事实的法律意义

2012-06-13 23:43:48 作者：陈景辉 来源：《中国法学》2003年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

法官应用特定法律规范解决某一个案时，其任务不仅仅是给出一个决定（判决），更为重要的是通过各种方式对这一决定做正当性说明（Justification）。在证明其决定的正当性的同时，法官就拥有了要求当事人双方必须接受此决定的理由；反之，当事人自可无视这一决定的法律效力。[1]法官当然可以利用多种方式寻求判决的正当性，其中重要的一环是有效说明对于作为判决基础的法律事实的认定是恰当或准确的。正是在这个意义上，确定法律事实关系到判决正当性的获得。因此，必须研究法律事实的概念以及保证其正当化的理论基础。“客观真实论”（“绝对真实论”）是这种理论努力的最初形态，但是它目前正面临着“法律真实论”的严峻挑战，两种理论之间的论战缠斗不休。[2]在严格分析这两种理论之前，我无意贸然加入某一阵营。选择这样的理论姿态是基于如下的考虑：如果“客观真实论”与“法律真实论”之间的论战规定了法律事实理论的全部问题域，那么，我们只有选择其一作为自身理论的基本立场；如果相反，必须要揭示替代性理论的可能出路。因此，本文的基本问题相应的设定为：上述两种理论真如表面上那样截然对立、泾渭分明吗？换言之，它们之间的论战是否完全穷尽了“法律事实”这一论题的可能研讨范围？如果答案是否定的，那么新的理论起点又在何处？
    一、名异实同：“客观真实论”与“法律真实论”之争
    （一）“客观真实论”的基本结构与理论推衍
    无论是否同意其基本立场与观点，我们都无法绕过作为确保法官决定正当性最初理论形态的“客观真实论”。此理论是严格解释“以事实为依据，以法律为准绳”这一基本司法原则的结果，它认为司法活动的前提就是要查明某一特定案件的真实情况，揭示出案件事实的真相，从而为法律的正确适用提供基本条件。因此，其核心内容就是如何发现案件事实，并且保证发现的结果与案件的真实情况完全一致。[3]达到这个目标即为“客观真实”，就足以为法官的决定提供正当化说明；反之，即为恣意。
    1．“客观真实论”的基本结构：为了更加清楚的描述这一理论，必须要将上述论述分解开来，以便寻找到组成“客观真实论”的基本结构要素。首先，当我们考察事实的发现过程时，总会有这样的疑问：要想发现一个事实，我们的起点在哪里呢？起点就在于可能有一个事实存在。之所以说“可能”，一方面是因为如果我们明确知道不存在这样一个事实，那么就不会有相应发现事实的一系列活动；另一方面如果明确知道存在某一事实，那么就意味着这一事实的主要特征已经为我们所掌握，因此发现事实的主要活动完成，目标已经达成。同时，这一事实的存在并不以我们是否认识或是否有能力认知为条件，即这是一种不受人的认知能力限制的、独立于人（心灵）的纯客观实在（reality）。[4]当然，事实是以证据的形式存在，但是仍然是对客观事实的真实反映。其次，客观真实本身无法显现自身，必须通过主体以语言描述的方式凸显出来。这就要求：一方面，主体必须具有相应的认知能力，反之则为猜测或想象；另一方面，主体运用语言描述的过程必须是一个排除价值判断的过程，否则即为评价。猜测与评价都无助于正确的认识实在的客观存在。最后，在有关事实的多重描绘中，存在着唯一恰当而正确的描述，其标准就是描述是否与先在的客观事实符合。符合即真，反之，则假。主体在正确方法论的指导下是能够按其本来面目反映真实的，或者说，主观认识可以与客观真实相符。恰当的认知手段与方法成为我们达致正确事实的保证；反之，就是方法出了问题。有关事实的陈述必须与事实本身相符这一认知的基本性质就是所谓的客观性。客观性概念的出现为建立在事实陈述基础上的论证行为提供了合法性依据，即一旦出现对此论证行为的反驳时，即可以运用客观性概念作为支持本方论点的基础，这是客观性概念本身自然具有的能力。总之，“客观真实”获得过程的基本要素有三：独立于人（心灵）的客观事实的存在；排除价值判断干扰的主体；以及保障存在对于客观真实唯一恰当而正确描述的客观性概念。[5]这三个要素之间环环相扣、互相提供论证理由，共同构成了“客观真实论”的理论内涵。
    2．“客观真实论”的理论推衍：从上述三个要素中，我们可以推导出“客观真实论”必然蕴含的另外两个要素，它们构成了“客观真实论”的默示前提与应用于法律实践的必然结果。其一，“由于法律事实的真实性来自于案件事实的真实性，案件事实是客观事实，所以法律事实的真实，必然是客观真实。”[6]因此，法律事实的问题转化由以下两个阶段来完成：1．对事实的发现过程；2，赋予此一事实法律意义。其中，事实的发现过程是法律事实问题的核心；赋予法律意义的过程是导致事实转变成法律事实的关键。由于法律事实建立在对事实发现（事实）的基础上，因此法律事实的概念就丧失了独立表达意义的能力，成为“事实”这一概念的附庸。甚至可以说事实与法律事实之间是同一的：发现相关事实，即发现了所欲探求的法律事实，这正是“客观真实论”的默示前提。其二，由于存在事实发现与赋予其法律意义的两阶段，并且因为事实发现过程的客观性不同于以相应法律规范赋予其意义的规范性质，导致事实与法律之间被绝然的区别开来。司法实践中一般也坚持此项准则，将事实问题与法律问题分别加以处理。[7]以至于英美法传统中，严格依据如下分工分配相关机构的职责：“凡是法院或法官有权决定的事项便是法律问题；凡是委托给陪审团（如果有的话）或由法院代替陪审团决定的事项。则是事实问题。”[8]
    正是基于以上的分析，完整的“客观真实论”必然包括五个组成部分：存在客观事实；具有认知能力的主体；保证认知与事实符合的客观性；法律事实的发现等同于对于客观事实的发现；以及法律问题与事实问题的两分。其中前三者以客观性概念为核心，保证存在着对于客观事实唯一正确的认识；后两者分别以公开和潜在的方式承担着维护前三者的任务。它们共同构成了一个内部和谐一致并具有相当解释力的理论的完整形态。其中，客观性概念最为重要，因为它是保证认识与客观事实一致的根本标志，并且基于任何法律诉讼均预设了法庭能够重建过去所发生事实的真相这一条件，[9]为据此做出决定的法官提供正当性来源。这就既保障了法官的决定建立在正确的事实基础上，又足以避免了当事人对于法律事实问题争论不休，从而为公正司法提供了基本条件。只有认识到这一点，才能为任何想要取代“客观真实论”的理论提供树立相对明确的批判对象。否则就会落得或者无的放矢、或者张冠李戴的下场，进而丧失了可能具有的批判功能与解释效力。
    （二）“客观真实论”的实践难题与“法律真实论”的理论结构
    正是由于法律是以公正解决人们之间的纠纷为目的，因此具有强烈的实践指向，这就使得与之相关的作为法律理论解说的法学也摆脱不了实践性的特征。换言之，法学也必须面对实践问题提出具有足够解释力的理论，而不是沉迷在理论自身的完美中而无法自拔。这就意味着假如无法在理论内部的协调一致与实践中的有效性之间画上等号，一个结构完满的理论可能会造成严重的实际恶果。“客观真实论”也陷入到这一怪圈。
    1．“客观真实论”的实践难题：结构完整、内容统一的“客观真实论”并没有避免在其实践化的过程中出现下列困难：其一，主体（法官）的事实认知与客观事实的符合本身就是一个悖论，因为这一符合是以事先存在着对于客观事实的准确认知为前提的。但是，如果事先存在这一认知，那么法官的认知即无必要；[10]同时，这一认知的主体又是哪个机关或个人呢？它（他）凭什么可以认为自己的认知就与客观事实符合呢？其认知的权威性又从何而来？否则，只有认为先在的“法官的认知”与客观事实的符合，这会由于造成法官的认知与“法官的认知”一致这一同义反复而毫无意义。其二，“客观真实论”还不但会使得司法机关或人员垄断事实发现权，而且还会导致实践中法官将其事实认知当作客观事实，进而无视或忽视了诉讼当事人的辩解。这不但侵犯了当事人的诉讼权利，[11]还将判决建立在法官的恣意之上。于是法官决定的正当性便消失得无影无踪了。其三，如果司法实践中确立了以“客观真实”的认定作为法官判决的依据，这既会造成法官为了寻求“客观真实”无视诉讼期限、将当事人的纠纷置于一旁，无视解决纠纷这一法官的首要任务；又会产生公、检、法三机关因为对客观真实的理解歧义，造成相互推诿、忽视诉讼时效以及个别案件证明标准的不统一而产生错案。[12]其四，坚持“客观真实论”，一方面可能造成错案无法补救，因为法官会辩解说判决建立的基础是客观事实，而客观事实是不容争辩的；另一方面，更为严重的是使得当事人会对每一个已经生效的判决均表示怀疑，因为同样在“客观真实论”的支持下，当事人常常认为法官判决的基础并没有建立在其所认同“客观真实”，因此一旦当事人与法官的事实认知不同，当事人自可据此提出异议，这就使得几乎所有的判决无法获得既判力，其法律效力始终处于待定状态，更遑论其正当性之获得。
