遵循义务的行为仍将存在，因为行为人已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准，{4}（P204）而这些方面正是外在观点所忽略的。下象棋可能是最为恰当的例子：不懂规则的持外在观点者看到的只是棋子的移动，至于这种移动的意义与功用并不清楚，更是难以体会其中的妙处；懂规则的持内在观点者看到的不只是棋子的移动，而且深刻体会到在这棋子的移动中妙到巅毫的一攻一守以及其间厮杀的惨烈。显然，要想理解下棋这种规则指导的实践：脱离规则简直是不可想象的。
    法律显然就是这类受到规则指导的实践，因此只有内在观点才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律（义务）的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以‘即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去。{4}（P208—209）当然，对于内在观点与外在观点之间的二分存在很多争议，[4]但是这些争议并没有质疑内在观点与外在观点的划分，而只是认为这个划分仍然较为粗糙，需要进一步的具体化罢了。
    二、内在观点的意义范围是什么？
    由前论述可知，内在观点对于理解受规则指导的行动而言是必不可少的。显然，法律对行动的影响就是使得该种行动演变为受规则指导的行动，所以内在观点应当成为理解、解释和说明法律实践的基本出发点。那么，内在观点的准确内容到底是什么呢？
    虽然哈特并没有明确何种具体的观点是所谓的内在观点，但是我们依然可以在其行文中发现某种线索。由于规则之下的行为人会将规则当作服从的基础和对于偏离行为进行批判的理由，这就使得此种情形中的行为人必然持有某种规范性的姿态。只有这种规范性的姿态才能够保障行为上的一致性以及由约束性而来的非任意性。这种姿态就是某种所谓的“反思性的批判态度”（reflective critical attitude）。[5]哈特明确表示：“人们接受某种规则所必备的条件是，对于被视为共同标准的特定行为模式持有反思性的批判态度。这种态度在评价（包括自我评价）中、在服从的要求中以及在承认批评与要求的正当中得以展现。我们可以在如下的规范性术语中发现这些姿态的独特表达方式：‘应当’（ought）、‘必须’（must）、‘应该’（should）、‘对’（right）与‘错’（wrong）。”{2}（P57）仔细分析的话，完整的“反思性的批判态度”至少包括如下三项要素：其一，批判态度：当其他人有可能出现或者已经出现偏离规则的行为时，对于他人进行批判并要求他人服从，同时这种批判和要求被普遍地视为有约束力；其二，自身面对批判的反思性态度：自身面对这种批判与服从的要求时，承认这种批评和要求的正当性；其三，对于这种批评、要求以及对于批评和要求的承认，适用广泛的规范性语言，例如“应当”、“必须”、“应该”等。当然，在具体的情形中，批判反思态度会以两种方式展现出来：第一，一、三项要素结合而成的“规范性批判态度”，即运用规范性的语言批判其他人的行动，例如“你不得这样做”（批判）、“你应当这样做”（要求）等等；第二，二、三项要素结合而成的“规范性反思态度”，即在面对批判时运用规范性的表示对批判的认可，例如“我应当这样做”（对于要求的承认）、“我不应当这样做”（对于批评的承认）等等。需要注意的是，以上两个方面并不是分裂的，而是随着角色的变换，在某个行为人的身上全面地展现出来。只有同时具备以上两个态度，才可能产生“将特定行为模式视为共同标准”的效果，规则才会由此出现。
    显然，作为反思性的批判态度的内在观点，是解释规则或者法律之约束力的关键。然而，由于内在观点与约束力的必然关联，这个概念可能面对一个严重的批判。显然，内在观点之影响的发挥，必须在出现“规范性批判态度与规范性反思态度保持一致”这个情形时，才能实现。用通俗一点的语言来讲，就是当其他人认为“你应当或不应当这样做”时，你必须对此表示认可，即认为“我应当或不应当这样做”。只有具备这种条件，内在观点才会出现并产生约束力。然而，我们在实践中经常发现规范性批判态度与规范性反思态度的不对称性。例如，在交通警察依据交通规则处罚违章驾驶人时，很多驾驶人会认为“你不应当处罚我”。显然，在这种情形中很难说存在内在观点或者反思性批判态度，由之而来的结果，就是这些驾驶人的行为不再是受规则指导的行动；换言之，交通规则对于这样的人是没有约束力的。这同时意味着，如果行为人不持有“规范性反思态度”，那么他将自动解除规则的约束与指导。我们可以想象，这种情形实际上将会诱使所有的行为人在面对批判时，通过放弃“规范性反思态度”获得解除规则约束或指导的效果。如此一来，“强制”将重新成为解释法律约束力的唯一要素。[6]
