原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义

2012-06-13 23:39:54 作者：陈景辉 来源：《比较法研究》2006年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】解读任何一位重要的法理学家，都不止需要一种解经式的典籍阅读的耐心，更重要的是，还需要对其置身的法学主流思想变迁及其背景的宏观洞见能力，所以任何重要法理学家都有被误读的可能，但也有被反复咀嚼的必要。本文志向宏大，通过选择解读法理学家拉兹的理论，意欲在当今法理学主流变迁的思想纷呈中截取一段具有象征意义的思路，加以透彻的评价，从而传递出有关当代法理学核心论域为何的一种信息。作者有意识地运用了背景分析方法，并力图在一种骨架探索的策略下点描拉兹的核心思想，因而不无启发意义。作者认为，拉兹是在“德沃金对哈特”的那场当今法学领域至关重要的学术论战的激发下，以一种回应型姿态，维护和发展正统法理学的理论。针对德沃金提出的原则理论以及由此展开的对于哈特为代表的新分析法学赋予以承认规则支撑的法律规则体系以确定性和与政治道德的区隔性的努力的颠覆式批评，拉兹认为，自己可以通过发展一种“排除性实证主义”的强硬立场（与科尔曼等人的包容性实证主义的妥协立场不同）对德沃金进行有效的反批评。这一立场的关键是，应在根本上否认德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张，因为通过“社会来源命题”可以发现，相当一部分原则并不具有效力因此存身在法律之外，由此可以关上德沃金试图打开的法律与政治道德沟通的大门，从而维护法律实证主义的纯粹性。
Principles and the Sources of Law：Joseph Raz’s Exclusive Positivism

一、前言
    毫无疑问，牛津大学以色列裔教授约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）是当世最为重要的法学家之一。这个地位的确立，不但是因为他针对德沃金（Ronald Dworkin）批判法律实证主义的理由，进行了相当成功的理论回应，创立了“排他性实证主义”（exclusive positivism）这个法律实证主义的新分支；而且，他还通过关注人们的行动理由（reason）的问题，依据“权威”（authority）概念，创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。在前一部分，拉兹通过对于德沃金原则理论的批判证明“来源命题”（Sources Thesis）是实证主义的核心命题；后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。两个部分之间具有紧密的理论关联，本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。
    二、理论背景：德沃金的原则理论
    “哈特／德沃金的论战”（Han／Dworkin Debates）是现代英语世界法律理论发展的主要背景，[1]拉兹的理论也不例外。因此要想理解拉兹的理论，必须首先理解这场论战的核心内容及其意义。需要注意的是，这场论战是由两个相互关联的主题组成：承认规则能否辨识原则与承认规则的性质。然而，就本文主旨而言，前一个部分的内容更为重要，因为它关系到实证主义的立场能否成立的问题。因此，我将首先总结德沃金依据原则理论对于哈特进行的批判；然后，总结拉兹对于原则的分析；最后，再引出拉兹的核心观念一来源命题。
    （一）规则模式：德沃金对于实证主义理论的总结
    任何的批判必须首先树立所欲批判的对象，批判对象的清晰程度对于批判的效果而言至关重要，德沃金的批判同样遵循这个规律。德沃金认为虽然不同的实证主义者有各自不同的理论模型，但是他们之间共享某种基本的理论要素；因为不同形式的实证主义主要的区别，只是在于他们在某一规则是否算是法律规则之系谱（pedigree）检验标准的描述上有所差。德沃金将以下三个方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素，其一，某一社会是法就是一系列的特殊规则，它们被社会以直接或间接的方式应用于如下的目的：即通过公共权力以决定哪些行为将受到惩罚或强制。这些特殊的规则可以依据特定的标准加以确定或得到鉴别，此种检验并非建立在其内容基础之上，而是依据其系谱或者其制定和形成方式这些形式化标准。这些系谱检验标准可以将有效的法律规则与那些假的规则，或者虽然得到社会遵守、但无法以公共权力强制执行的其他形式的社会规则（道德规则）区分开来。其二，这套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某人的案件（由于没有恰当的规则或者虽有但是太过模糊或者其他原因），那么这个案件就无法以“适用法律”的方式加以决定。它必须由某些官员比如法官以应用“自由裁量”（discretion）的方式解决。这意味着官员此时已经超脱于法律之外，转而依据某些其他类别的标准创设新的法律规则或对旧的进行补充。其三，说某人有一项“法律义务”，就是说他的案件受到某一有效法律规则的约束，这一规则要求他做或者不得做某些事。如果缺乏这种有效的法律规则就没有法律义务，随之而来的就是，当法官应用自由裁量决定某一问题时，他并非在实施一项已有的法律权利。[2]
    通过上述总结，德沃金为我们描述了其所欲批判之理论的基本结构。此一实证主义的理论由三个部分组成：系谱规则保障下的规则体系、自由裁量与法律义务。这个理论框架可以从追问义务来源的角度进行重新描述：当我们问为什么服从法官的判决时，相应的回答就是法官应用特定规则解决相关纠纷是他的义务；我们进一步追问法官为什么有遵守规则的义务时，回答就变成了，这是由于存在着一个有某一鉴别标准衡量其效力的规则体系；问题最后变为如果不存在这样的规则或者规则没有明确地告诉法官应当采取的措施时，应当如何解决纠纷，答案只有一个：法官应当脱离现有规则的约束转而进行自由裁量。[3]其中，这个理论的关键点是肯定保障规则体系有效型之系谱规则的存在，德沃金认为系谱规则本身是形式的而非实质的，这就意味着整个体系的效力来自于存在系谱规则这个事实，而与系谱规则的内容无关。这一点与德沃金的批判策略直接相关，因为只要证明形式化的系谱规则不能鉴别所有的法律标准或者系谱规则本身存在问题，那么就可以据此否认法律实证主义的说服力。另外，我们发现，只要将系谱规则确定为承认规则，[4]德沃金所描述的实证主义框架就与哈特的理论相差无几。因此，这个理论框架实际上就是哈特的实证主义理论的翻版。[5]