    2．“法律真实论”的理论结构：正是由于“客观真实论”存在上述实践难题，因此许多人致力于寻求替代性理论。在这样的背景下，出现了专注于考察法官事实认知过程的“法律真实论”。所谓“法律真实”是指“在发现和认定案件事实过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求，在对证据的采用和对案件事实的认识达到法律要求的标准时，既可以做出肯定的结论。”[13]这种真实是司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的事实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。[14]因此，“法律真实论”的结论自然是案件事实的认知并不必然与客观事实相同，但是仍然可以通过法律程序保障判决的正当性。持此论者通过两个方面的论证以达此目的：其一，由于法律事实无法原封不动的加以再现，它以证据的形式呈现于法官面前。因此，法官只能通过已经掌握的证据来再现事实，即对案件事实的认知始终受制于证据。[15]于是，诉讼过程的事实冲突，实际上不过是法官凭籍相关证据材料所形成的主体性认识。[16]基于以上理由，法律事实并非社会或经验层面上的事实，其建立的基础当然也不是先验层面的客观事实，而是裁判者在听取各方证据、意见的前提下，当庭所作的主观判断。[17]其二，法官的事实认知除了受制于证据之外，还必须符合特定的诉讼程序。裁判者在程序法的严格限制下，基于相关证据所认定的事实才是法律事实。[18]正是由于法官通过审查、判断证据借以发现案件事实的真相是一个程序过程，因此可以说“程序约束着事实”。[19]基于以上理由，一方面，通过证据的限制，法官认知的事实并不必然与客观真实完全一致，以化解掉因必须符合带来的实践困难；另一方面，由于程序的限制，程序的正当性对于诉讼结果具有决定性意义，因此取代了根据符合事实之客观性概念保障的判决之正当性。以最终达到取代“客观真实论”的目的。
    （三）综合讨论
    经过严格的检验，我们发现“法律真实论”不但没有克服“客观真实论”的实践难题，而且其理论内部更存在严重的矛盾。就实践方面而言，“法律真实论”非但没有达到避免“客观真实论”导致的实践困难这一目的，反而进一步将这些难题正当化；易言之，在“客观真实论”下，我们还可以批判法官据此获得的事实发现的垄断权以及由此带来的法官恣意与判决效力未定等问题；但是，由于“法律真实论”为上述问题提供了相当有力的依据，使得对这些问题的批判不再可能，因为这是法官基于证据与程序认定的具有正当性的“法律真实”。于是，法官的主观臆断成为诉讼过程的家常便饭。同时，由于“客观真实是完全正确的，而法律真实的概念本身就隐含着误差的可能性”，[20]因此导致法官将判决建立在可能是错误的事实认定之上，于是保证过程正当性的公正程序便无法为判决结果提供足够的正当性说明，当事人对这样的结果自然无法合理接受。就理论方面而言，“法律真实”论者毫无例外的承认客观事实的存在，并认为“法律真实”将无限接近客观事实，甚至用“概率论”来确定达到何种程度即可认定为法律真实。[21]但是，其一，无限接近客观事实本身就是矛盾的，因为这必须以掌握客观事实为前提，否则的话你如何知道是否与之接近、[22]如何知道是否达到了“概率论”的确定标准呢？然而，一旦掌握了客观真实，“法律真实论”也就不攻自破了。其二，更进一步，承认客观事实的存在，却不承认相关的认识以与之符合为真的条件；因此，无论有什么来保障认识的确定性，都意味着认识是非真的。非真，即假。
    之所以出现上述问题，是由于“法律真实论”只是在一定程度上修正“客观真实论”的结果。它承认了后者包含的五要素中的大部分内容，只是排除了认识与客观事实一致这一点。这样的做法，不但破坏了“客观真实论”理论原有的内部和谐一致，出现了“法律真实论”的自相矛盾；而且，并没有真正的解决“客观真实论”的困难。因此可以说“法律真实论”还不如“客观真实论”，因为后者起码达到了理论自身的完整性这一基本点。但是，这并不意味着我们必须支持“客观真实论”，这是由于它与“法律真实论”之间并没有形成非此即彼的对立关系，批判前者并不必然选择后者。并且，由于“客观真实论”存在一系列的问题，因此必须选择另一个理论起点，并以此为基础建立起替代“客观真实论”的另一套理论。
    二、新的起点：法律事实的法律意义
    正是由于“客观真实论”已经将法官认知法律事实这个过程的理论解说推到了极至，并且其五个组成要素之间首尾相应，使得任何试图修正这一理论的努力都会面临着击其首则尾至、击其尾则首至以及击其中则首尾并至的窘境。“法律真实论”的破产即是明证。因此，要想有效的批判这一理论并提出替代的方案，必须全面攻击上述五个要素。那么选择哪个要素为第一攻击点呢？我将选取“客观真实论”的默示前提——事实与法律事实之间是同一的，发现相关事实，即发现了所欲探求的法律事实这一点。之所以这样做是基于以下理由：其一，批判某一理论的捷径是证明其理论起点选取不当。因为一旦批倒某一理论的起点，就证明这个理论犯有方向性的错误，自可据此否认整个理论的有效性。其二，通过起点的批判，可以展现替代性理论的可能起点，并同时对其作正当化说明。故此，本文这一部分力图证明以下三个论点：首先，诉讼过程中的法律事实不等于我们通常认为的客观事实；其次，这些差异是基于法律事实是必须具有法律意义这一点而产生的；最后，法律事实的法律意义来源于相关的法律规范，因此法律事实是一种规范性事实。另外，需要特别指出的是，虽然“事实、实在甚至真理这类问题并不完全能在法学自身的结构中寻找到答案”，[23]但是不能因此便摆脱法学的束缚而投入其他学科的怀抱。正是由于我们必须在法学的名义下研究问题，因此，法学已经为我们限定了研究的性质与范围，我们当然可以利用各个学科的知识，但是选择哪些知识以及利用这些知识的效果如何都必须基于法学范围才能评价。更何况，我们虽然会利用其他学科的知识，但是所要解决的问题必然始终都是法学问题。
    （一）法律事实与客观事实的差异
    为了避免重新陷入因为承认法律事实与客观真实一致造成的必然将法律事实的获取过程等同于客观事实的再现过程，进而无法摆脱始终必须回答“保障法律事实为真的条件是什么”这一难题的窘境，必须首先找到法律事实与客观事实之间的差异。
    1．理论上讲，客观事实可以反复出现，当我们说“太阳东升西落是客观事实”，这意味着明天太阳仍然会依照这个规律出现在人类面前；而与特定案件相关的法律事实则无法原封不动加以再现。因为“每个案件在其所有特殊之处都是独一无二的，一个案件涉及两个或两个以上的当事人方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为”，因此，“无论我们怎么描述案件，每一个案件都只发生一次。”[24]同时，我们又没有时间机器可以让法官与当事人一起回到过去，看一看究竟发生了什么事。[25]正是基于案件事实的不可重复性，“客观真实论”潜在着被推翻的可能性；因为，案件事实的证实只是一种或然性的结果，而无法具有必然性的特征。
    2．在客观事实领域，首先回答的问题必然是“有关事实的陈述是否为真”；而法律事实的领域与之不同，必须回答的问题变成了“法律事实是否得到验证”。“真的”与“得到验证的”这两个概念之间存在极为重要的区别：“真的”在其习惯的意义上是个不依赖于时间的词，亦即我们无需添加时间标志即可以运用这个词。例如，人们不能说“有关如此这般的陈述今天是真的（或者昨天是真的；明天将是真的）”，而只能说“这个陈述是真的”。然而，“得到验证的”却是一个依赖于时间的词，当我们说“有关如此这般的陈述是得到验证的”，必须还要加上一定的时间与限定条件。[26]这就意味着，理论上人类可以借助其认识能力最终达到对于客观事实的正确认知；但是具体到受制于法律诉讼时效限制的法律事实而言，却无法达到这一程度。因此，法律事实领域就无法以“真”作为评价标准。
    3．客观事实所在的自然科学的过程与法律事实所在的法律（诉讼）过程也存在极大的差异。自然科学的过程必须如实陈述，以满足“真”的要求；而对于法律过程而言，它不但要排除与待解决之纠纷无关的、具有误导性的内容外，还为满足法律程序的要求将那些不公正的与具有偏见的东西剥离出去。因此，在保障程序公正的前提下，法律过程允许法官排除正确的陈述而接纳错误的陈述。这与严格要求接纳正确陈述、排除错误陈述的科学进程有极大的差别。[27]
    4．由于现代社会不再被理解为自然的自治领域，进而由于现代社会主要运用法律手段调节社会进程，因此其领域内的事实就有别于自然领域的客观事实。并且客观事实要想进入法律领域转变为法律事实，必须依据法律制度的运行方式。尽管可能在社会化的世界发现纯粹事实（客观事实），但是一旦进入到法律领域就立即不可避免地服从于不同的法律运行过程，这些改变了客观事实的性质。因此，尽管客观事实看上去有非常坚实的经验性基础，但是它们通常依据法律的要求修正或转变其性质，最终成为法律事实。[28]