    情况果真如此吗？如果真是这样，那么哈特的理论将会被整体推翻。显然，这种批评是错误的，因为它犯了“张冠李戴”的逻辑错误。我认为，作为反思性的批判态度的内在观点涉及到的对象仅及于社会规则。更为准确的说法是：内在观点主要涉及作为社会规则的次级规则，尤其是承认规则。在哈特的理论中，最为人所熟知的就是“初级规则”（primary rules）与“次级规则”（secondary rules）这个双重规则理论。{2}（P91—95）这个理论涉及到对法律效力的解释。其中，初级规则的效力来自于次级规则，而次级规则的效力来自于其作为社会规则的基本属性。因此，当面对初级规则之效力的追问时，只需求助于次级规则即可，而不需要其他的要素作为解释的理由。但是，当面对次级规则之效力的追问时，则需要借助有关社会规则性质的讨论方始可能。{2}（PCh．5）显然，内在观点并不作用于初级规则，它只在作为社会规则的次级规则中才有意义。所谓的社会规则，是指那些具有相应社会基础的规则。[7]在哈特看来，这种规则实际上由两部分组成：行为的一致性以及反思性的批判态度——内在观点。如果缺乏内在观点，那么简单的行为一致就是习惯。[8]奥斯丁正是只看到习惯这个行为的一致性，而没有注意到内在观点，才会借助“服从习惯”这个概念解释法律的连续性与持续性，{1}（P147）才会最终将规范性的观念弃之不顾。所以，对哈特而言，法律是一种社会规则的意义就在于，两者皆结合一定规律行为与某种特殊规范态度，对社会成员形成强大压力，产生制约言行举止的义务主张。[9]显然，交通警察的例子无法作为反驳内在观点的理由，因为这其中涉及到的仅仅是赋予义务的初级规则，当然不会涉及与次级规则关联在一起的内在观点的问题。{5}（P83）当然，还会有论者通过证明内在观点在次级规则中也是可有可无的方式，提出反对意见。这种意见注定是失败的，因为如果没有内在观点，就不会有社会规则，当然也就不会存在次级规则。
    在澄清了“内在观点就是反思性批判态度”与“内在观点只涉及次级规则”这两个基本问题之后，还需要说明“内在观点与社会规则之关系”的问题。这个问题之所以重要，是因为它涉及到内在观点到底是针对社会规则还是针对其他因素的规范性姿态的问题。如果答案是前一种，那么就会出现同义反复的表述——“针对（社会）规则的姿态就是规范姿态”，这就又会引发有关内在观点存在之必要性的疑问。显然，内在观点不是针对（社会）规则本身的，而是一致行为中的参与者指向这种一致行为的某种态度。{5}（P81）也就是说，当行为上的一致性与反思性批判态度的内在观点结合起来的时候，社会规则就会出现；因此内在观点是指向一致行为的结构，而非针对社会规则本身。因此，即使大多数人的行为以某种方式聚合在一起，但是由于他们之间并不共享内在观点这个规范性态度，所以也不能由此形成对于社会规则的遵守。{5}（P82）例如，每个人都要喝水，但是我们不能说每个人的这种喝水的一致行为构成一个以“每个人都应当喝水”为内容的社会规则。由于人们对此行为缺乏内在观点，因此不会依据这个规则对那些拒绝喝水的人展开批判，并且以此作为视自己的喝水行为具有正当性的基础。因此，由一致行为的参与者广泛共享的内在观点，是承认规则这种社会规则存在的基本条件。{5}（P83）这表明，只有参与者对他们自己的一致行为持有批判反思的内在观点，我们才能说这里存在着一个社会规则。所以，作为反思性批判态度的内在观点，针对的是一致行为本身，而非（社会）规则。
    如果用比较简单的语言总结这段非常抽象的表述，内在观点实际上包含以下三个内容：首先，内在观点就是行为人持有的“反思性的批判态度”；第二，内在观点的主要功能，是用以说明次级规则、尤其是承认规则的约束力，因此它与初级规则无关；第三，内在观点主要是行为人针对一致行动所持有的规范性姿态，借助这种姿态，一致行动才最终成为社会规则。总之，内在观点是行为人所持有的某种“规范性姿态”，是用以替代“强制”说明法律约束力来源的关键性概念。
    三、参与者观点与坏人观点：内在观点的其他形态？