    （二）原则与承认规则
    德沃金的批判是从破解实证主义“法律是一个有承认规则保障的规则体系”这个基本信条人手，通过描述原则（principles）、政策（policies）和其他标准（standards）在解决疑难案件时所承担的功能以便确立原则的法律属性，进而得出以下结论：由承认规则保证的规则体系无法解释规则法律效力的来源。所以，实证主义的理论框架应当抛弃。
    1．法律规则与原则的差别
    德沃金在两个著名的疑难案件（Riggs v．Palmer与Henningsen v．Bloomfield Motors．Inc．）中发现了与法律规则全然不同的法律原则。其中，尤其是由前一案件引出的“任何人不得因非法行为牟利”的原则，更是成为德沃金反复引用的表明法律原则存在的证据。
    德沃金认为原则与法律规则存在着逻辑上的区别，[6]这就是说它们间的区分并非是程度上的或者是偶然的。这种绝对的区别来源于两者具有各自不同的属性：其一，法律规则是以“全有或全无”（all or nothing）的方式被应用于特定案件的，而原则的应用方式并不相同。规则的这种“全有或全无”的应用方式其实是与规则的以下特征紧密相连的，即理论上规则必须将全部例外列举出来，以便进行补充说明；补充得越多，特定规则的表述就越准确。[7]因此，规则与其相反的事例之间无法共存。相反，原则却是可以同与其相反的事例共存的，因为原则的规定是如此的宽泛，以至于即使将例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整。[8]其二，原则具备分量（weight）或重要性的向度，而法律规则并不具有这个特点。当原则间相互交叉时，法官必须考虑每一原则的相对分量。当然，并不存在一个确定的判断标准；而且，对于某一原则或政策相对于其他原则或政策更为重要的判断经常是有争议的。[9]虽然法律规则也存在着重要程度上的差异，但是这个差异只是功能上（functional）的或者仅仅表现在由规则引发的效果上。这个特点衍生了规则与原则的第三个特点：当规则之间发生冲突时，必然是一个有效，另一个无效；然而，当原则之间矛盾时，并不会产生某一原则无效的结果，只是由于其份量或重要程度次于另外的原则，因此对于案件并不产生关键作用。[10]因此，在对相反的例子以支持时，规则或者改变或者被废止；而原则与其反例的共存，并不需要付出上述代价。
    德沃金之所以作上述的区分，其目的不仅仅在于证明原则与法律规则分别属于不I司的行为标准，更为重要的在于否认了任何将原则归属于法律规则的努力。因此，法律规则与原则得以区分的结果就在法律的规则体系上打开了一个缺口，因为显然原则并不属于规则体系包含的行为标准。这就迫使实证主义者必须解释由原则之确立所引发的问题。
    2．原则与强或弱的自由裁量
    虽然确立了原则相对于规则的独立地位，但这并不表示原则必然属于法律的组成部分，或者说，原则是否具有法律属性仍然是一个需要讨论的问题。[11]针对原则的属性，可能存在两种态度：其一，原则是法律的组成部分，因此应当以对待法律规则的方式对待它；这就表明原则具有约束力，法官或者律师在解决纠纷时必须考虑它的作用。其二，虽然原则可能在疑难案件的解决上具有某种影响力，但是它并非属于法律的组成部分，因此无法像法律规则一样约束法官的行为；我们可以说，在疑难案件中，如果法官愿意，他可以超越对其有约束力的规则（或者说超越法律之外）自由地选择法律外的原则。[12]这两种态度实际上直接关系到法官的行为，因为前种态度的支持，法官就必须在相关案件中考虑到原则指明的方向，于是法律的规则体系必须进行变化，以便能够包容原则。相反，后一种态度否认了原则的法律属性，因此可以将原有的“法律是规则体系”的主张维持下。
    由于原则很难与规则体系并存，实证主义据此认为法官在面对原则时并不具备义务，因此法官对于原则的应用只是其自由裁量的结果。[13]换言之，实证主义可以采用“自由裁量”的概念，将原则排除在法律范围之外，进而化解原则理论的批判。为此，德沃金必须否定自由裁量这个概念的意义。首先，他认为存在三种含义的自由裁量：其一，因为某些原因，官员们不能机械地应用其必须采用的标准，而是被要求运用判断；其二，某些官员具有作出某种决定的最终权力，其他任何官员对此无权监督或者撤销；其三，官员完全不受由权威机关设定的标准的约束。其中，前两种为弱的自由裁量，因为此时官员们的行为还需依赖某种标准；而最后一种是强的自由裁量，因为官员们的行为已经不再受到任何标准的制约。[14]其次，由于实证主义以自由裁量理论否认了法官受到现有的标准的制约，所以他们坚持的必然是强自由裁量。德沃金认为强自由裁量显然存在下列问题：其一，即使实证主义认为原则不具有约束力，但是无法解释法官为何有义务在疑难案件中使用法律原则；其二，即使认为原则无法得出特定法律后果，但是规则决定的后果也并非完全清楚的；其三，即使实证主义认为由于原则之权威性或分量是有争议的，因而不能算是法律；但是我们可以通过求诸于立法和司法的历史，将原则与实践结合起来。[15]因此强的自由裁量理论显然难以立足。最后，如果实证主义认为法官应用法律原则属于弱的自由裁量，这就产生两个连锁反应：其一，法官之所以适用原则，必然是由于原则对于法官的约束力，即法官有义务适用原则；其二，进而法律原则由于对法官具有约束力，因此必然具有法律属性。