    （二）法律事实的根本性质：具有法律意义
    针对上述区别，“法律真实”论者当然会作如下辩解：“我们也同意法律事实与客观事实存在上述差别，那么，你的理论与我们坚持的‘法律真实论’有什么本质区别？”区别就在于“法律真实”论者在承认上述差别的同时，仍然坚持客观事实对于法律事实具有重要意义，即承认“法律事实不属于主观真实的范畴，不能完全脱离客观真实，是建立在客观真实之上的真实，是包含有客观真实内容的真实。”[29]这就造成“法律真实”论者不得不处理保障“法律真实”为真的条件。一旦必须面对这一问题，“法律事实”论者就会陷入两难境地：解决这一问题的唯一办法就是直接承认保障其为真的标准就是使其与客观事实符合，这既会造成否认先前的结论——法律事实与客观事实存在差别，进而又会导致间接承认“客观真实论”的基本立场的论证结果。相反，本文承认法律事实与客观事实的差异，目的在于将客观事实问题从法律事实领域排斥出去，进而也就避免回答诸如“法律事实为真的基本条件”一类的问题。正是由于法律事实与客观事实存在上述差异，我们可以断定法律事实的基本性质有别于客观事实，因此，是否掌握客观事实以及是否与其符合对于解决法律事实问题并无帮助。这样做，一方面，化解了必须为法律事实求真的难题，避免陷入“法律真实论”的困境或者间接承认“客观真实论”的结果；另一方面，只要找到法律事实的基本性质，并从这一基本性质出发就可以为替代性理论提供了起点。
    同时，我们还注意到上述差别产生的一个重要原因在于：“客观真实论”是在事实领域研究法律事实问题的自然结果，但是，一旦注意到有关法律事实的研究关系到法官决定的获得与其正当化过程，我们就不得不将研究的范围转变到法律的领域；换言之，必须在法律范围内研究法律事实问题。一旦作上述限定，我们就可以从法律事实在法律适用过程中承担的角色人手发现其基本性质。于是，“法官为什么需要法律事实？”就是我们面对的首要问题。法官之所以需要法律事实，一方面，由于法官只有基于法律事实才能做出决定，因此法官无法针对任何人的任何行为不加约束的行使裁判权，其专权擅断的行为将因此受到限制；另一方面，法律事实更为重要的功能在于它能够引起相应的法律效果，于是法官只能在此特定法律效果范围内确定当事人所应承担之责任。故此，虽然存在多种多样的事实，但是并不意味着每个事实都可以成为法律事实，只有那些能够引起相应法律效果的事实才是法律事实；换言之，只有这样的事实才具有法律意义。正因为如此，诸如打招呼、朋友之间的礼物互赠、谈恋爱之类的行为无法引起特定的法律效果，不具有法律意义，它们和具有同样特征的事实构成了一个不受法律约束或与法律无关的独特领域——法外空间。[30]在此空间内的事实不是法律事实的原因不在于它们是否丧失了客观事实的性质；恰恰相反，尽管它们可能是客观事实，但是由于不具有法律意义，因而无法成为法律事实。法官在其运用法律裁判权的过程中，对这些事实往往也会视而不见；因为法官基于这些事实无法得出相应的法律效果，是否查明这些客观事实并不会对其裁判过程与裁判结果有所帮助。
    正是在这个意义上，苏力的有关中国基层和乡土社会的大量纠纷因为很难被纳入到现行的法律概念体系中，因而被排除到法官裁判过程之外的指责，[31]在我看来很难成立。其原因在于，这是由于上述纠纷中的事件无法引出特定法律效果，因而不具有法律意义，故不是法律事实。如果强行要求法官裁判此类纠纷，其结果将会使得法官不但获得对于此类纠纷的立法权，以明确当事人的责任与义务，而且导致所有限制法官滥用裁判权的制度设计归于无效。这样做的危险远比忽视此类纠纷大得多。因此，正是基于上述的种种考虑，法律事实必然具有引出特定法律效果的法律意义；反之，对于法官的裁判过程而言，则毫无意义。同时，客观事实的发现与赋予事实法律意义的两阶段说就不复存在，因为法律事实必须自始即具有法律意义。
    （三）法律规范：法律事实之法律意义的来源
    既然法律事实必须具有法律意义，那么这一法律意义来源于哪里呢？即法律事实的法律效果是由什么赋予的呢？如何能够证明客观事实同样具有法律意义；换言之，只要寻找到相应的客观事实，自然会获得其法律意义，那么客观事实与法律事实的上述区分将无法维持。我们认为，法律事实的法律意义之获得必然需要有法律规范的参与；缺乏这一条件，法律意义将无处寻找。“客观真实论”必然反对这一观点，因为如果在客观事实的发现过程中夹杂了法律规范，那么由于法律规范的参与违背了主体发现事实必须排斥价值判断的基本条件，进而必然会影响到“如实发现客观事实”这个基本原则。
    要想解决这个问题，必须借助汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的法律规范理论。他认为法律科学不同于自然科学，于是法律事实的获得就与客观事实的发现之间存在重要差异。客观事实的发现过程属于自然科学的研究范围，因为自然科学针对的就是自然的（实存的）事实或行为（Natural Material Fact（Act））；而法律事实的获得过程属于法律科学的研究范围，因为法律科学所针对的就是事件与行为所应具有的意义（Meaning）。自然科学由于仅仅关注事实的研究，因此置有关意义的探讨于不顾；相反，事件与行为的法律意义是由作为解释框架的法律规范所赋予的，[32]因此法学才是一个规范性学科。例如，当我们为了确定张某与李某之间是否存在合同关系时，如果运用自然科学的方法，仅仅会发现这两个人某时某地在一张写满了字的纸上签字这一行为。但是，这并不能有效说明行为本身所具有的法律意义，即仍然无法确定二人之间是否存在合同关系。因为，如果缺乏相应的法律规范作为解释框架，法官无法明确此一行为应该具有何种法律意义，对其裁判过程与结果并无实质帮助。所以凯尔森反复强调，某一特定事件的法律意义是依据某一规范获得的，[33]即要想理解某一自然事件的法律意义，必须以某一规范为基本解释框架才有可能。这就意味着自然事件的法律意义无法仅仅依赖其自身的存在而具有。因此，法律科学并不试图通过关注任何心理过程或物理事件以求认识规范，而是努力寻求理解某事的法律意义。
    同时，法律推理模式的分析有助于我们更加清楚的认识到法律规范对于法律事实具有法律意义的必要性。传统的法律推理形式是一种经验三段论，其基本要求是为保障推理结论的真值，大前提与小前提必须皆真或皆假。例如下列的推理，由于其大、小前提皆真，因此其结论必然为真：a．大前提：任何人都会死。b．小前提：苏格拉底是人；c．结论：苏格拉底会死。在这种法律推理模式下，作为小前提的法律事实必然需要运用真／假的判断标准，可以将真与假的问题转为是否与客观事实相符合（实然）。然而，这种法律推理模式中的大前提——法律规范，无法运用真／假值进行判断；易言之，法律规范与真／假值无关。[34]例如，我国《刑法》第232条之规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，就无法判断其真假。因此，正是基于大前提的规范性（应然），[35]使得法律推理模式应该从以实然推导实然的经验三段论转向以应然推导应然的规范三段论（Normative Syllogism）。于是，作为小前提的法律事实的性质必然从真假值或实然层面转变为规范性或应然层面。法律事实是否发生（真假）并不重要，因为这属于实然问题；更为重要的是它是否能够引出法律规范所规定的法律效果。因此，这些试图展示事态（the states of affairs）能够直接引起有关法律决定正当化推理的努力，必然将同样表明这些事态的规范意义。[36]而这一规范意义的获得必然来自于相关的法律规范。当然，法律事实的真假还是有一定意义的，我们将在下面处理这一问题。此处只是强调法律事实必须因法律规范的参与具有法律意义，否则无法参与规范三段论的法律推理模式。
    三、资料、事态与法律事实：法律事实的获得过程
