民间规则与法律方法——以比较法为视角

2012-06-19 20:11:40 作者：陈文华 来源：《甘肃政法学院学报》2012年第2期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】民间规则是一种不同于国家法的社会规范。它具有地方性、圆融性和经验性，可以补充国家制定法的不足。在普通法系，法官以民间规则为主要法源，严格限制国家制定法的适用范围，一旦制定法模糊不清则可以以民间规则取而代之。在民法法系，尽管民间规则不是主要法源，但是制定法的缺陷是不争的事实，因此，法官常常运用民间规则消除制定法歧异、填补制定法的漏洞以及借助民间规则具体化不确定概念和一般法律条款。

【关键词】民间规则；普通法系；民法法系；法律方法

    法律发现方法就是法官在查明案件事实之后寻找据以裁判案件的裁判规则的方法。就普通法系而言，法律发现方法有两种：先例区别技术；制定法的解释方法。所谓先例区别技术，就是指法官据以判别那些或那个已决案件与待决案件相同或相似的技术。就民法法系而言，法律发现方法主要是指法律解释方法。本文主要就普通法系的制定法解释方法与民法法系的法律解释方法分别与民间规则的联系展开讨论。
    一、民间规则的识别
    从客观上说，在民间社会里，确实存在一类与国家法律不同的行为规则，它调整人们之间的利益分配关系，规范人们的行为，在一定范围内形成相对稳定的社会秩序。这类与国家法律不同的行为规则如何命名？目前在我国学界有多种不同的意见，例如，民间法、习惯法、习惯、习惯规则、民间习惯规则、民间社会规范、本土资源、民间规则、等等，诸如此类不一而足。{1}19、{2}、{3}3
    实际上，与国家法律不同的民间社会的行为规则调整范围非常广泛、内容繁杂、表现形态多样。因此，用一个词语对之命名，并用简练的书面语言表述其应有的涵义，每每有词不达意、力不从心之感，并难免有挂一漏万之嫌。但是，为了研究和表述的方便，对研究对象命名和界定是必不可少的。因此，对于与国家法不同的民间社会的行为规则，本文认为称之为民间规则较为恰当。理由如下：
    大体上说，民间规则通过两种方式形成：其一，通过人们反复实践和遵循而形成。其具体表现为“当人们发现某一做法合理而有益于他们，并适合他们的秉性与风尚时，这一做法就会得到人们的遵从和重复，长年重复之后就形成习惯法。”{4}因此，以这种方式形成的民间规则，我们也可称之为习惯法或民间习惯规则，因为它以习惯的形态表现出来。这种形成方式又可以称为自发形成方式。其二，由民间社团或共同体根据其自身的需要而制定形成。其具体表现为行会规章、商会规则、公司章程以及乡规民约等。这种方式又可称为自觉形成方式。由此可见，以民间习惯规则或习惯法命名难以涵盖这部分内容。
    不仅如此，以习惯法命名，不但与国家认可并赋予其法律强制力的习惯法难以分开，而且容易使人误认为民间规则是与国家法性质相同的另一种法律。以民间法命名同样具有这一不足。然而为什么不称之为民间规范而称之为民间规则呢？实际上称之为民间规范也未曾不可。{5}本文选择民间规则，只是想与法律规范更好地分开。
    什么是民间规则？民间规则是依靠社会力量自觉或自发生成的，与国家法律性质不同的行为规范。它以权利、义务为内容，以行为为调整对象，以普遍认同、社会舆论、相互制衡或集体强制等精神的或物理的力量保证实施。一条完整的民间规则也应包括假定、处理和制裁三个部分。不过民间规则往往以不完整的形态出现，因此，以条文形式出现的民间规则大多仅包含三个部分的其中某一部分。
    民间规则的特征是什么？我国学者对此问题也已有论述。田成有教授认为，民间法的特点是，乡土性地域性、自发性和内控性。{1}26-30范愉教授认为，民间社会规范的特征有：与社会生活的密切相关性，发展与延续的选择性，差异性和多元性，伦理性和规范性。{6}高其才教授认为，习惯法确立的要件有：悠久性，自发性，连续性，强制性，确定性，合理性和一致性。{3}5
    本文认为民间规则具有地域性、圆融性、经验性、传统性。下面逐一展开论述：