    无独有偶，除了哈特将内在观点视为解释法律现象的关键要素之外，他最为重要的批判者——德沃金，同样将研究的中心集中在内在观点上。但是，就像德沃金一直主张的那样，他对于内在观点的坚持所得出的结论，却与哈特大相径庭。他不但由此质疑哈特关于法律的基本观点，而且对于哈特将法律理论视为描述性理论的基本立场也提出挑战。除此之外，一直被我们忽视的另一个哈特的批判对象——以霍姆斯为代表的法律现实主义，可能基于他们所持的“坏人观点”想要分享哈特的“内在观点”。显然，德沃金与法律现实主义都想借助内在观点这个概念，达到双重的论证目的：其一，共享并免于批判的目的，因为如果参与者观点与坏人观点都是某种内在观点，那么哈特的理论就无法动摇他们的立场；其二，同哈特的理论竞争的目的，如果他们能够证明自身主张的某种类型的内在观点远比哈特的强，那么就可以在同哈特理论的竞争中获胜。
    （一）德沃金的参与者观点
    让我们先看一看德沃金是如何谈内在观点的。在他看来，法律实践与其他社会现象的不同之处在于前者必将具有可争议性（argumentative）这个独特的性质。每一个法律实践中的行为人依靠某些命题的真假，才能理解法律实践允许和要求什么，而这些命题只有通过实践并且只有在实践中才有意义。在很大程度上，法律实践是由对这些命题的应用与争论所组成。除非注意到行为人是如何为这些命题提供基础并对其进行辩护的，否则法律所揭示的诸多内容就无法被发现。我们可以选择两种观点当作研究法律这个关键的可争议性面向：一个是社会学家或者历史学家的外在观点（external point of view）。他所问的是，为什么某个时期或者某种情形下、而非其他时期或者情形中，发展出某种特定类型的法律争议（legal argument）？另一个是其他主张者持有的内在观点（internal point of view）。虽然他们认为会与历史有关，但是他们的兴趣最终是在实践，而非历史。他们的目的并不是要对法律的要求做出预测，而是试图证明哪一个法律的要求是最完美的以及提供做出这种判断的理由。{6}（P13）虽然这两种观点都是不可或缺的，但是德沃金依然将内在观点视为自身研究的出发点。因为在他看来，只有通过内在观点，才能够理解法律的可争论性。{6}（P13—14）
    初看这段表述，好像很难发现德沃金与哈特之间存在严重的理论对立。主要的差别不过是哈特认为“行为的非任意性”是法律最为突出的特点，而德沃金则将这个特点限定为法律的“可争论性”。但是，如果仔细研究的话，我们就会发现一个关键性的区别：德沃金不加区分地使用“内在观点”与“参与者观点”（participants’point of view）两个术语。{6}（P14）在他看来，“内在观点”与“参与者观点”是“一而二、二而一”的问题。如果说，法律理论必须建立在内在观点的基础上，那么同样意味着法律理论应当以参与者观点为基础。基于这个判断，德沃金遂以“内在参与者的观点”作为研究的角度，通过参与到法律实践之中并体验参与者面对的可靠性与真实性的问题，来掌握法律实践的争议性质。显然，由于“司法论证的结构更为清晰，并且司法推理具有超越其他法律论述的影响力，而不是相反”，{6}（P15）因此掌握司法论证与司法推理的法官，就成为德沃金研究的主要角度。这就使得德沃金所谓的内在参与者的观点，实际上演变成法官的观点。{6}（P15）所以，他才将法理学看作是审判的一般组成部分，是所有法律判决的无声序言。{6}（P14—15）另外，德沃金之所以采用内在参与者的观点，与其将法律视为一种解释性的概念的主张之间存在着紧密联系。由于法律的实践是一种解释性实践，因此只有内在的参与者才能够加入到这个绵延不断的解释性实践之中，并且他们对于这个实践的解释本身就是在不间断地推动实践的发展，因此参与者的解释就是所谓的创造性解释。{6}（P90—91）所以最成功的法律理论必然是能够与法律实践协调一致（fit）的，[10]而法官在面对案件时所发生的争论必然涉及到道德判断的问题，因此以参与者观点为核心的理论，自然就会得出反对哈特实证主义立场的结论。
    更需注意的是，德沃金的参与者立场对于哈特对法律理论的基本定位——“描述性理论”——提出直接的挑战。因为在他看来，法律理论主要呈现为有关“法律观念”（a conception of law）的理论，而非有关“法律概念”（the concept of law）的理论。[11]法律观念与法律概念之间的关系，是理解德沃金与实证主义者之间理论分歧的关键点。概念和观念的主要关系在于，在一个概念之下可以存在多种观念。[12]例如，我们大致都会认同“孝顺”这个概念指的是让父母没有感到被儿女遗忘，但是在孝顺之下却可能存在不同的观念：有人认为“和父母生活在一起”是孝顺，有人可能认为“即使不生活在一起，但是只要给父母足够的照顾”也是孝顺，甚至还有人会认为“只要给父母足够多的金钱”就是孝顺，等等。