    通过将原则的运用纳入弱的自由裁量的范畴，德沃金取得了两个论证效果：一方面，通过肯定原则的法律属性，打击了实证主义的“法律是规则体系”的基本信条；另一方面，同时对于实证主义的自由裁量理论提出了挑战，否定了通过自由裁量的概念化解原则问题的努力。这样的战果可谓辉煌。然而，如果实证主义者能够证明系谱规则（或承认规则）同样能够鉴别法律原则的话，德沃金的批判意义就将被限制在相当有限的范围；因为只要系谱规则能够为原则提供效力来源，或者说，承认规则可以辨识原则，即使实证主义者放弃规则体系的理论，仍然可以保障其理论内部的自洽性。因此为了获得更大的杀伤力，德沃金必然需要处理原则与承认规则之间的关系。
    3．承认规则无法辨识原则
    哈特之所以确立承认规则在法律概念中的核心地位，目的在于确认何种行为准则才能具有法律效力，并由此获得权威性的保障。因此，即使抛弃了“法律是规则体系”和“法官在无规则约束时具有自由裁量”这两个基本信条，只要证明承认规则对于原则同样具有辨识功能，其理论体系的有效性依然可以维持。所以，德沃金为保障其批判效果的成立，必然要证明承认规则无法完成上述使命。
    德沃金对于承认规则之辨识功能的批判是通过以下两个步骤完成的：其一，他认为承认规则对于法律的辨识基本上包含以下两种含义，或者是由权威机关颁布的，或者是由法官在个别案件中的实践创造的结果。德沃金进一步指出，虽然这种类型的承认规则对于法律规则的辨识是显而易见，但是它却很难完成对于法律原则的辨识。因为法律原则的起源并非立法机关或法院的特殊决定，而是一段时期内在法律职业群体或公众中形成的适当的观念（sense of appropriateness）。[16]它虽然可能在个案中或立法中得以体现，但是这显然并非其来源。其二，法律原则当然需要制度上支持（institutional support）——即在以前的案例中被援引，制度上支持越多，原则的分量越重。[17]这是因为“适当观念”的判断可能会因为时空脉络的变化而有不同，所以需要法律制度的佐证，才能使一般原则转化为具有法律约束力的法律原则。[18]这后一方面可能存在问题，因为存在将“制度支持”等同于承认规则的可能性；一旦如此，德沃金的批判将前功尽弃，显然必须否认二者存在等同的可能性。德沃金认为无法设计出任何有关决定使某一原则成为法律原则必需要求多少或何种制度化支持的公式，而且原则的存在标准极为复杂，无法归结为单一的或复杂的“规则”；另外，这也同哈特承认规则相对固定的观念并不相容。总之，由于原则的有无与其分量并不能等同视之，因此不能根据原则的分量推导出原则的有无，进而无法断定何时原则存在、何时不存在。因此，承认规则无法等同于“制度支持”，也不能有效地辨识原则，所以德沃金认为实证主义的理论框架自然应当抛弃。[19]
    4．法律原则、权利命题与政治道德
    除了承认规则无法鉴别原则之外，德沃金的批判对于实证主义的打击，还在于肯定了原则与政治道德之间存在着沟通关系。德沃金是两种意义上使用“原则”这一术语的：其一，它指向法律规则以外的所有（行为）准则，其中包括政策。其二，它是在与政策的比较中得以应用的，政策是围绕着特定的经济、社会或者政治问题展开的，它是目的指向的；与之相反，法律原则却是由于其符合公平、正义或者其他道德面向的要求，进而获得遵守。[20]上述基本立场在德沃金讨论法官如何解决疑难案件时得以强化，他在进一步严格区分原则与政策的基础上，认为疑难案件的解决过程只能建立在原则基础上。[21]以此为基础，德沃金提出了权利命题（rights thesis），即，在缺乏明确规则用以解决的案件中，某一方当事人同样具有某些足以保障其获胜的权利；即使在疑难案件中，发现当事人双方的权利而非溯及既往地创造新权利仍然是法官的义务。[22]因此，法官对于疑难案件的解决既不是建立在实证主义支持的自由裁量的基础上的，同时也与现实主义的预测论并无关联，而是法官基于法律实践体现的制度化权利（institutional rights）所作出的判断。[23]同时，权利命题由两个部分组成：其描述性方面解释了审判机制的现有结构，其规范性方面则为这一结构提供了政治上的正当化说明（political justification）。[24]在权利命题解释效力范围内的法官，其行为已经不是在自身的道德信念与群体（community）道德信念之间所作出的艰难选择，而是体现了某种对于法律问题具有决定作用的群体道德的观念。这种道德观念是由群体的社会与机制预先规定的政治道德（political morality）。[25]
    显然，德沃金认为法律原则就是道德要求的具体化，因此它的成立其实已经在实证主义者认为存在隔绝可能性的法律与道德之间架起了一座桥梁，这一点对于实证主义而言，是极为严重的理论挑战。
    三、拉兹论法律原则
    由于德沃金是在区分法律规则与法律原则的基础上，通过证明法律原则的法律效力以及否认承认规则对其具有辨识功能这两个方面，对于实证主义理论展开批判，因此，对于德沃金理论的有效回应其实存在两个并行的途径：其一，是在肯定德沃金的法律规则与法律原则区分的基础上，证明承认规则同样能够鉴别法律原则或者赋予其法律效力的方法。其二，从详细考察法律原则的属性人手，通过否认法律原则与法律规则的区分或者证明存在与德沃金理论不同的区分，进而达到化解其理论对于实证主义的打击力度。这样两个回应方式的差异导致了实证主义内部的细化：其中，前一个回应策略在科尔曼（Jules Coleman）等人的努力下，发展出包容性实证主义（inclusive positivism）；后一种回应策略则在拉兹的努力下，发展出排他性实证主义。[26]
    （一）法律规则之间的冲突与规则的“分量”
    拉兹对于法律原则与法律原则之间区别的第一个批判是建立在法律个体化结构（individuation of laws）的理论基础上。[27]这一理论认为，并非所有的法律陈述都描述了某一完整的法律（complete law），因此有些法律陈述其实还包括许多并未明确表示出来的内容。[28]他认为从这个理论出发，得出如下结论：某些貌似法律原则的标准并非必然是法律原则，因为它们可能仅仅是某些法律规则的缩略形式而已，[29]所以法律规则与法律原则的区别并不像表面看起来那样简单。然而，在我看来，这个反驳的效果非常之弱，以至于反而从另一侧面间接承认了原则与法律规则之间确实存在某种区别，因此并不能有效反击德沃金的主张。