    地域性，主要表现在民间规则的适用范围一般都是某个较小的地域、某个社团、某个较小的血缘共同体或业缘共同体，甚至仅适用于某一范围内某一类型社会关系。而且不同的共同体就相同性质的社会关系，其适用的民间规则又往往是不同的。一个共同体的民间规则适用于该共同体的成员，其成员一般心服口服，认为得到了公正的对待。但如果把同样的规则适用于另一共同体的成员，被适用者可能因此极大愤慨，认为遭受了严重的不公正对待。这就是民间规则的地域性，以个别正义为重心。事实上，极少有普适性的民间规则，正因如此，我们也可以说民间规则是“地方性知识”。
    圆融性，就是说民间规则重纠纷解决轻是非分明，或者说重视恢复和谐关系，而不追求一清二楚的权利义务划分。这方面的例子比比皆是。例如，在熟人社团里当其中两位成员发生争议时第三方总是劝说争议双方以和为贵、退一步海阔天空，而当事人也大多能够各自让步、和解收场。
    经验性，从形成方面看，大多数民间规则起初只是一种作法或者说一种方法。之所以会使用这种作法，是因为在生活实践中人们认为这种作法或许能够合理有效解决实际问题，于是把它付诸实践。经过长期实践，果然有其合理性。这样一来相沿成习，形成习惯，产生了习惯法即民间规则。从内容方面看，民间规则本身就是实践经验的记载，十分具体，没有经过提炼，用以表述民间规则的词语本身就是日常生活的习惯用语。因此，至少在语言方面，无抽象性可言。其次，即便是由民间共同体自觉创制的民间规则，他们也是为了解决某种具体问题而制定的。因此，同样十分具体。所以从这点看，可以说民间规则是经验理性的产物，与英伦三岛的经验主义哲学具有天然的同质性。
    传统性，是指民间规则历史相当悠久，已经演变成为风俗习惯。人们之所以在日常生活中自觉或不自地遵循它，只是因为它究竟是什么时候生成的大家都说不清楚，反正祖祖辈辈都是这样做的。遵循它，不仅得到他人的认同而且自己也心安理得；不遵循它，不仅他人对自己另眼看待甚至抵触排斥，而且自己也觉得理亏、忐忑不安。在这个意义上，我们也可以说民间规则就是文化传统。韦伯说：“无论何时，只要行为规则变成习惯，即它成了众人同意的指导性行动，可以说，这就是‘传统’。”{7}
    综上所述，民间规则关注个案正义，不纠缠于谁是谁非的不休争论，而是更加注重纠纷的彻底解决和恢复人际关系的和谐。这正是国家制定法固有的缺陷，并受人诟病之处。正因如此，民间规则在司法过程中不仅能够而且应当弥补制定法的不足。
    二、民间规则与普通法系的制定法解释方法
    一般而言，在普通法系国家，法官始终固守普通法至上原则，因此，在裁判案件时法官首先从案例汇编中寻找裁判规则，而不是从制定法汇编中寻找。即便制定法对待决案件的相关问题规定得十分明确，法官也要查看有关先例对该制定法是如何解释的。这表现了普通法法系法官对制定法的排斥或者不信任。茨威格特和克茨说：“由于英国人注重实际的经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯，他们把通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预先规定相似案件的结果，看作是危险的和不自然的，而奉行的是‘船到桥头自然直’的信条。”{8}383因此，英国法官尽力缩小制定法的适用范围，对制定法采取限缩解释的原则。即把制定法条文适用于条文词语明确所指的情况。如果适用所得的结果不合常理，他们则适用普通法的相应规则进行裁判。按照这一宗旨，英国法官形成了以下对制定法的解释规则：
    其一，字面规则，即当制定法条文含义明确时，就必须不惜一切代价地遵守制定法文字；其二，黄金规则，即如果不背离制定法中明确的含义将导致荒谬和不能履行时，允许背离制定法的明确含义；其三，澄清文义规则，是指法官解释制定法必须有助于贯彻它的根本目的，即避免一种特别弊害，此种弊害是一般普通法从未处理过的。{8}389详言之，即法官为澄清法律条文的字义，应识别和研究四个问题：第一，在该法律以前的普通法是什么；第二，普通法并未规定的混乱和缺陷是什么；第三，议会已决定用什么补救方法来治疗国家的这种疾病；第四，这种补救方法的真正理由。{9}其四，禁止法官在解释制定法时，参考议会及其委员会在讨论和制定法律期间所作的陈述。{3}389