由于多种观念的存在，因此各观念之间将会存在某种竞争关系。于是就产生了如下后果：1．由于这种竞争关系的存在，首要的任务就是确定哪个观念更佳。显然，仅仅依赖“未被儿女遗忘”这个孝顺概念的内涵，难以完成这项任务。因此，只能转向2．求助于有关“孝顺”的实践。换言之，如果某种观念能够更好的适应实践，那么它就是较佳的选择。3．然而，并非所有的实践都是参照系，只有持不同观念的人所在的共同实践（公认的某种“孝顺”的举动）才具有此项资格。所以，较佳观念的获得其实就是比照争议者所在实践的活动，于是只有表示对于这种实践的肯定才能完成这项比照任务，因为反对意见将会摧毁相应观念的较佳化评价。总之，较佳观念的获得，其实就是研究者在认同其所在实践的基础上，检验所持观念的过程。所以，相对于其所在实践而言，研究者不能采用一个中立描述者的角度进行讨论，而只能从持有实践参与者的角度进行。
    （二）霍姆斯的坏人观点
    毫无疑问，霍姆斯建立在坏人观点基础之上的预测理论也是哈特批判的对象。具体而言，霍姆斯的预测论包含两个部分：其一，外在表现上的“预测”，即法律就是对于那些透过法院体制得以运用的公共力量之趋势的预测，实际上法律就是对于法院将如何行动的预测；其二，内在方面的“坏人观点”，即这个预测应当从“坏人为了避免自身可能遭遇的不利后果”这一点人手，才能得到准确的理解。{7}（P39—44）但哈特对于霍姆斯的批评主要集中在“预测论”的部分，而很少关注坏人观点。在他看来，预测式的解释模糊了以下事实，即凡有规则存在之处，违反规则的行为不但成为预测敌对反应和法院使用制裁的基础，而且也是这种反应或制裁的理由与正当化。当法院运用制裁来解决相应纠纷的时候，并不是因为行为人预测到法院将会采取这样的行动；或者说，法院并不是因为行为人的“预测”而采取了相应的行动。相反，法院的行动和行为人的预测都是以相应规则的存在为条件，如果不存在相应的规则，法院的行动和对此的预测都将丧失基础。除此之外，将“负有义务”与“可能遭受损害（的预测）”等同起来，无法说明违背义务却未遭致报复的情况。{2}（P83—85）然而，佩里的研究表明，仅就内在观点这个问题而言，哈特并没有办法全面推翻霍姆斯的预测论，因为这个理论同样建立在内在观点的基础之上。{8}（P158—196）
    在佩里看来，坏人观点同样是内在观点。因为坏人必然参与到某个实践推理（例如法律）的过程中，为了避免遭致某种形式的强制处罚，他必须审慎地决定他应当如何行事。所以，坏人是非常关注行为理由的，也可以说他关注的主要是与自身利益相关的那些理由，并且在衡量这些理由的基础上，决定自己应该采取哪种行动。以预测形式表现出来的这些关注实际上充当的是某种工具上的理由，是为了帮助他避免某种形式的不利后果。{8}（P164）这些论述显然表明，坏人是内在于法律之中的。正因为内在之中，他才可能准确实现预测并避免不利后果的双重目的。我们很难想象一个不在其中的人，能够顺利地做到这一点。就像一个想让别人多喝酒而自己少喝酒的人，如果从来不知道酒桌的规矩，那么他往往是最早喝醉的人，更不用说一个完全不懂规矩的外乡人了。只有那些经常参与此项活动的人才能最大程度地避免自己遭遇如上的情形，除非他嗜酒如命。简单地说，在佩里看来，坏人就是利用规则避免受到损害的人；如果不懂规矩，那他就不是坏人，而是蠢人。所以霍姆斯的坏人必然以处于法律之中为条件。
    显然，坏人观点与内在观点之间存在明显的共同之处：对于规则的某种支持。但是，我们也应当看到它们毕竟存在着严重的不同：内在观点关注的“接受”这种姿态，而坏人观点关注的“避害”的功利导向。这二者之间显然存在差异，因为接受包含可能遭致损害的情形，而避害显然语词矛盾。但是，佩里不认为这个区别能够影响将坏人观点视为某种内在观点的主张。在他看来，哈特的内在观点承担如下功能：它与相应的实践（一致行为）结合起来产生为人们提供行动理由的规则。然而，坏人观点同样能够承担类似的功能：一方面，坏人身处法律实践之中，另一方面，坏人又将这种实践视为自身选择某种行动的理由。{8}（P165—166）无论这两个方面的哪部分内容，都符合内在观点的基本要求，所以佩里认为，最好将坏人观点视为内在观点的某种特殊类型。{8}（P166）