    一般认为，客观事实的显现过程是一个发现过程。之所以用“发现”一词来修饰这个过程，是因为主体认知客观事实必须基于以下两个基本假定：其一，存在着某一客观事实；其二，认知的主体排除价值判断的干扰，能够如实陈述事实。因此，客观事实的取得其实就是对先在事实的发现而已。但是，由于法律事实必然具有由某一特定法律规范赋予的法律意义，于是法律规范必然会参与到法官对于法律事实的断定过程，因此其获得过程就不同于客观事实的发现过程。正是由于法律规范对于法律事实获得过程的参与，因而必须探讨这一过程的具体步骤。这样做，一方面，必须构造一套足以取代事实发现过程的理论，并进一步批判“客观真实论”与“法律真实论”；另一方面，借此检验本文所持理论的实践可能性，以捍卫本文的基本立场，并进而表明本文中的法律事实概念随之所应具有的一系列特征。  无论“客观真实论”还是“法律真实论”都将法律事实的取得建立在证据的基础上。因此，无论是前者认为的证据是对客观事实的真实反映的观点，还是后者认为的证据的认定中必须具有法律的因素，因此无法绝对真实的反映客观事实的观点，都没有摆脱“证据能够证明事实”这个基本的论证格局。但是，由于必须在法律事实的获得过程中加上法律规范这一要素，法律事实因此具有规范性事实的特征。所谓规范性事实（Normative Facts）不但是指在过去某一时刻发生了怎样的事情，而且指对过去事件的判断中必须应用特定的标准（Criteria）。[37]一旦在法律事实的获得中加入特定的判断标准，“证据能够证明法律事实”的断言必然会被打上一个问号，这就意味着法律事实的“获得”过程将不同于客观事实的“发现”过程，进而与“发现”过程相适应的“法律与事实二分”的基本信条将面对责难。本文认为，法律事实的获得过程表明证据无法证明法律事实，但是这并不意味着证据的证明过程对于法律事实的获得没有意义，只是试图表明证据对于获得过程意义的局限性。其中，乔菲瑞·马歇尔（Ceoffery Marshall）认为法律事实的获得过程必须区分为以下三个阶段：1．最初的、简单的或纯粹的“现象”，即原始事实；2．通过推理或分析程序，从原始事实中获得的推理结果或结论；3．将物、行为或事件纳入普遍的规定、规则或概念（无论是语言的还是法律）中，这叫做分类（Classification）。[38]张长成敏也认为法律事实的获得也应当经历客观事实、科学事实与法律事实三个阶段。[39]通过分析上述的理论成果，我们认为法律事实的获得过程必然经历以下三个阶段：资料、事态与法律事实，其中证据对于法律事实的意义只是存在于事态阶段。
    （一）资料
    当法官最初接触到某一案件时，必然会获得有关此案的一系列情况，本文将这些与案件有关的情况称为资料。但是，并不是所有的案件情况都可以成为资料，资料必须具备以下两个基本条件：其一，这些情况必须是围绕着特定案件的争议问题而展开的，例如下列有关案件的情况并不具有成为资料的资格：在某一杀人案件中，加害人在作案后曾经吸过一枝烟，除非能够从烟头所含的唾液中找到加害人的DNA，以便确认加害人，否则这个情况就不能被当作资料，对于法律事实的获得也无实际意义。其二，这些情况并没有经过相关证据规则的鉴别，因此它们可能是真的或符合证据规则的，也可能是假的或与证据规则相违背。但是由于它们仍然反映了案件的一些状况，仍然对于法律事实的获得具有意义，因而不能在裁判过程的最初阶段即被排除掉。例如，上述案件中的烟头只是在现场发现的，至于是否是加害人或其他什么人留下的，这还有赖于证据规则的鉴别。同时，法官之所以需要资料，原因在于它具有以下功能：一方面，由于法官裁判案件的中心任务之一是有效化解案件的争议问题，[40]因此可以将那些虽然与案件相关、但是并不集中反映案件争议问题的情况排除掉，以便简化案件的处理过程；另一方面，资料也会对法官最终获得法律事实提供素材上的限制，它成为法官获得法律事实的最初限定；进而，法律事实获得过程的后两个阶段也将受制于法官对案件情况的选择。另外，正是基于每一个案件的争议问题都会相对确定的理由，法官对于资料的选择并不是主观任意的过程，而是受制于案件的争议问题并以其为核心、确定某些案件情况具有成为资料的条件。最后，需要强调的是，资料必然以纯粹的事实描述的方式存在，其中并不夹杂着评价的因素。因而，在资料阶段，法律规范并没有参与到资料的取得过程，进而资料也并不具有法律意义。故此，法官无法将具有正当性的判决建立在资料的基础上，它只是为法官的判决提供一个基本条件。
    （二）事态
    当法官以案件的争议问题为基础决定资料的范围后，他的下一步工作就变成了对于哪些资料采用肯定或否定的态度，以进一步缩小论证的范围，为法律事实的最终获得提供具有说服力的基础。法官肯定与否定的姿态奠基于对证据规则的应用，即某一案件的资料一旦符合证据规则的要求，就会被认为是法官获得法律事实的正面材料；相反，如果资料与证据规则不符或者没有相关证据规则的支持，它就不会进入到法律事实的获得过程。需要特别指出的是，由于“得到证据规则的支持”与“真的”之间并不存在等值替换关系，因此通过相关证据规则检验之后的资料并不必然是对客观事实的真实描述；简言之，法律证据的程序并不能保证重建真相。[41]通过上述作业，进一步限定了法律事实获得的基础范围，并足以描述出一个基本的事件状态。因而，我们将据此认定的事件状态简称为事态。
    本文所称的事态其实就相当于“法律真实”论者支持的“法律事实”，他们认为只要达到这一步就可以据此做出法律判决。但是，情况可能并不如此简单：如果经过证据规则检验的事态就是法律事实的话，那么意味着证据可以证明诸如“杀人”、“殴打”等法律事实。但是，如果我们以“殴打”为例就会发现，实际上“殴打”是只有经过意义赋予才能被理解的事件，如果纯粹作为事实描述的话，应当说“A的手腕在空中划了一道弧线击中了B的脸”。当把这件事理解为A殴打了B的时候，必须要将A和B前前后后的一系列行为作为整体上存在关联的集合体来把握，才能赋予这种特定的A的手腕运动以殴打的意义。[42]这就产生了如下的结果：其一，作为同样指向经验领域的证据规则，只能对经验描述提供支持与反驳；因此，证据规则会对证明“A的手腕在空中划了一道弧线击中了B的脸”这一描述提供依据。但是如果想要确定这一“击打”行为是否属于所谓的“殴打”，除了依据证据规则证明这一行为的确发生过之外，还要考察“殴打”的概念及其基本条件。因此，证据只是法律事实获得过程中的一个要素而已。其二，即使在克服了证据之间的冲突以及双方当事人对于实际发生过的事情表示一致的意见，这并不能解决法律事实的全部问题。由于证据只能证明类似“A的手腕在空中划了一道弧线击中了B的脸”的描述，并且由于它只是一个实然层面的经验陈述，因此，无法将其纳入到应然层面的规范三段论的法律推理中，进而无法引出相应的法律效果。即使我们可以将其称为“事实”，它也不过是所谓的最初事实（primary facts）而已。同时，由于法官无法在此基础上做出判决，因此这一陈述并不具有（法律事实应当具有的）法律意义。[43]正如前文所述，由于法律事实必须具有法律意义，因此经由证据证明的此类陈述不是法律事实；换言之，证据无法证明法律事实。
    （三）法律事实
    诚如W．H．巴来科坚（W．H．Balekjian）所言，人类的心灵在对事实进行认知与理解时，无法在不参照某一解释框架或特定限定条件的前提下，立刻径直进入到先在的纯粹事实之中。[44]为了看清这一点，请考虑如下单调的指令：仔细观察并写下你所看到的一切事实。显然，这一指令是无法贯彻的。因为人们不知道什么“观察”才构成事实。观察是一种超出被动接受感觉经验的原始材料的技巧。事实并不是可描绘的、可观察的实体；相反，它们在本质上是完全概念的，它们不可能离开概念图式而单独存在。如果没有能用于找出用于观察中周期性规则的概念图式，那么，观察到的不过都是些混乱、变动不居的现象经验。[45]因此，相应概念的存在成为认识事实的基础。概念对于事实的功能有二：一，只有获得相应概念，才能在纷繁复杂的经验面前找到相应的事实，因为概念能够保障将经验中的细枝末节部分排出于我们对事实的表述，将事实凸显出来、使其更加明晰。换言之，概念就成为在经验中截取事实的依据和标准。由此可见事实的出现并不是一个自然显现的过程，而是主体借助相关概念对经验构造的结果。二，同时由于每个人概念图式的不同，这就造成了对于同一客观实在会有不同的事实。由于截取的标准不同（即概念的差异），同一事情所呈现出来的样子（事实）也会颇为不同，乃至有人说，事实就是你把它打扮（描绘）成的样子。[46]所以韦默认为“具有不同概念图式的人们生活在不同的世界，这个人的‘事实’不同于那个人的‘事实’。”[47]应当指出，这种观点是一个过分修辞化的结果。对于共享某一概念群的共同体来说，“事实”的认知是大体一致的。但是对于概念图式不同的共同体，“事实”的认知就会大相径庭。例如，王某为报复李某，在李某的大腿上砍了几刀，致使李某流血过多而死亡这一事件。对于普通人而言，他们会说“王某杀了李某，王某故意杀人”是事实，因为在他们的头脑中“杀人”的概念仅仅指一个人造成了另一个人的死亡的情况；但是对于共享专业概念的法律人来说，他们会认定“王某的行为是伤害（致死）”这一法律事实，而绝对不会认为“王某的行为是故意杀人”是法律事实，因为他们所说的“故意杀人”是指明知自己的行为会导致他人的死亡，故意追求或放任这种结果的发生。对于同一情况为何会出现两个不同的事实？一言以蔽之，所持概念不同使然。