    由上可见，四种规则之间都互有牴牾。显而易见的是，第一、二种规则之间存在明显的矛盾，第三、四种规则之间也易产生严重的冲突。其结果是，双方当事人之间，就同一案件事实，一方当事人主张一种解释规则，另一方当事人随即可以提出另一种与之冲突的或者完全相反的解释规则。同样的情况在持不同观点的法官之间也容易发生。因此，在双方相持不下的情形下，最好的解决方法也许是适用普通法的相关规则或者相应的习惯规则。因此，相互矛盾的解释规则反而给民间规则的适用创造了机会。
    不仅如此，普通法系法官压缩制定法的适用空间也就意味着扩大普通法与习惯的适用空间。此外，从普通法系法官创立的法律解释规则中，我们可以体会到普通法在法官心目中的地位。在普通法系法官看来，只有普通法才是完美的，其他法律都有缺陷。17世纪爱尔兰检察总长约翰·戴维斯的观点最能代表这种思想。在戴维斯看来，成文法，无论是君王的敕令，还是等级议会的立法，它是在试验或者验证是否合适、行得通之前强加给人民的，是否适合人民的本性和风尚，是否会给人民带来不便，还不清楚。然而，习惯法的优点在于：它经历了世世代代人民的考验而被接受，它淘汰掉了那些给人民带来不便或者不适于他们性情与风尚的习惯，习惯法的法律效力是在长期的运作中形成的。{4}238由此，我们就不难解释在司法过程中为什么普通法法系法官总是运用普通法来检验甚至取代制定法。
    三、民间规则与民法法系的法律解释方法
    西欧大陆具有深厚的理性主义哲学底蕴。这种哲学相信运用一个或几个基本的哲学范畴完全可以构建起一座庞大的无所不包的哲学大厦。在这种哲学的影响下，西欧大陆相继制定了一系列逻辑严谨、包罗万象的成文法典。也在这种哲学思想熏陶下，民法法系法官以制定法为最重要的法源，在司法过程中每每以制定法作为司法创制的出发点。梅利曼说，法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。大陆法系的伟大人物并不出于法官，而是那些立法者，如查士丁尼、拿破仑和法学家，如盖尤斯、巴尔多鲁、伊纳留、曼西尼等。{10}
    不过，由于经济社会的发展，制定法的局限性日益暴露。社会关系的复杂化需要更多的制定法对之进行规范，这使立法机关不堪重负。于是，部分立法职权向司法机关分流，突破了孟德斯鸠的三权分立原则。也正因如此，19世纪末20世纪初资本主义国家的民法典先后规定，当法律出现漏洞时，法官可以适用民间习惯填补法律漏洞。因此，现代民法法系国家的法官已不再是纯粹的机械操作者或法律之喉舌，而是与立法机关协作的法律创制者。因此，茨威格特和克茨说：“我们仍能发现这样的英美法律家：他们认为，在大陆法国家，法官的主要职能是机械适用极为严谨周密的制定法规则，从而没有给法官留下任何重要的发展余地。我们已经多处提到这种观点是何等错误。”{8}392众所周知，民法法系的制定法并不是针对具体个案，相反它是为了某种社会需要而针对某一类或某几类的社会关系而制定的系统而又全面的规范体系。这种规范体系与普通法相比显得十分抽象，需要针对具体个案进行相应的解释才能适用于待决案件。其中的解释包括对模糊的条文具体化、对缺漏的条文合理补充等。法官的创造能力就主要体现在这些方面。
    一般而言，法官对法律的解释可以分为三个部分，即狭义法律解释、法律漏洞补充和不确定概念和一般法律条款的价值补充。在展开这三种类型的法律发现方法考察之前，我们必须注意指导法律发现方法的两种主要学说，主观说与客观说。一般说来，法律解释目标是指法律解释者通过对法律条文、立法文件以及其他与立法相关的材料，探讨阐明法律规范的意旨。而法律规范的意旨又可以指称两个不同的意思，其一，指立法当时立法者所赋予法律规范的主观意思；其二，指法律规范所表现出来的客观意思。支持前者的为主观说，支持后者的为客观说。主观说在19世纪及以前属于通说，19世纪末以来，客观说逐渐得势并取得主导地位。其实，主观说是17、18世纪启蒙运动的产物，当时对人类理性持过分乐观的态度，认为人类理性能够为人类立无所不包的法律，因此法律本身没有漏洞，只要探明立法者的意旨，一切法律问题都可以迎刃而解。