    如果总结德沃金的参与者观点与佩里对于霍姆斯坏人观点的解释，我们可以发现它们在充当对抗哈特理论的工具之外，还有一个明显的共同点：它们都是法律实践“内在者”的观点。还要说明的是，作为德沃金的继承者，佩里对于坏人观点的解释不是为了证明霍姆斯的主张是正确的，而是为了说明哈特的批判可能存在问题，更为重要的是为了强调德沃金的正确性。{8}（P191）那么，我们随之面对的问题就是：内在观点就是内在者的观点吗？由于内在法律实践的参与者不可避免的与其自身的道德判断联系起来，那么实证主义的主张成立吗？哈特的描述理论能够建立在内在观点之上吗？
    四、描述能够建立在内在观点之上吗？
    （一）法律研究者的角度
    任何的理论研究者为了更好地全面呈现其研究对象，必须选择适当的研究角度，这是毫无疑问的。问题是，德沃金外在角度与内在角度的划分是否穷尽了所有研究者可能选取的理论起点呢？如果是的话，那么由于内在角度的优先性，所有一般性的、描述性的理论企图都将落空。表面看来，上述划分会产生非此即彼的结果，研究者可能只有选择其一作为研究的起点。然而，情况并不尽然，因为还存在外在的研究者以内在接受的角度研究法律实践的可能。虽然德沃金认为内在于某一法律体系之内的参与者面对各种法律争论的情况无法为外在的描述者所掌握，但是哈特对此并不赞同。因为，虽然外在的描述者无法分享内在参与者对于法律的接受（参与者将法律作为指导自身行为和批判他人行为的标准接受下来），但是这并不意味着外在的描述者无法对此进行描述。{2}（P242）即使内在参与者展现了将法律视为指导其行为和批判之标准所必须的道德理由以及运用强制力的正当化基础，然而这同样可以成为道德中立的描述性法律理论试图记载的内容，而且对这个部分的描述并不等于描述者分享了这些内在的观点。{2}（P243）因为，描述就是描述，即使描述的内容是价值评价，这也不足以改变描述的性质。{2}（P244）所以，以描述为基础的一般性的法律理论仍然足以成立。当然，这种描述需要研究者能够恰当理解内在参与者对于法律实践的参与以及对于法律的接受。{2}（P242）我们可以再一次以南非种族隔离时代的法律体系为例：并非只有内在于这个奉行种族隔离原则的法律体系下的研究者才能阐明此法律体系的实践。或许对于这个行为准则体系的法律属性会发生各式各样的分歧，但是，毕竟生活在其下的人们，其行为已经受到了这个体系所提供之标准的约束，因此即使存在某种分歧，这并不影响由此而来的强制力的行使。这个例子充分表明，对于南非法律体系的描述性研究依然可能。即使是德沃金自己所提供的“布朗案”，也同样证明描述性研究的可能性，因为美国之外的学者同样可以在将其自身置于有关这个案件的法律实践中，描述美国在奉行平等保护原则的基础上，对于种族歧视案件的艰难选择。这些描述并不需要研究者必然成为这个案件的参与者，甚至也不需要参与到美国的法律实践之中，研究者依然可以展现持不同立场与理由的法官们所发生的法律争论，无论是理论争论还是经验争论。
    这些理由虽然没有否定德沃金所持的参与者研究角度的效力，但是起码证明德沃金的法律理论并非唯一适当的议题，一般性、描述性的法理学也具有同样重要的地位。{2}（P243）甚至可以说这两个不同角度下的法律理论，其实承担了完全不同的使命：前者是对于研究者所在的法律体系进行的以政治道德为基础的价值评价的研究，后者则是在描述的基础上、试图展现所有法律体系的特征以及其下的人们之行为所受到的约束与限制。尤为重要的是，前者难以取代后者；否则，将会只有各自对于自己所在的法律体系的知识，而对于所有社会普遍具有的特殊行为规则体系而言，就缺乏了解的有效途径，[13]更遑论不同法律体系的交往与比较。
    （二）参与者的观点与内在观点
    当然，或许有论者认为，如果研究坚持外在的描述观点，那么就会同哈特主要的理论贡献——内在观点产生某些矛盾之处：难道参与者的观点不是内在观点吗？如果二者同一，那么坚持描述性法律理论的哈特将与坚持内在观点的哈特之间存在冲突，所以哈特的反驳将会因违反逻辑而无效。显然，内在观点与参与者的观点并不一致，因为它们针对的对象并不等同：内在观点解释的是法律之下的人们对于法律采取的接受与批判反思的态度，而参与者的观点却是研究者为认识法律而采取的研究起点。哈特批判以前实证主义理论的核心之一，在于它们没有从内在观点的角度理解义务观念，因此将义务与（外在）强制等同视之。而一旦采取内在观点，就可以更好地解释法律义务的内在约束力。{2}（P89—90）哈特通过内在观点试图展示的，只是内在观点能够比外在观点更好地表明，法律体系下的个人对于法律所持有的态度。因此，只有将法律理论建立在内在观点之上，才能恰当地解释法律约束力的由来。而参与者的观点蕴涵的内容是：只有内在于某一法律体系的研究者，才能更好地展现这个体系下所发生的法律争论，以及由此而来的借助不同的政治道德对法律所做的正当化说明。