    正是因为任何的事实必然是以相应的认识框架的存在为前提，法律事实也应当服从这一基本限定；同时，由于法律事实必须因通过加入法律规范这一要素而获得法律意义，因此法律规范就成为获得法律事实的基本条件。于是，有关（法律）事实的陈述必然是以某一（法律）规范的存在为前提，选择某一（法律）事实而不是另外一些（法律）事实是一个规范性活动；[48]另外，这一过程还有如下功能：通过以法律规范为基础来描述事态，于是在法律规范与事态的结合过程中赋予事态以法律意义，从而产生法律事实。正如前文所提到的“殴打”这一法律事实所展示的那样，“殴打”并不是一个纯粹描述性的概念，而是作为从一开始就和相关（法律）规范一起，只有在由规范所构成的世界中才能得到细致定义的概念而存在。换言之，事件的描述与规范性的评价在日常话语中不可分割的存在。[49]因此，法律事实的获得过程必然是将事态与法律规范相结合的过程。当然，法律规范不可能自然而然地与特定事态相结合，产生出法律事实；法官同样不可能仅以法律规范或者事态的一方为基础就想获得法律事实。因为对于法官而言，要在成千上万的法律规范中选择某一个作为描述事态的基础，这不但是一个艰难的选择过程，同时还是一个必然包含着论证的推理过程；何况，并不是证据证明的所有事态都必然被纳入到以法律规范为基础的描述之中，这就意味着法官也必然要对事态做出选择。故此，法官获得法律事实的过程是一个“眼光之往返流转”的过程；[50]即法官不能只从某一方出发，而必须同时关注法律规范或事态。当法官的眼光往返流转于上述二者时，通过以法律规范为基础描述事态或以事态为基础确定法律规范的方式，这样就会逐渐缩小法律规范与事态的范围，为确定特定法律事实提供基础。[51]一旦法官通过选择结合了规范与事态，就会得到一个有关某一事实的描述。如果这一描述与以一个主线将几个事件（事态）贯穿起来，作为在整体上具有连贯性的故事而言是同样的过程。[52]一旦达到这样的程度就会获得一个法律事实。故此，可以认为，为了获得法律事实，法官必须将其对已发生之案件事实的想象表达出来，并且要能配合法律的用语。时间上，不是形成（作为陈述的）案件事实以后，才开始评价案件事实是否符合（或不符合）法律构成要件要素，两者毋宁是同时进行的。或者说，案件的法律事实是思想加工的结果，处理过程业已包含法律判断。[53]基于以上理由，我们认为法律与事态无法分别加以处理，法律与事态自始至终即具有相关性。
    总之，正是基于以下理由：即使最简单的观察，如果不依赖于理论知识也不可能；在理论知识的范围内，所有观察都包含着解释，因此观察语句与理论语句的区别毫无意义。进而将这一观点应用于法律领域，我们可以得到如下结论：a．法律（诉讼）过程中的法律事实的获得必须依赖于法律规则（规范）；b．由于法律（诉讼）过程中的法律事实都是依据合法条件或是贴上合法标签而获得的，在法律领域内没有绝对的“纯粹事实”；c．在法律知识的领域内区分法律与事实是不可能的，因为法律（诉讼）过程中的所有陈述都是必须依照合法条件而成立的。[54]故此，杰罗米·弗兰克（Jerome Frank）将法律事实视为在证据基础之上所作的猜测[55]均观点并不能令人信服，因为法律事实并非法官在证据的基础上的简单再现。
    （四）补充论证
    1．法律事实获得过程的三个阶段分别对应这三种不同性质的要求：a．资料阶段的基本要求是必须围绕着“案件争议问题的相关性”而展开．b．事态阶段的核心则是以证据规则加以保障的初级正当化过程；c．就法律事实阶段而言，最终是形成一个以法律规范与特定事态相结合的、内部无矛盾的规范性陈述。其中前两个阶段对法律事实的获得提供基础性的限定，因此作为最后阶段参与者的法律规范之选择也必然受制于事态与资料。另外，由于事态是受制于证据以及证据规则的，因此法律事实的获得必然在一定程度上受制于这二者，这正是证据对于法律事实的意义。然而，其作用也仅限于此，因为证据不具有法律意义，无法引出相关法律后果，所以证据不能证明法律事实。否则就会混淆事态的需要证据的证明与法律事实必然具有法律意义的不同要求，进而混淆了事态与法律事实，忽视了法律事实概念具有的特殊意义。
    2．事态无法以整体的形式表现出来，证据证明的事态仅是片断化的、破碎化的，即证据仅能证明“王某骂了李某”、“李某打了王某一拳”、“王某踢了李某一脚”、“李某掏出刀子刺入王某的胸膛”等等零散的情节。与此相反，法律事实必须呈现为整体的形象。而想获得“李某故意杀人”的法律事实，还需要借助于法律规范的力量。因此，虽然法律事实的获得过程必然是同时处理上述二者的过程，但是法律事实仍然表现为以法律规范为标准对于事态的截取、选择与重构。[56]但是，必须指出的是，这一法律事实的正当性必须建立在上述情节的合证据性的基础之上。
    3．“客观真实论”认为法律事实是一个先在的实体，因此我们必须运用一系列的认识手段去发现它。但是，法律事实并非实体，而只是一个陈述。[57]由于法律并非一个自在之物并完全呈现在那里，于是要将法律规范适用于特定案件，必须将相关法律事实陈述出来才有可能。这一“陈述”的过程其实就是借助语言的中介再现的过程。因此，作为陈述的案件事实（法律事实）并非自始“既存地”显现给判断者。[58]法律事实的陈述性质正是来源于借助语言的工具运用法律规范整理事态的结果。因此，在主张法律事实是一种（具有陈述性质的）“真命题”的同时又承认存在“案件事实”的观点[59]就是成问题的。
    四、“弱”主体间性理论：法律事实正当化的保障
    （一）法律事实的客观性概念及其困难
    “客观真实论”为法律事实提供正当性保障的依据是客观性概念。尽管客观性概念自身的含义相当复杂，[60]但是就这一理论而言，它基本上是在确保人类的认识与认识的对象或客体相一致的意义上使用的。以此为基础，我们还可以推导出客观性概念的另一隐含意义：存在着既真且唯一的法律事实——即由于它与客观实在一致，因而是真的；由于不存在两个均为真的法律事实，它又是唯一的。正是基于客观性概念的以上两层含义，“客观真实论”就可以为法官的判决提供了牢固的基础：只要已经发现的法律事实能够通过客观性概念的检验，法官就可以据此获得唯一正确的法律判决。故此，客观性概念有效的保障了法官判决的客观性与确定性，并且由于这些性质构成了法官判决正当化过程的核心内容，进而为法官的判决提供了正当性依据。与此相映成趣的是，“法律真实论”在承认客观性概念的同时，却反而坚持法律事实并不必然与客观实在统一的观点，这样就必然会陷入到自相矛盾的困境，这也成为其理论最为致命的缺陷。
    但是，由于法官判决过程的特殊性以及法律事实基本性质的影响，使得认为存在着既真且唯一的法律事实的观点成为幻象，进而极大地限制了客观性概念在解释法律事实正当化过程的能力，此一概念甚至面临着必须被抛弃的危险：
    1．当事人参与诉讼过程的主要目的并非为了寻求真理，而是为试图通过说服法官以寻求特定的判决。[61]正是基于此目的，当事人自会主动参与到这个过程之中，并依据其所认为的法律事实，要求法官对其请求予以支持。甚至以当事人代言者身份参与诉讼的律师们也未能免俗。虽然他们对于事实的尊重是根深蒂固的，但是他们对于真的兴趣始终处于相对次要的地位，而是致力于在诉讼过程中选择相关的法律事实，以便在法律规则的应用过程中获得所欲求的判决结果。[62]同时，由于当事人及其律师主动参与到法律事实的获得过程，于是这个过程就成为由法官、当事人及其律师共同参与的论证过程。法官的对于判决所依赖的法律事实的认定，必然在一定程度上包含着当事人的意见。故此，法律事实真与假的问题就会让位于法律事实是否具有充分论证过程与论据的问题；进而，在诉讼过程中，保障法律事实为真的客观性概念的重要程度就会大大降低。
    2．正如前文所述，只要结合相关的法律规范与特定的事态并且能够最终达成一个内部无矛盾的陈述，就会形成一个法律事实。同时，由于法律事实的获得过程是一个多主体参与的过程，由此法律事实会从一个走向多个，甚至可以说存在几个参与的主体就会出现几个法律事实。另外，由于法官、当事人及其代理人共同成为诉讼过程参与者，甚至在对抗制的诉讼体制之下，当事人及其代理人取代法官的地位，成为诉讼的主要参加者；因此，法官所认定的法律事实无法获得相对于当事人认定的法律事实的优势地位。法官做出判决的过程并非法官的独断过程，法官不再成为获得法律事实的唯一决定因素，以至于法官自身的判断不再成为法律事实正当性的唯一来源。
    3．由于法律事实并非客观存在的物，于是运用语言为中介对事情进行描述时，法律事实最终将表现为一种陈述。法律事实的陈述性质会使其产生如下后果：其一，法律事实的描述性必然导致法律事实的获得受制于描述者选取的描述角度，描述者的主观因素会利用语言的中介反映在对法律事实的描述中，从而使得法律事实不再成为纯客观的概念。其二，由于法律事实并不是类似于物的客观存在，因此法律事实丧失了与客观存在相符的客观性。正如斯特劳森的观点：“事实是真的陈述的内容；事实不象地球表面上的物与事情那样，可以得到证实，可以被听到、被看到，可以打破、推翻，可以中断、延长、剔除、销毁、修正或渲染夸张。”[63]故而，由于事实并非已经发生的事件，因此，于此相关的论题的真理也并非是在世界上发生的（事件的）过程中得到证实，而是在以论证方式所取得的共识中得到证实。[64]于是，必须重新评价以证实为核心的客观性概念的意义。