    拉兹当然对这个理由所能达到的效果持保留态度，因此他在提醒德沃金注意法律规则的缩略结构之后，将批判的重点转向了法律之间的冲突上。由于德沃金通过肯定法律原则之间存在着冲突，进而得出法律原则的分量是其最为主要之特点的结论，从而将法律规则（不存在同一类型之间的冲突）与法律原则区别开来；当然，这一点是建立在法律规则与法律原则的第一个区别之上，即法律规则是以全有或全无的方式应用的，因此理论上法律规则必然包括所有例外情况。与之相对，拉兹则试图证明法律规则之间同样存在着冲突的可能，进而法律规则同样具有分量的面向。[30]他所持的理由主要在于，法律规则很难将所有的例外包括在内；因为一旦如此，不但所有的法律规则的内容极为复杂并且不同规则在内容之间将频繁重复，而且会导致所有的规则都是相互独立的。然而，其实在法律体系内部，正是由于许多法律要素之间相互之间的修正与限定，才使得它们结合在一起形成了相对确定的法律体系。因此法律规则并不必然需要将所有的例外都列举出来，这既是不可能的，又是不必要的，而且这也能够更好地解释法律体系内部的体系性连接（systematic interrelations）。[31]以此为基础，拉兹证明了法律规则之间同样具有冲突的可能性，但是问题在于即使德沃金承认这一点，拉兹仍然需要证明“分量”并非法律原则独有的特点，或者说，通过分量并不能将法律原则与法律规则区别开来。
    在拉兹看来，“分量”不过用来形容在两相冲突的法律之中，哪一个具有优先适用地位的用语。[32]因此，无法仅依据这一标准就将法律规则与法律原则截然区分开来。其一，即使德沃金修正其理论，将冲突中的法律规则或原则之分量的确定方式作出截然的划分，即冲突中的法律规则的分量依赖其自身的相对重要性而确定，原则则将其自身的相对重要性与不同行为所产生的后果结合起来进行确定；这仍然无法证明在法律规则与原则之间存在着逻辑上的区别（logical difference）。所以规则与原则的区别仅仅是程度上的。[33]其二，假定当原则与法律规则发生相冲突时，可能的解决办法有二：或者无视法律所欲解决的目的，单独依赖其相对重要性来确定何者具有优先地位（分量），这种做法采用了规则的方式对待原则；或者将上述两者结合起来确定何者更具分量，这则是以原则的方式对待法律规则。然而，无论哪种做法都会产生以下结论：可以运用同样的方法对待法律规则与原则，因此这两者之间并不存在概念上的区别，其间的差别并不像看起来那样大。[34]
    根据上述结论，拉兹认为法律规则与原则之间的差别并非是逻辑上的，这种差别仅仅表现为程度上的。其中，主要的差别有二：其一，规则规定了相对特定的行为，而原则则指向高度不特定的行为；从两者指向的对象看，可以明显发现其间并不存在清楚的界限。其二，由于高度不特定行为的实施是通过许多特定行为之实现完成的，因此我们可以依据一般性的权衡（general considerations）为应用于特定领域的权衡提供正当性说明，所以原则可以证明（justify）规则的正当性，而非相反。[35]这后一方面不但被拉兹认为是原则与规则之间最为主要的区别，而且由此又引出了原则在法律中所承担的角色问题。由于原则可以为规则提供正当性说明，因此原则在法律中的任务主要围绕规则展开，但是并不限于规则，以下的功能同样会影响其他原则。原则的角色有五：（1）原则作为法律解释的基础；（2）原则是变更法律的基础；（3）原则是法律中特殊例外规定（exceptions）的基础；（4）原则是制定新法的基础；（5）原则是特例案件中行动的基础。其中，前四项虽然同样指向其他原则，但是这些功能的实现更主要依赖于规则的中介作用；然而，最后一项功能却与此不同，此项功能只有在仅为原则约束的领域内才会产生。[36]
    通过上述分析，拉兹的主要目的是证明法律规则与原则之间的差别并不像德沃金所强调的那样大，甚至它们之间即使存在某种差别，也不过仅仅是程度上的不同或者只是在其所承担的功能上有所体现。需要注意的是，有关法律规则与原则之间是否存在逻辑上、概念上差别的论战，实际上关系到以规则模式为中心定义法律之方法的有效性问题。因此，德沃金对于实证主义的批判基础就在于证明原则与规则之间存在逻辑区分，而拉兹也是试图通过否认这一点达到为实证主义辩护的目的。但是，拉兹的论证毕竟承认了法律规则与原则之间存在某种差异，因此他必须有效解决实证主义理论体系容纳法律原则的问题，这一点同样成为检验其理论整体解释力的试金石。
    （二）法律原则与强自由裁量
    自由裁量的问题之所以成为法律理论的中心问题，与德沃金借助强自由裁量理论批判实证主义理论的做法不可分割。因此，拉兹虽然证明原则与法律规则之间并不存在逻辑上的差异，但是要想证明实证主义理论的有效性还必须证明法律原则与强自由裁量能够共存。自由裁量的另一个重要之处在于，它与法官义务的性质有关；如果不存在自由裁量或者仅存在弱自由裁量，那么所有法官所依赖的理由（reasons）都是法律的组成部分；如果存在强自由裁量，那么法官所依赖的理由可能具有法律的约束力，也可能不具备法律效力。[37]德沃金支持前一方面，所以他坚持权利命题，认为法官对于当事人纠纷的断定完全建立在已有权利的基础上，[38]这一点也成为他坚持法律问题存在“惟一正确答案”（the only right answer）的理由。[39]与之相反，拉兹坚持后一方面，试图通过确立法律规则与法律原则之间的程度上之差别，进而证明法律原则与强自由裁量能够共存，因此只有部分法律原则具有法律效力。这个论证的结果，就使得必然存在鉴别哪些法律原则属于法律组成部分的标准，进而可以有效化解因德沃金坚持法律原则与政治道德的沟通所引起的破坏法律与非法律标准之间界限的问题。于是，鉴别标准的存在将重新确立法律的界限，并将法律的权威性与政治道德的联系斩断。