    相反，客观说却认为，法律一旦颁布便成为独立于立法者的客体，人们有义务遵守法律而没有义务遵守立法者的意旨。因此，法律解释的目标就是要探明法律文本表现出来的客观意旨。其实，法律不是人，其本身没有意旨，所谓法律的意旨，只不过是法律解释者强加给法律的意旨，说穿了，就是法律解释者自己的意旨。因此，解释者可以根据社会需要来解释法律。因此，客观说能够满足19世纪末以来资本主义世界迅速变迁的社会需求，所以自那以后取得了主导地位。
    狭义法律解释是指确定法律条文的含义的法律解释方法的总称，其包括文义解释和论理解释，或文义解释、论理解释和社会学解释。至于论理解释应当包括哪些具体的法律解释方法，不同学者观点不完全相同。{11}213-214、{12}199从狭义法律解释方法看，所有的法律解释方法都是为了探明法律条文的含义。当法律条文含义本身已经明确时，就没有必要采用法律解释方法（文义解释除外）。如何判定法律条文的含义业已明确？运用文义解释方法。由此可见，文义解释是其他法律解释方法的前提和基础。进而言之，如果有可能在文义解释中运用民间规则，那么同样也有可能在其他法律解释方法中运用民间规则。这正是需要着重探讨文义解释的原因所在。
    文义解释，是指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。{11}214众所周知，法律是为了规范人与人之间具有法律意义的社会关系而制定的，因此法律用语不可能与社会现实脱离，相反，大部分法律用语来自日常用语。但是，在法律上也存在部分特别用语，其含义与日常用语截然不同。由此可见，对法律用语的解释必须分为两部分，对于与日常用语没有区别的法律用语按照日常用语的习惯含义解释，对于法律的特别用语按照法学上约定的含义解释。
    然而，问题并非到此就已经解决。语言最大的局限性之一是语言的发展永运滞后于社会的发展。因此，客观的事物与行为无法用语言一一对应表达。所以早在中世纪唯名论者就说，概念是一组事物的名称，其与事物之间并非是一对一关系。概念与事物之间的一多对应关系往往导致概念的多义与模糊。正如哈特所说，任何概念都可以分为核心意思和开放区域。对于核心意思，每个概念都是明确的。但是对于开放区域，越靠近概念的边缘，概念的意思就会变得越模糊，以至于某些事物或行为是否应当被该概念涵摄，依据法条的书面用语根本不可能得出唯一正确答案。不仅如此，每每出现的情形是，即使词典对该词语给出多种解释，但与复杂多变的社会现实相比，仍显得捉襟见肘难以应对。
    语言另一个严重的缺陷是，某些语词在人与人之间通过单纯的话语交流或书面交流都无法准确领会其所欲表达的意思，而只有在进行交流的双方同时处于特定的环境下进行话语交流时才能彼此领会对方意欲表达的意思。这种情况普遍存在，某些词语的意思随着话语环境而改变，其究竟所指何物端视事件发生的具体环境而定。
    当法官处理具体个案面临这种情况时，最为合理有效的办法，就是依据案件所在地的习惯用法判定该词语的确实含义。因为任何事物脱离具体语境其意义往往都是抽象而又不确定的，但是把它置入具体语境其意义就会清楚明确。而且，既然处理的是具体个案，其所涉词语的意义自然应当依据案件发生地的习惯规则来确定。比如杨仁寿教授在其《法学方法论》中所举的日本大审院的“狸貉异同”一案。十字纹貉是不是狸，依据动物学，狸貉同属一物。但是动物学往往只有专家学者才能了解，而一般猎人根本不可能知悉。而按照案发地宇都宫的风俗习惯，十字纹貉不是狸。因此，日本大审院根据宇都宫的风俗习惯确定十字纹貉的涵义范围，认定十字纹貉不是狸，判定被告无罪。如果认识到该动物是狸，那么当事人就具有犯罪的主观故意。反之，如果一直以来都认为是貉而不是狸，那么就没有犯罪的主观故意。此案充分说明了运用民间规则解释法律条文字义的重要性。