    以上的分析表明：一方面，法律事实的陈述性质摧毁了客观性概念的第一层含义——法律事实必须与客观实在相符的观点；另一方面，由于法官在诉讼过程的非优势地位以及存在多个法律事实的可能，使得希望借助法官的角色赋予某一法律事实以优势地位的想法也无法实现，这破坏了客观性概念的第二层含义——唯一真的法律事实的存在的论调。因此，包含上述两层含义的客观性概念必然会被抛弃。
    （二）“主体间性”理论：客观性概念的替代物
    就哲学领域而言，我们发现“客观真实论”所持的客观性概念存在着以下更为基本的困难：其一，人们根据什么来判断一种语言陈述与“实在事物相符”，从而断定该陈述是真实的，可以被称之为真理呢？必须指出的是，要判断语言陈述是否与实在相符，就必须有一个超越二者的判断者和一种“绝对中性”的判断立场。但事实上，这样一种凌驾于二者之上的判断者和这样一种判断立场并不存在，于是，也没有一种衡量二者是否相符的客观标准。[65]其二，客观性概念不仅预设了主体与客体、话语与实在之间的对称关系，而且要求话语主体间的绝对同一。但是人对于世界与实在的认识与言说永远是个体的、主观的、存在巨大差异的，根本不存在什么纯然一致、绝对同一的陈述，因而也就没有一种“主体间可检验的、完全同一的真理判断标准”。[66]其三，当代反实在论者认为，我们所能知道的只是我们的语言表达，而我们语言的表达所描述的实在是根据我们的描述构造出来的，[67]因此无法以客观性概念从描述的内容上去断定实在的独立存在。但是，这并不意味着摆脱了客观性概念羁绊的法律事实的获得过程全然是主观任意的。虽然我们无法为法官的判决提供唯一真的法律事实，但是也不能据此将判决建立在游移不定的基础上；否则，将会摧毁判决的正当性基础。因此，在批判了客观性概念的同时，必须提出一个可以取代客观性概念的、足以保障相对确定的法律事实获得的理论。
    上述的批判隐含了解决问题的可能出路，正是由于不存在一个超越言说与实在的判断者和一种“绝对中性”的判断立场以及言说的个体化，使得每一个主体（或言说者）的言说具有相同的效力。于是，世界不再是奠基于“唯我论”基础上的、由大写的主体（subject）认知的绝对世界，而是建立在每一个小写的主体（subject）的个体化认知的交往行为之上。因此，保障认知正当性的标准就由客观性概念转变到保障由每一言说主体通过语言交往行为（或沟通行为）达成共识的“主体间性”概念。换言之，由于任何主体都无法断言其观察对象的陈述是否唯一正确和真实，因此，对此做出判断的唯一途径只能是主体间的对话。只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断的被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。[68]应用于法律事实的领域，我们会获得如下结论：法律事实的正当性同样是共识的结果，它“不是依据于实际承认的经验情况，而是依据于每次作为基础的行为规范与评价标准提出的有效性要求，通过对话可以兑现的可能性。”[69]
    为了达到共识，必须考察交往行为的一般条件，这就是哈贝马斯构造“普遍语用学”的首要目的。他认为任何处于交往活动中的人，在施行任何言语行为时，必须满足若干普遍的有效性要求并假定它们可以被兑现：1．说出某种可理解的东西；2．提供（给听者）某种东西去理解；3．由此使他自己成为可理解的；以及，4．达到与另一个人的默契。[70]哈贝马斯以普遍语用学为基础，进一步构造出保障合意产生的“理想话语（交往）情境”：其一，一种话语的潜在参与者均有同等参与话语论证的权利，任何人都可以随时发表任何意见或对任何意见表示反对，可以提出质疑或反驳质疑。其二，所有话语参与者都有权利做出解释、主张、建议和论证，并对话语的有效性规范提出疑问、提供理由或表示反对，任何方式的论证或批判都不应遭到压制。其三，话语活动的参与者必须有同等权利实施表达式话语（言语）行为，即表达他们的好恶、情感和愿望。其四，每一话语参与者作为行为人都必须有同等的权利实施调节性话语行为，即发出或拒绝命令，做出允许或禁止，做出或拒绝承诺，自我辩护或要求他人进行自我辩护。只有这样才能为平等的话语权利和这种权利的实际使用提供保障，以避免现实强制。[71]总之，为保障“理想话语（交往）情境”，必须设计一套公正、合理的程序，使得每一个话语主体享有平等、自由的话语权利，彻底摒弃其暴力或压制的手段强行达到合意的做法。[72]
    （三）法律领域的特殊性与“弱”主体间性理论的基本要求
    以“理想话语（交往）情境”为基础的是一个强的意义上的“主体间性”理论，之所以说它是强意义的，是由于：其一，保障“主体间性”有效的是一个“理想化”的交往情境，即这一背景性条件只是一个理论上的假定，而在现实世界中很难达成。虽然，可以设计一套行之有效的程序，但是并不能保证在任何时候都可以将所有形式的暴力与强制手段排除出去。保障每一交往行为主体享有平等、自由权利的论调则更近似于幻想。因此，这只是一个具有先验性的条件。[73]当然，在哈贝马斯看来，这只是为保证其理论的首尾一贯而选择的理论起点，并不一定具有现实的可能性与必要性。其二，“主体间性”概念包含着两个基本要素：共识（合意）与程序。其中，共识必然居于首要地位，程序只是保证合意达成的手段而已；甚至为了达成合意，必要时以论证为核心的程序可以无休无止的进行下去，直到消除所有的疑问与诘难方可结束。需要指出的是，这里隐含着三个实践中难以保证的条件：可以达成合意、必须达成合意以及并无时间上的特殊限制，尤其是后两者几乎不存在现实化的可能。正是基于以上两个理由，可以看出这一“主体间性”理论的要求相当严格，甚至有强人所难的意味。这也是将其称为强“主体间性”理论的根本原因。
    虽然强“主体间性”理论具有相当的解释力度，但是要想将其应用于实践领域，必须作相应的限制。同时，就法律领域而言，必须反复强调的是法律以解决实践问题为使命。因此，法学必须在正视实践与法律特点的基础上，为实践问题提供理论解说。这一点是我们从事法学研究的基本限制条件，它同时限定了强“主体间性”理论在解释法律事实正当化过程中的有效范围。具体而言，法律领域拥有的如下性质将对主体间性理论构成基本的限制，当然也是修正“强”主体间性理论的前提：其一，法律事实所在的法律推理系统不同于“强”主体问性理论所在的普遍推理系统，因为前者的性质始终受制于先定的（determined）有效的法律（valid law）的影响。在普遍推理系统中，任何问题都可以讨论；然而，在法律推理系统中，与有效的法律相关的问题是不容讨论的。换言之，法律推理系统的进行过程始终受到某些限定。[74]其二，如前所述，由强“主体间性”理论保障的交往过程是一个不受时间限制的讨论过程；但是，就法律领域而言，就某一问题进行的讨论必须在某一设定的时间限制内得出结论，决不允许无休止的讨论下去。[75]否则，必然会舍本逐末，忽视了有效解决纠纷、保护当事人权利的根本任务。其三，虽然，理论上讲，任何讨论都存在达成共识的可能性；但是，在某些与法律有关的讨论中，由于双方的分歧过大，因此共识很难达成。要想在某一特定时间要求中达成共识就更为困难。其四，由于法官的判决必须建立在某一相对确定的法律事实之上，因此在无法获得有关某一法律事实的合意时，法官必然拥有选择或确定某一事实的权力。
    当然，并不能因此便转向前文已经证明失败的客观性概念，而是在承认这几个因素的基础上，必须从“强”主体问性理论逐渐的后退到“弱”主体间性理论。这个相对较弱的立场改变了合意与程序的排列顺序，将程序的重要性置于合意之上。[76]不但在正常情况下，强调法律程序所具有的重要功能：限制恣意、保证理性的选择、“作茧自缚”的效应以及反思性整合；[77]同时，在时间期限与合意无法达成的双重限制下，为法官运用自身权力选择某一事实作为判决基础提供正当性说明。这是因为，程序可以在诉讼过程呈现为法官“任意”选择法律事实的同时，尽最大可能地保障法官的决定对于当事人诉讼权利的尊重，使得其决定在可能的情况下融入当事人的意志与要求。这就为法官的决定提供了除其自身权力之外，另一个正当化的途径。虽然这一结论并不能令人完全满意，但是其所具有的理论自身的完善程度与对实践过程的尊重，依然赋予这个理论以强大的解释力度。
    五、结论
    正是基于对“客观真实论”与“法律真实论”的不满，本文试图构造一个不同于上述二者的理论。其基本的论证过程如下：以对上述两个理论批判为前提，通过揭示法律事实这一概念的最为重要的特征——具有法律意义人手，分别研究了：1．法律事实的法律意义来自于法律规范；2．由于法律规范的参与使得法律事实的获得过程不同于事实发现过程，进而区分出法律事实获得的三阶段：资料、事态与法律事实；3．以此为基础，研究了法律事实正当化的依据——“弱”主体间性理论。正是上述三个部分构成了本文的核心问题，并以此为基础批判了“客观真实论”（以及其理论变种——“法律真实论”）所坚持的几个基本信条：以法律事实必须具有法律意义批判了“法律事实的发现等同于对于客观事实的发现”的观点，通过法律事实的获得过程批判了“法律问题与事实问题的两分”的观点，以“弱”主体间性理论批判了“存在客观事实”、“具有认知能力的主体”、“保证认知与事实符合的客观性”三个基本概念。这样就获得了一个能够全面替代“客观真实论”的理论。虽然，这一理论与通常的观点存在较大的差异；但是，正如棚濑孝雄的观点：如果我们承认了在审判中得到认定的事实，只不过是从无数事件的杂乱堆砌中，按特定的观点被集中起来作为一个有意义的单位得以归纳的事实，这种“事实的操作性”反而会出其不意的是审判具有比通常所理解的法律适用更为动态的功能。[78]