这个差别其实从另一个方面证明了哈特的观点，因为外在的研究者依然可以采取内在观点来看待某一法律体系对人之行为的影响，所以参与者的研究角度并不是唯一的。另外，这也意味着内在观点与（内在于某一法律体系的）参与者的观点之间可以分离：研究者并不必然需要参与到与研究对象有关的实践中来并保持对于研究对象的认同，即使这样也能完成阐明研究对象属性的任务。{9}（P27）例如，研究爱情的学者并不必然需要实践参与，并不是只有在研究者认真地谈了一场恋爱之后，才能对恋爱进行精妙的理论分析；对于社会黑暗方面的研究必须采用内在参与者的态度就显得更为可笑，难道不参加黑社会就无法研究黑社会犯罪了吗？情况显然并不如此。只要研究者能够以内在观点认识研究对象，依然可以对上述对象进行有效的理论说明。
    （三）法律理论与价值评价
    根据以上的论述，我们是否能够得出下列结论：研究法律本质的理论应当排除所有的价值评价？或者说，描述性的理论形态无法兼容价值评价？这就涉及到法律理论与价值评价之间的关系。更为具体的问题是，作为描述理论的实证主义理论能否包容价值评价？实证主义者并没有将价值评价与其理论诉求完全脱钩，在他们看来，实证主义理论必然与价值评价发生一系列的关联关系。其中，拉兹对此做了非常肯定的回答。他认为有关法律本质的理论本身并不排斥价值评价，因为这个理论的正当性（好与坏）都与对社会制度（法律也在其中）不同因素的相对重要性做出的判断直接相关；[14]换言之，只有通过评价社会制度的不同方面（例如政治、道德等），我们才能对法律所能发挥的功能有正确的判断。这显然属于价值判断的领域，虽然并不必然属于道德判断。其后，拉兹再一次强调了这个观点。[15]Leslie Green也做过类似的论述，他同样认为法律理论必然是价值相关（value—relevant）的，因为任何的法律理论都必将以法律理论和政治理论所服务的复杂的利益和目的为基础。因此，诸如“法律能够区别于习惯吗？”、“宗教法是法吗？”等问题，如果不借助政治和道德关注的利益与目的都将无法回答。[16]总之，实证主义法律理论本身并不反对价值评价。
    然而，虽然实证主义可能与价值判断相一致，但是这并不表示实证主义将接受德沃金式的、将政治道德为主的价值判断放在法律理论研究核心位置，进而使得法律理论完全成为价值判断理论或者政治道德理论的组成部分。我们应当如瓦卢乔所言，严格区分以下两种情况：其一，存在以下两种与价值判断有关的理论形态：价值相关的、描述一解释性的理论（value—relevant，descriptive—explanatory theory）与价值决定的、解释性的观念（value—determined，interpretative conception）。必须注意，这两者并不等同，虽然由于某种法律实践因为其与道德的相关性而得以被强调，但是这并不等于说，相关法律实践在道德上就是正当的。{9}（P22）所以，前者只需表明研究的对象与道德相关就已经足够，这与其是否具有道德正当性，实际上分属两个不同的问题。换言之，人们可以发现其道德相关性但是并不需要对其表示道德上的认同。{9}（P23）其二，同样需要区分研究对象的价值与研究者自身的价值判断，在前种情形下，我们需要通过发现研究对象所涉及的价值判断，为这些研究对象提供更好的理论解说。而在后一种情况下，研究者自己的价值判断已经与研究对象所涉及的价值连在一起，因此其研究的任务已经变成对研究对象进行道德上的正当化说明。{2}（P26—27）
    如果将法律理论设定为价值相关的、描述一解释性的理论，那么法律就是一种与价值相关的实践，但是1．虽然如此，但是相关研究并不需要通过寻求法律的道德正当性而展开，这是对于德沃金式自然法理论的反驳。2．即使如此，研究者依然可以站在中立的立场上，描述法律这种价值相关的实践。进而，研究者的价值判断就可以被排除在研究的领域之外，而只关注法律所涉及的价值判断。3．实证主义者在承认法律与价值判断存在某种联系的时候，是通过自由裁量（如拉兹）或者由承认规则许可的方式（如科尔曼）的方式，解释价值判断在法律之中的作用的。这种研究方式，并未悖离实证主义必然坚持的“法律与道德不存在必然关系”的分离命题。
    五、结论