    拉兹首先强调了实际上存在着对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准之间的区别。尤其是在国际私法领域内，法官对于其他国家或国际组织之行为标准的援引，并非因为它们属于法官所在国之法律的组成部分；仅仅由于本国法律对于这些相关标准的支持，才使得它们成为决定案件的依据。因此，这些标准虽然在个案上对于法官的行为具有约束力，但是并不足以使之成为本国法律的一部分；所以，具有约束力与具有法律效力是两回事，不能等同视之。[40]除了以例证的形式表明上述两个概念之间的差别，拉兹将更主要的精力放在对于自由裁量概念的审视之上。他认为自由裁量存在三种主要的来源：其一，语言模糊的本性带来的法律的模糊性；其二，由法律本身具有的“分量”的特点引起的法官的衡量；其三，许多法律体系内部存在着由原则指导的、允许法庭自由裁量的规定，这些规定不但适用于有法律效力的标准，而且对于不具有此类性质的标准同样适用。[41]其中，模糊性与自由裁量之法律规定两个来源支持下的自由裁量，明显与德沃金所持的弱自由裁量一致，因此这两项对于德沃金的理论并不构成有效的反驳。然而，法律（规则或原则）具有分量的特点却必然要求强自由裁量，因为如果当两个原则之间发生矛盾时，至于哪个原则更为重要的判断并不能依赖于原则本身来决定。此时法官们所作出的哪个原则更具“分量”的判断，已经不再受到系争原则本身的限制；至于规则，就更缺乏决定哪个原则更有分量的能力了。所以，法律的“分量”性质使得此时法官必然能够摆脱所有约束径行作出何者更为重要的判断。[42]
    （三）法律的界限与原则的来源（sources）
    法律原则与强自由裁量之间的并存关系，使得并非所有的原则都具有法律效力。这就会引出下一个问题，即，必然存在确定哪个原则具有法律效力的标准。对于这个问题我们还可以换一种说法：必须寻找到授予某一原则法律效力的标准。这个鉴别法律原则之法律效力的标准，同时也是法律原则之法律效力的来源。上述结论其实就是强调存在法律标准与非法律标准之间的界限。当然，德沃金可以运用其支持的法律原则与（政治）道德之间存在沟通关系的观点，使得法律原则的效力建立在道德的基础上，这种论证策略仍然足以反对法律界限的存在。但是，拉兹并不赞同这种方法，他认为除了无法同约束力与法律效力之间的差别共存这个缺点之外，还因为这个论证建立在两个有害的神话（myth）之上：其一，现代社会共享数量可观的特定道德价值的神话，这会引起少数人的观点因此受到压制的恶果；其二，存在着为实践结论提供有效正当性基础的最为普遍之价值的神话，实际上许多有关特定目标或非一般性争论是真正的道德争议，它们无法求助于一般性价值模式加以解决；因为不同的人有不同的解释，此时并不存在道德上的共识。[43]
    否认法律原则与（政治）道德的沟通关系，自然就将肯定法律界限的存在；而法律界限的存在又将要求辨识法律与非法律之标准的存在，这个标准是某一规范之所以成为法律体系的组成部分的充分条件与必要条件。[44]拉兹对于承认规则并不满意，由于他认为作为司法习惯的承认规则无法有效解释同样是司法习惯的法律原则。[45]因为法律规则之所以成为法律的组成部分，是基于立法或者（某一个案的）先例；然而，法律原则要想成为法律的一部分，却必须要在一系列的案例中得到援引，必须成为司法习惯。[46]所以，必须对承认规则加以修正。[47]拉兹认为，法律体系不但由一个习惯规则（承认规则）和由此规则认可的所有法律规定组成，而且包括所有的习惯规则和法律原则以及由它们认可的所有法律规定组成。这样的修正仍然与哈特的理论共享以下主张：法律是一种制度化的规范体系，它与其他规范体系的主要区别在于，前者的执行是特定的司法机关的义务。[48]
    通过以上的讨论，我们发现拉兹非常有力地回应了德沃金原则是法律组成部分的主张，证明了原则是否成为法律的组成部分，必须借助某些鉴别标准的存在。然而，拉兹虽然表示对于哈特承认规则的不满，但是其所提到的替代方案同样面临着巨大困难，因为法律原则本来应该成为被鉴别的对象，然而在拉兹的方案中却同时又成为鉴别的标准。将鉴别标准与被鉴别的对象两者集于一身的做法，可能恰恰是拉兹对这个问题尚未考虑成熟的表现。因此，拉兹要想全面回答德沃金的批判，必须重新考虑法律体系鉴别标准的问题，这个任务的完成就依赖于其后来发展出的“社会来源命题”。
    四、社会来源命题
    仅针对所有法律原则都是法律的组成部分这一点，虽然能够发现德沃金理论存在的问题，但是对于重申实证主义理论的说服力而言，这只是一个消极的做法。如何将实证主义理论重新放在一个更为坚实的基础上，才是为实证主义做整体上辩护的关键。因此拉兹在批判德沃金的原则理论之后，进一步发展出其著名的“来源命题”，重新强调了法律的事实属性，从另一个侧面维护了实证主义的基本立场。
    （一）社会命题的首要性
    在拉兹看来，与实证主义相关的主要理论争议存在于三个主要领域：法律的鉴别问题（the identification of law）、法律之道德价值问题以及法律关键术语的意义问题。它们又分别引出实证主义的三个命题：（1）社会命题，即法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题；（2）道德命题，即法律的道德价值或者道德美德（merit）仅仅是与法律的内容或其应用之社会存在着偶然性的关系；（3）语义学（semantic）命题，即诸如权利与义务之类用语的含义在道德领域与社会领域并不相同。[49]其中，社会命题是处于核心地位的，因为它关系到“实证主义”这个名称的有效性本身，[50]即法律是人类活动创造出来的产物。虽然有的实证主义者认为由社会命题能够分别推导出道德命题与语义学命题，但是拉兹对此并不赞同；因为社会命题与上述两个命题之间是独立的，它对于道德问题与语义学问题并无涉及。[51]所以，社会命题仅关注检验法律体系之存在与确定的一般特性的理论。
    理解社会命题的内涵，必须以对其内容的进一步限定为条件：其一，社会命题强调法律体系的鉴别标准能够以价值中立的术语来描述，而且无需求助于道德论证。其二，虽然能够以价值中立的术语描述这个鉴别标准，但是这并不表示不存在由其引起的价值或者道义性（deontic）结论，[52]它只是坚持将法律的描述从其评价中分离出去的观点。其三，虽然我们借助语言来研究法律，但是，我们并非语言的奴隶，而是借助这个工具进一步理解社会及其制度形态。[53]最后，社会命题并非要排除研究者的偏见，当然也不是以研究者个人的价值判断作为某一理论的基础，而是强调必须找到研究某一价值的有效性与意义的恰当方法。[54]或者说，即使研究某一价值，也不能够径直从这个价值本身出发，而是必须通过某种技术化处理，为这个价值附加能够为公共讨论所必须的条件；否则，任何价值的讨论都将陷入到“婆说婆有理，公说公有理”的窘境。上述的限定条件都是消极方面，是对社会命题进行了进一步的澄清。其目的不过是，一方面强调描述与判断之间的区别，进而支持分离命题；另一方面，则是强调道德价值仍然会对法律理论有所影响，但是这种影响必须以能够以与法律理论相和谐的方式释放出来。