    总之，正如H．普特南的认识：“心灵不是简单的‘摹写’一个可有一个唯一真理论描述的世界。当然我的意思也不是说心灵构造了世界。——心灵和世界一起构成心灵和世界。”[79]我们对法律事实的判断也与此基本相同，即，法律事实既不是作为主体的人对曾发生的事态的直接描述，当然也不是主体心灵任意构造的产物。由于法律事实的规范性质，它是在主体（心灵）、过去的事态以及法律规范共同作用下对过去重构的结果。因此如果仅有主体（心灵），那样的话法律事实不过象梦呓一样无法承担对当事人的说服任务并且仅仅是一个虚妄；如果仅有过去的事态存在（如果有的话），它不与具体的表述与法律规范结合在一起，又有谁能对这一自在之物做出描述、其意义又在何处呢？而且如果没有法律规范并以之作为对事态陈述的限制，那么我们就无法在纷繁复杂的事态中找到与具体案件具有相关性的陈述，并据此做出相对理想的判断结果。

【注释】*中国政法大学博士生。
      [1]Frederick Schauer，“Giving Reasons”Stanford Law Review，Vo1．47（1995），p．633；汉斯·霍曼：“普通法的性质与法律推理的比较研究”，何兰（译），《比较法研究》1991年第4期，页65。
      [2]有关这一争论的部分重点论文包括：樊崇义：“客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准”，《中国法学》2000年第1期；张卫平：“事实探知：绝对化倾向及其消解”，《法学研究》2001年第4期；张继成、杨宗辉：“对‘法律真实’证明标准的质疑”，《法学研究》2002年第4期。
      [3]诉讼法学教科书一般持此观点，参见常怡主编：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版，页71；陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，页64。
      [4]H．普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社1997年版，页55。
      [5]请比较：Donald Nicolson，“Truth，Reason and Justice：Epistemology and Politics in Evidence Discourse”．The Modern Law  Review，Vol．57（1994），p．727；王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，页52。
      [6]张继成、杨宗辉，见前注[2]，页121。
      [7]Michel Troper，“The Fact and The Law”，in Patrick Nerhot（eds．），Law，Interpretation and Reality：Essays in Epistemology，Hermeneutics and Jurisprudence，Kluwer Academic Publishers，1990，p．22．
      [8]David M．Walker，The Oxford Companion to Law，Clarendon Press，1980，pp．721—722．
      [9]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Clarendon Press，1978，p．87．
      [10]“如果法官要判断自己的认定是否与‘客观真实’相符，他就必须先知道案件事实是什么，而他如果已经知道案件事实是什么，那么，诉讼中就不存在事实问题了。”喻敏：“证据学问题的语言哲学初步思考”，《北大法律评论》第4卷第2期，页432。
      [11]樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，何家弘主编：《证据法论坛》第一卷，中国检察出版社2000年版，页204、195。
      [12]樊崇义，见前注[2]，页116。
      [13]樊崇义等：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，页28。
      [14]何家弘：“论司法证明的目的与标准”，《法学研究》2001年第6期，页45。
      [15]张卫平，见前注[2]，页50—51。
      [16]毕玉谦：《民事证据法及其证据功能》，法律出版社1997年版，页76。
      [17]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，页1990
      [18]同上引注。
      [19]樊崇义等，见前注[13]，页32。
      [20]何家弘，见前注[14]，页46。
      [21]何家弘，见前注[14]，页46—47。
      [22]喻敏，见前注[10]，页433。
      [23]李力、韩德明：“解释学、语用学和法律事实的合理性标准，”《法学研究》2002年第5期，页4。
      [24]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权（译），中国政法大学出版社1998年版，页14。
      [25]DavidA．Binder ＆ Paul Bergman，Fact Investigation：Form Hypothesis to Proof，West Publishing Co．，1984，p．5．
      [26]鲁道夫·卡尔纳普：“真理与验证”，罗毅（译），涂纪亮主编：《语言哲学名著选辑——英美部分》，三联书店1988年版，页286。
      [27]Lech Morawski，“Law，Fact And Legal Language”，Law And Philosophy，vo1．18（1999），pp．465—466．
      [28]同上注，p．464．
      [29]何家弘，见前注[14]，页46。
      [30]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页189。
      [31]苏力：“纠缠于事实与法律之间”，载氏著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页216。
      [32]Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，Trans Stanley L．Paulson ＆ Bonnie Litschewski Paulson，Clarendon Press，1992，p．8．
      [33]同上注，p．10．
      [34]Bernard S．Jackson，“The Normative Syllogism and the Problem of Reference”，in Patrick Nerhot（eds．），Law，Interpretationand Reality：Essays in Epistemology，Hermeneutics and Jurisprudence，Kluwer Academic Publishers，1990，p．432．
      [35]颜厥安：“再访法实证主义”，载氏著：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，页280—281。
      [36]David Jabbari：“Reason，Cause and Principlein Law：The Normativity of Context”，Oxford Journal of Legal Studies，Vo1．19（1999），p．215．