    在文章结尾处，我们可以将内在观点总结为如下内容：第一，内在观点的功能是在排除“强制”之后，寻找新的法律理论研究的起点。第二，内在观点是围绕着一致行为产生的反思性批判态度，因此内在观点主要针对的是作为社会规则的次级规则，而不是针对涉及具体权利义务关系的初级规则。第三，内在观点不是内在参与者的实践观点，而是研究者以内在法律实践者的角度，对于法律的解释。尤其最后这个方面，是内在观点最容易被混淆的地方，我们有必要利用Scott J．Shapiro的主张进一步进行说明：我们可以将对待法律的观点分为实践观点与理论观点两大类。其中，实践观点又可以分为两个小的类别：接受的观念（例如德沃金的参与者）与不接受的观念（例如霍姆斯的坏人），理论观点也可以分为两个小的类别：行为主义的极端外在观点（例如法律社会学）与解释性的观点（例如哈特）。[17]其中，哈特的内在观点，其实就是对于“接受观点”的描述，这可能会涉及到价值判断的问题，但是并不必然会涉及到这些内容。只有建立在对接受观点描述基础上的法律理论，才能全面的展现法律的功能与意义。
    （责任编辑：沈映涵）

【注释】作者简介：陈景辉（1973—），男，黑龙江呼兰人，中国政法大学法理学研究所讲师、黑龙江省人文社科重点研究基地——法学理论与法制发展研究中心兼职研究员，法学博士。
      *中国政法大学 法理学研究所，北京 100088
      Institute of Jurisprudence，China University of Political Science and Law，Beijing，100088
      [1]参见Hans Kelsen，Pure Theory of law（Trans．Max Knight），Berkeley and Los Angeles：University of California Press，1967，pp．114—117．
      [2]参见Alf Ross，On Law and Justice，University of California Press，1959，pp．29—74．
      [3]这是哈特提出的三个问题之一，另外两个分别是：法律与道德之间的关系以及法律与规则的关系。H．L．A．Hart，The Concept of Law（revisit edition），Clarendon Press，1994，p． 5．
      [4]参见Joseph Raz，Legal Validity，in The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Clarendon Press，1979，p p．153—157
      [5]这个词通常译为“批判反思态度”。（英）H．L．A．哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第55页。
      [6]在上述例子中，交通警察的“强制”将成为解释交通规则约束力的唯一理由。
      [7]有关社会规则的讨论，参见陈景辉：《作为社会事实的法——哈特的社会规则理论与实证观念》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第九卷），北京大学出版社2006年版，第12页以下。
      [8]如果缺乏行为上的一致，那么内在观点将转变为单纯的道德判断。
      [9]参见庄世同：《Ronald Dworkin与柔性法实证主义》，《月旦法学》2002年第9期，第56页。
      [10]参见Andrei Marmor，Interpretation and Legal Theory，Clarendon Press，1992，pp．82—84．
      [11]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Hart Publishing，2000，pp．70—72．另，就我的阅读范围而言，有关“conception”一词的翻译，还有两个可供选择的译法：其一，译为“概念观”，见德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第75—76页；其二，译为“思想体系”，见石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2004年版，第5页。但是，我并未采用上述的译法，因为它们都未能充分展现concept与conception之间的对立与关联，因此我依据对concept的通常译法，将conception译为“观念”。
      [12]参见石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2004年版，第5—6页。