    综上所述，在文义解释的过程中，极有可能运用民间规则。
    其次，至于法律漏洞补充办法，大部分学者都把其分为依习惯补充、依法理补充和依判例补充三类。对此，梁慧星、杨仁寿和黄茂荣三位教授都持同一观点。但对于法理补充究竟包含多少种具体方法，学者们对此又有不同意见。梁慧星教授认为，法理补充方法包括：类推适用，目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般法原则、依比较法补充等。不过，运用法律漏洞补充方法的前提和基础是法律存在漏洞或出现漏洞。而如何查明法律漏洞却离不开文义解释方法。而文义解释中极有可能借助民间规则进行解释歧义、模糊的词义。依此类推，在所有的法律漏洞补充方法中都有可能适用民间规则。
    最后，不确定法律概念和一般法律条款，指法律对其虽有限定，但其限定非常宽泛，反而近乎没有限定。在这种情况下判定其是否为不确定概念或一般条款，虽然要运用文义解释方法，但一般无需借用民间规则进行解释。但是对不确定概念和一般法律条款进行价值补充或者因类型化处理时就有运用民间规则的可能性。何谓类型化？王利明教授说，所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。{12}443不确定概念和一般法律条款过于抽象，不能直接适用于具体案件，必须先进行类型化。而类型化的标准可以是法律原理，也可以是伦理道德风俗习惯，或者是它们的混合物。这完全视情况而定。由此可见，在不确定概念和一般法律条款的价值补充中民间规则依然有适用的空间。
    四、代结语：对中国的启示
    普通法系秉持经验主义哲学传统，因对习惯规则钟爱有加，法官每每以习惯规则限制成文法的适用范围，甚至在某些案件以习惯规则取代成文法。反之，民法法系坚守理性主义哲学传统，因此一直以来以成文法为主要法源，甚至一度形成法典崇拜。然而自19世纪末以来，面对纷繁复杂的社会现实，成文法典显得捉襟见肘力不从心。于是乎，民法法系法官在司法过程中运用习惯规则弥补制定法的不足。
    司法腐败是一个亟需解决的政治问题。这在我国大陆是一个客观存在的事实。正因如此，某些有识之士之呼吁国家立法机关制定无所不包的法律，把法官的权力限定在法律规定的范围内，杜绝法官以权谋私枉法裁判。对此，本文想指出的是，我国大多数法官并不是不依法办案，而是过分地依法办案。在司法实践过程中，我们每每所见的是，法官死抠法条的书面含义，过于板刻僵化地理解法条的内容。其结果往往是背离法律的目的，导致另类的司法不公。
    其实，法律条文是抽象的，而案件事实却是具体的，如何把案件事实和法律条文更好地对接起来，除了准确把握法律的宗旨外，需要一方面对案件事实进行法律化处理，另一方面，对法律条文进行具体化处理。而与案件相关的事实和习惯规则是法官确定法律条文具体含义的重要依据。因此，本文并不提倡我国法官像普通法系法官那样以习惯规则为主要的法源，但是借助习惯规则平抑制定法僵化的作法是值得借鉴的。
    此外，至少可以说，我国自清末改制以来一直秉持成文法的传统与民法法系具有更多的相似性。因此，民法法系的司法乃至立法经验，更加值得我们借鉴。然而，我们应当知道，民法法系法官适用民间习惯规则的前提是，他们的法典明确规定，对于某些类型的案件，法官可以适用民间规则裁判，不仅如此，还规定，在成文法有漏洞时，法官可以适用习惯规则填补法律漏洞。与之相比，我国除了主要在《合同法》中规定某些案件法官可以或应当适用交易习惯外，对于法律没有漏洞时，法官能否适用民间习惯进行裁判，其规定却付之阙如。因此，我国今后在修订《民法通则》或制定民法典时，应当仿照瑞士和我国台湾地区在民法典的总则部分规定，在法律没有规定时，法官可以适用习惯规则。

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