      [37]．David A．Binder ＆ Paul Bergman，见前注[25]，pp．6—7．
      [38]Geoffery Marshall：“Provisional Concepts and Definitions of Facts”，Law And Philosophy，Vol．18（1999），pp．451—453．
      [39]张成敏：“个案与逻辑认知”，《法学研究》，2002年第4期。
      [40]“人们既不会争议‘如果p，则q’这样一个法律条文的存在，又不会对其意义有何争议，所有的争议问题集中于‘p’是否发生。”Neil MacCormick，见前注[9]，p．88．
      [41]Neil MacCormick，见前注[9]，p．87．
      [42]棚濑孝雄：“作为话语的法律援引——法的叙事和律师伦理”，载氏著：《现代日本的法和秩序》，易平（译），中国政法大学出版社2002年版，页149—150。
      [43]Neil MacCormick，见前注[9]，p．93．
      [44]W．H．．Balekjian：“The Concept of”Fact“in the Physical Sciences and in Law”，in：Aleksander Peczenik（eds．），Theory of Legal Science，D．Reidel Publishing Company，1984，p．184．
      [45]W．B．韦默：“事实的相对性：从内部对传统观点的批判”，沈恩明（译），《哲学译丛》1990年第1期，页45。
      [46]J．fackson，“The Concept of Fact”，in：P．Leith ＆P．Ingram（eds．），The Jurisprudence  of Orthodoxy，Routledge，1988，p．72．
      [47]W．B．韦默，见前注[45]，页45。
      [48]H．J．M．Boukema：“The Role of Facts in Legal Reasoning”，in：Albert W．Musschenga ＆ Wim J．Van Der Steen（eds．），Reasoning in Ethics and Law：The role of theory，principles and facts，Ashgate，1999，p．110．
      [49]棚濑孝雄，见前注[42]，页152。
      [50]Friedrich Muller：Strukturierende Rechtslehre，1984，S．336．转引自，Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥（译），五南图书出版公司1997年版，页15。
      [51]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周（译），学林文化事业有限公司1999年版，页85—93。
      [52]棚濑孝雄，见前注[42]，页150。
      [53]Karl Larenz，见前注[50]，页182。
      [54]Lech Morawski，见前注[27]，pp．462—463．
      [55]Jerome Frank：Courts on Trial：Myth and Reality in American Justice，Princeton University Press，1973，p．16．
      [56]“事实是从已发生的事情中截取出来用以进行说明、解释、证明的。”陈嘉应：“事物，事实，论证”，赵汀阳主编：《论证》，辽海出版社1999年版，页9。
      [57]甚至有的学者认为就连事实本身也不过只是一个陈述而已。例如，太阳是客观实在，但太阳本身是事实么？如果是事实，又告诉了我们有关太阳的那些新的知识了呢，这不过是同义反复而已。另外，我们都熟悉一句老话叫“事实胜于雄辩”。如果太阳是事实，那么用“太阳”去替换上述命题中的“事实”而形成的命题也应该成立，然而“太阳胜于雄辩”这样的论断明显不成立。但是，如果我们用关于客观实在的某种表述（太阳东升西落）替代“事实”一词，相关的论断（“太阳东升西落”是胜于雄辩的）将确实成立。因此，可见事实不是客观实在本身，而是有关客观实在的陈述，是对客观实在的描述和说明的结果。这是因为事实是人对呈现于感官之前的事物及情况的一种判断，那些孤立于认识之外的客观实在只是纯粹的“自在之物”，不可能成为认识主体所把握的事实。请参见，彭漪涟：《事实论》，上海社会科学院出版社1996年版，页2—4。
      [58]Karl Larenz，见前注[50]，页181。
      [59]喻敏，见前注[10]，页438—439。
      [60]安德雷·马尔默（Andrei Marmor）认为客观性概念的含义有三：1．语义学上的客观性：一个陈述是客观的，当且仅当它是有关世界中特定客体的陈述；2．形而上学的客观性：一个言说是客观的，当且仅当它所描述的客体确实存在于世界之中；3．逻辑上的客观性：一个言说是客观的，当且仅当我们可以将真／假值赋予这个言说中的陈述。Andrei Marmor，“The concepts of Objectivity”，in：Andrei Marmor（eds．），Law And Interpretation：Essays an Legal Philosophy，Clarendon Press，1995，pp．179—191．中文文献，请参见，颜厥安：“论证、客观性与融贯性”，《月旦法学》第64卷（2000年），页37。
      [61]“法学学术研究的目的是追求真理。与之相对，法律辩护所关注的仅仅是说服。”安索尼T．克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，周战超、石新中（译），法律出版社2002年版，（序言）页1。
      [62]H．J．M．Boukema，见前注[48]，p．109．
      [63]P．F．Strawson：“Truth”，in：Michael P．Lynch（eds．），The Nature of，Truth：Classical and Contemporary Perspectives，The MTT Press，2001，p．453．
      [64]哈贝马斯：《认识与兴趣》，学林出版社1999年版，页319。
      [65]章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯（交往行为理论）》，山东人民出版社2001年版，页142。
      [66]同上引注，页142—143。
      [67]江怡：“现代英美哲学中的形而上学——实在论与反实在论的背景”，《江苏行政学院学报》2001年第3期，页5。
      [68]章国锋，见前注[65]，页143。
      [69]哈贝马斯，见前注[64]，页322。
      [70]哈贝马斯：“什么是普遍语用学”，载氏著：《交往与社会进化》，张博树（译），重庆人民出版社1989年版，页1—5。
      [71]章国锋，转引自注[65]，页152—153。
      [72]“哈贝马斯访谈录”，《外国文学评论》2000年第1期，页39。
      [73]卡尔一奥托·阿佩尔：“作为社会科学先验前提的交往共同体”，载氏著：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华（译），上海译文出版社1997年版，页156—206。
      [74]Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation：The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification，（Trans Ruth Adler ＆ Neil MacCormick），Oxford University Press，1989，p．212．
      [75]同上注。pp．211—212．
      [76]虽然有的论者已经注意到合意与程序的重要性，但是并未在这二者间区分出重要程度的不同。见前注[24]，李力、韩德明文，页21—23。
      [77]季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》第七卷第一期（1993），页7—11。
      [78]棚濑孝雄，见前注[42]，页152。
      [79]H．普特南，见前注[4]，页4。