      [13]Raz的法律体系理论就可以视为对所有法律体系共性的理解。Joseph Raz，The Concept of a Legal System： An Introduction to the Theory of Legal System（2nd ed．），Clarendon Press，1980．
      [14]参见Joseph Raz，The Problem about the Nature of Law，in Ethics in the Public Domain：Essays in the Morality of Law and Politics（Revisited Edition），Clarendon Press，1994，p．209．
      [15]Joseph Raz，Two Views of the Nature of the Theory of Law： A Partial Comparison，in Jules Coleman （ed．），Hart' s post script：Essays on the Postscript to the Concept of law，Oxford University Press，2001，p．21．
      [16]参见Leslie Green，The Political Content of Legal Theory，Philosophy of Social Science 17 （1987），p．15．
      [17]参见Scott J．Shapiro，What is the Internal Point of View？，Fordham Law Review75 （2006），p．1161．

【参考文献】{1}John Austin．The Province of Jurisprudence Determined（M）．Dartmouth：Ashege，1998．
          {2}H．L．A．Hart．The Concept of Law（revisit edition）（M）．Oxford：Clarendon Press，1994．
          {3}徐向东．道德哲学与实践理性（M）．北京：商务印书馆，2006．
          {4}Scott J．Shapiro．Bad Man and the Internal Point of View（A）．Steven J．Burton．The Path of the Law and Its In fluence：The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Jr．（C）．Cambridge：Cambridge University Press，2000．
          {5}Jules Coleman．The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to legal theory（M）．Oxford：Oxford University Press，2001．
          {6}Ronald Dworkin．Law’s Empire（M）．Oxford and Portland：Hart Publishing，2000．
          {7}Oliver Wendell Holmes．The Path of Law（A）．Joel Feinberg，Hyman Gross．Philosophy of Law（4th）（C）．Belmont：Wadsworth Publishing Company，1980．
          {8}Stephen R Perry．Holmes versus Hart：The Bad Man in Legal Theory（A）．Steven J．Burton．The Path of the Law and Its Influence：The Legacy of Oliver Wendell Holmes，Jr．（C）．Cambridge：Cambridge University Press，2000．
          {9}W．J．Waluchow．Inclusive Legal Positivism（M）．Oxford：Clarendon Press，1994．