    （二）强与弱的社会命题
    虽然社会命题关注法律体系鉴别标准的事实性，但是我们可以从充分条件与必要条件的区别出发，将其分为强的社会命题与弱的社会命题。前者是指某一社会条件是鉴别法律之内容及其存在的必要条件（necessary），因此只有（only if）当某一规则符合这一社会条件时，它才是法律规则；后者转而强调这个社会条件作为充分条件的功能，即如果（if）某一规则符合这一社会条件，那么它就是法律规则。[55]这二者之间存在重要的区别，前者强调社会条件（及其鉴别）的存在是某一规则成为法律规则的惟一条件，而后者只是表明这个社会条件的存在只是规则成为法律规则的条件之一；或者说，后者同时意味着规则成为法律规则的条件并非局限于社会条件，除此之外还有其他可能。
    至于两种社会命题的具体内容，则要依据作为社会制度的法律所具有的特点，它要求法律体系存在与确定之检验标准必须具有三个要素：实效性（efficacy）、制度性本质（institutional character）与来源（sources）。[56]其中，实效性主要是为了区分的主要对象是有效的法律与无效的法律，因此它并不关注法律体系本身的社会制度的属性。至于法律的制度性本质，则是强调某一规范体系之所以成为法律体系的原因在于其对于自身管辖范围内的待决争议设立审判制度，同时其具有相对于其他规范体系的优先权威地位，[57]并且其有权对其他的社会制度予以正当性基础或者确认这些制度非法。[58]需要注意的是，这种制度性本质与某些自然法理论存在明显差异：其一，这个性质使得法律的范围是有限的，它并不包含所有的（例如道德或者其他类型）正当化标准，也并非所有的社会制度或习惯（conventions）。其二，更为重要的是，否认道德的正当化功能是法律体系成立的条件，因为这与法律的制度性本质并无联系。[59]所谓弱社会命题就是将实效性与法律的制度化本质结合起来作为法律的社会基础。[60]拉兹对于弱社会命题并不满意，因为弱的社会命题会将某些有关法律的论证建立在道德论证的基础上。[61]尤其是当待决案件无法找到有效的法律加以解决时，法律论证不再受到制度化本质的约束，转而求助于道德论证；这就使得弱社会命题与以下两个论述可以共存：（1）有时某些法律的鉴别依赖于道德论证；（2）所有法律体系中有些法律的鉴别依赖于道德论证。[62]然而，拉兹认为这与实证主义极力主张的分离命题并不和谐，因此借助弱社会命题并不能有效地定义实证主义。为此，拉兹在弱社会命题之上加入来源这个要素，组成强社会命题，并把它视为实证主义的基本命题。
    （三）社会来源命题
    拉兹之所以要在弱的社会命题中加入来源这一要素，其目的在于否认由弱社会命题引起的法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果。由于道德论证的排除主要借助于来源这个要素，因此拉兹将强社会命题直接称为“来源命题”。这同时意味着，当某一法律的内容及其存在并不借助道德论证时，这个法律就具有一个来源。[63]同时，需要注意，来源并非仅包括某些“形式来源”（例如立法行为或者法官作出的判例），同时还包括所谓的解释性资料（interpretative materials）；但是，无论如何，法律的来源必然表现为事实的性质。[64]对于来源命题，拉兹又提出两个论据加以支持：一是对于法律概念的认识，即自由裁量问题。当法官应用确定的法律规定解决纠纷时，此时法官的行为具有来源；而遇有疑难案件时，法官的行为部分建立在道德权衡（自由裁量）的基础上，当然不具备来源的特征。[65]因此，即使法院或法官进行了法律领域外的权衡，但是这显然不是具有法律效力的论证。[66]二是基于对法律功能的认识，因为法律的功能主要是使得某个社会的个别成员、具有影响力的机构以及权力组织的个别观点转换成对所有社会成员都具有约束力的观点，即使其他的成员对此观点并不同意；因此，只有通过指导行为或管理社会生活某些方面的公共确认方式才能达到这个目的。这也意味着，法律是公共的评价，人们只有以此为基础才能评价自己或他人的行为，才能达到社会的合作行为。[67]基于法律具有此种功能，因此足以避免人们通过引入对正当化标准的论战（个别性道德论证）而引起的不服从。所以来源命题对于法律的概念而言是至关重要的，因为它独自就可以保障法律的内容可以依赖于某一客观的或价值中立的方法来决定。由于法律的效力依其来源而获得，并且由于来源是行为或一系列的行为，因此有关法律效力的争论是基于事实问题的争论，与道德争论无关。[68]故此，拉兹认为所有实证主义的共同基础在于法律具有社会来源，即法律的内容及其存在可以参照社会事实得以决定，而无需依赖于道德上的权衡。[69]
    五、总结与延伸：排他性实证主义与包容性实证主义
    通过回顾德沃金对于实证主义理论的批判以及拉兹的回应，我们可以对拉兹的贡献做一个大致上的总结。之所以德沃金的原则理论会对于实证主义造成如此严重的挑战，．原因在于，实证主义所坚持的由承认规则保障效力的规则体系可能无法有效容纳原则的存在，进而引发了对于承认规则本身的置疑，进而由于原则与政治道德的关联，使得法律与道德体系存在必然的关联。而“法律与道德之间存在必然关系”的主张正是自然法理论的一贯立场，这一点正是德沃金被视为当代自然法理论领军人物的主要原因。
    由于原则在法律中地位的确立会产生如此严重的破坏结果，实证主义必须给予充分的回应；否则，其理论就会失去说服力。其中，一个最为便捷的方式就是否认“原则是法律组成部分”的主张。拉兹的理论就是沿着这个思路前进的结果。首先，拉兹通过引用“在国际私法中约束本国法官的外国法并非本国法之组成部分”的例子，区分了“约束法官的标准”与“法律”；换言之，即使原则在疑难案件中约束了法官的行为，但是原则并非必然属于法律的组成部分。于是，拉兹顺利得出下列结论：法律原则并不必然是法律的组成部分。其次，虽然如此，但是拉兹无法否认有些原则是法律的组成部分或者具有法律的属性，于是就出现了两种不同的原则：属于法律组成部分的法律原则与不属于法律组成部分的其他原则。那么为什么有些原则会具有法律效力呢？最后，拉兹通过“来源命题”证明，只有被形式化的承认规则赋予效力的原则才是法律原则，因此原则的法律效力并非来自于它与政治道德的沟通，进而拉兹就关上了被德沃金用原则理论打开的法律与道德之间关联的大门，实证主义的基本立场重新得到维持。需要进一步指出的是，拉兹在来源命题中重新确立的，是形式化的承认规则，即承认规则并不包含任何的价值判断，完全体现为立法、判例与习惯法这样的实质标准。
    然而，拉兹对于德沃金的回应绝非实证主义的惟一出路，以朱勒斯·科尔曼（Jules Coleman）为首的另外一批实证主义者采取了与拉兹截然不同的论证策略，进而证明承认规则可能包括一定的实质道德标准，因此承认规则能够鉴别作为法律组成部分的原则。这种思路与拉兹理论的差别有二：其一，它认为即使像德沃金所宣称的那样，所有的原则都是法律原则；但是，这些原则之所以是法律原则并非因为它们与政治道德之间的必然关系，而是由于承认规则赋予它们以法律效力。因此，这种思路可能与德沃金的理论主张保持一致，即允许所有的原则都是法律原则，这一点正是拉兹试图反对的。其二，他们主张承认规则能够赋予原则以法律效力。这个主张是德沃金与拉兹都试图反对的，因为德沃金与拉兹都认为承认规则是形式化的，因而无法具有鉴别原则的功能。但是，这些人认为，承认规则不应当仅仅是形式化的，而应当是包含实质内容的，因为承认规则可以将（包括道德在内的）任何内容设定为其他原则与规则生效的条件。这就是科尔曼始终主张的承认规则的“鉴别功能”与“生效功能”。[70]
    通过以上分析，当代英语世界的法律理论存在三个基本思路：其一，德沃金的思路，即所有的原则是法律原则，承认规则无法鉴别法律原则，只有通过政治道德才能赋予这些原则以法律效力，这是当代自然法理论的基本主张。其二，拉兹的思路，即有些原则是法律原则，这些原则之所以具有法律效力是由于形式化的承认规则的认可。其三，科尔曼的思路，即可能所有的原则都是法律原则，因为具有实质内容的承认规则赋予其法律效力。其中，拉兹所坚持的形式化的承认规则，将道德因素完全从法律中驱逐出去，于是被称为“排他性实证主义”；科尔曼则认可承认规则之中可能包含实质道德判断的主张，故而被称为“包容性实证主义”。这三种基本的理论倾向，正是当代英语世界法律理论争论的主角。因此，对于拉兹理论的整体讨论，将有助于我们认识并了解当代法律理论的发展。
    （责任编辑：刘馨）

【注释】*中国政法大学法理学研究所讲师，法学博士。
      [1]马克·泰比特：《法哲学导论》（Mark Tebbit，Philosophy of Law：An introduction，London：Routledge，2000，pp．52—53．）
      [2]罗纳德·德沃金：“规则模式（一）”（Ronald Dworkin，“Models．of Rules I”，in his Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University Press，1978，p．17．）
      [3]西蒙·哈尼保、詹姆斯·瓦特：《整体性、社群与解释：罗纳德·德沃金法律理论的批判分析》（Simon Honeyball ＆ James Walter，Integrity，Community and Interpretation：A Critical Analysis of Ronald Dworkin’s Theory of Law，Aldershot：Dartmouth Publishing Company Limited，1998，pp．1—3．）
      [4]当然，不同的法律实证主义者所支持的系谱规则存在重要差异。例如，奥斯丁的“以服从习惯保障的主权者的命令”，或者凯尔森的“基本规范”。
      [5]H·L·A 哈特：《法律的概念》（H．L．A Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，revisit edition，1994）
      [6]同注2引书，第24页。
      [7]同注2引书，第24—25页
      [8]同注2引书，第25—26页。
      [9]同注2引书，第26页。
      [10]同注2引书，第27页。
      [11]对于原则是否具有法律属性的问题，比较充分的讨论，请参见，庄世同：“论法律原则的地位：为消极的法律原则理论而辩”，《辅仁法学》第十九期（2000）。
      [12]同注2引书，第29页。
      [13]同注4引书，第124—154页。
      [14]同注2引书，第31—32页。
      [15]同注2引书，第35—36页。
      [16]庄世同将其译为“妥当感”。庄世同：“Ronald Dworkin与柔性法实证主义”，《月旦法学》第64期（2000），第59页。
      [17]同注2引书，第40页。
      [18]同注15引书，第59页。
      [19]同注2引书，第44页。
      [20]同注2引书，第22页。
      [21]罗纳德·德沃金：“疑难案件”（Ronald Dworkin，“Hard Cases”，in his Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University Press，1978，P．84．）
      [22]同注21引文，第81页。
      [23]同注21引文，第101页。
      [24]同注21引文，第123页。
      [25]同注21引文，第126页。
      [26]详细论证参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学博士学位论文2004，第71—76页。
      [27]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念：法律体系理论导论》（Joseph Raz，The Concept of a Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Oxford：Clarendon Press，1980 pp．70—92．）
      [28]同注27引文，第74页。
      [29]约瑟夫·拉兹：“法律原则与法律的界限”（Joseph Raz，“Legal Principle and the Limited of Law”，（1972）81％如Law Journal，pp．828—829）
      [30]同注29引文，第830页。
      [31]同注29引文，第832页。
      [32]同注29引文。
      [33]同注29引文，第833页。
      [34]同注29引文，第833—834页。
      [35]同注29引文，第838—839页。
      [36]同注29引文，第839—842页。
      [37]同注29引文，第844页。
      [38]同注20引书，第81页。
      [39]罗纳德·德沃金：“不存在正确答案吗？”（Ronald Dworkin，“No Right Answer？”，in Law，Morality，And Society：Essays in Honour Of H．L．A．Hart，P．M．S．Hacker ＆ Joseph  Raz ed．，Oxford：Clarendon Press，1977，pp．58—84．）
      [40]同注28引书，第844页。
      [41]同注28引书，第845—846页。
      [42]同注28引书，第847—848页。
      [43]同注28引书，第850页。
      [44]同注28引书，第851页。
      [45]同注28引书，第852页。
      [46]同注28引书，第848页。
      [47]同注26引书，第197—200页。
      [48]同注28引书，第853页。
      [49]约瑟夫·拉兹：“法律实证主义与法律的来源”（Joseph Raz，“Legal Positivism and the Sources of Law”，in his The Authority of Law：Essays Law and Morality，Oxford：Clarendon Press，1979，pp．37—38．）
      [50]同上注，第38页。
      [51]约瑟夫·拉兹：《实践推理与规范》（Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton：Princeton University Press，1990，pp．162—177．）
      [52]同注48引书，第40页。
      [53]同注48引书，第41页。
      [54]同注48引书，第42页。
      [55]同注48引书，第40页。
      [56]同注48引书，第42页。
      [57]拉兹由此发展出“排他性理据”（exclusionary reasons）的理论，具体论述见约瑟夫·拉兹：“正当性权威”（Joseph Raz，“Legitimate Authority”，in his The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford：Clarendon Press1979，pp．3—27．）
      [58]同注48引书，第43页。
      [59]同注48引书，第44—45页。
      [60]同注48引书，第45页。
      [61]同注48引书，第46—47页。
      [62]同注48引书，第47页。
      [63]同注48引书，第47页。
      [64]同注48引书，第48页。
      [65]海默认为实证主义理论并不必然包括自由裁量，因此通过批判自由裁量并不能获得推翻实证主义理论体系的结论。肯尼斯·海默：“司法自由裁量与法律的概念”（Kenneth Einar Himma，“Judicial Discretion and the Concept of Law”，（1999）19 Oxford．Journal of Legal Studies，pp．71—82．）
      [66]约瑟夫·拉兹：“后记：来源、规范性与个体化结构”（Joseph Raz，“Postscript：Sources，Normativity，and Individuation”，in his The Concept of Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Oxford：Clarendon Press，1980，pp．214—215．）
      [67]同注48引书，第50—52页。
      [68]约瑟夫·拉兹：“法律的合法性”（Joseph Raz，“Legal Validity”，in his The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford：Clarendon Press，1979，p．152．）
      [69]约瑟夫·拉兹：“法律理由、来源与漏洞”（Josep Raz，“Legal Reasons，Sources，and Gaps”，in his The，Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford：Clarendon Press，1979，p．53．）
      [70]朱勒斯·科尔曼：“积极与消极的实证主义”（Jules Coleman，“Negative and Positive Positivism”，in his Markets，Morals and the Law，Cambridge：Cambridge University Press，1988，p．5．）