法律教义学：要旨、作用与发展

2012-06-19 20:20:47 作者：陈坤 来源：《甘肃政法学院学报》2012年第2期 浏览次数：0 网友评论 0 条

【摘要】法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提，以现行实在法为主要的研究对象；它试图提供两种产品：教义学体系与教义学方法。一方面，教义学体系的作用是广泛的，并不局限于指导司法实践；另一方面，教义学体系是对外部经验开放的，也因此，在面临困境时，是会进行自我调整的。教义学方法不仅包含通常所言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证，还包括衡量与试错。在简单案件中，教义学方法是对教义学体系的适用；而在疑难案件中，教义学方法则通过寻求一个妥当的判决而修正或明确教义学体系。理解了在疑难案件中教义学方法与教义学体系的关系，也就理解了疑难案件与法律教义学的关系。概括而言，疑难案件不仅不是法律教义学的对立面，相反，它促成了法律教义学的动态发展。

【关键词】法律教义学；教义学体系；教义学方法；疑难案件

    一、问题的提出
    法律教义学的地位在当下的中国法学界稍显尴尬。它面临学术界与实务界的双重挑战，分别是社科法学的兴起与疑难案件的频发。
    社科法学，是指那些从外在视角来研究法律现象的学问。由于它的结论可以用数据或经验现象来加以验证[1]，提出问题、分析问题的角度较为新颖[2]，所研究之问题也大都具体而不抽象[3]，从而赢得了越来越多的支持。在一些人看来，这造成了“法学虚无化”，表明“法学忽视了自己的学科定位”{1}。他们说，“最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学”{2}，法学应该具有独立的品格{3}，因此，“要重视规范主义的研究进路”{4}
    然而，严格说来，这些话都是极为空洞的。为什么所谓“法学的学科定位”与“独立品格”“要重视规范主义的研究进路”，那是否要重视“经验主义的研究进路”？为什么“法律教义学”才能彰显“法学家的知识与能力”？可能有人会说，这是因为法学的主要功能在于指导司法实践。那进一步的质疑是，为什么它是？为什么法学的主要功能不在于解释法律现象？事实上，任何研究法律现象的学问都可冠之以“法学”之名。试图通过把别的研究方法排斥在“法学”之外来维护法律教义学的地位，或者所谓法学的“学科品性”，是固步自封和自欺欺人的，也体现了法律教义学的严重不自信。
    对于法律教义学来说，针对社科法学的兴起，更为妥当的应对方式，就是彰显其在司法实务中的作用。但近年来频发的疑难案件在很大程度上让它颜面尽失。在一些案件中，判决书自身所体现的是一种后果考量的思维方式[4]；而在另外一些案件中，尽管法官声称自己的判决“有法可依”，也进行了教义学论证；但还是有些细心的学者发现，它不过是为后果考量披上了合法性的外衣。[5]针对这些现象，不断有学者指出，所谓法律教义学说，所谓法学方法论，在总体上而言，是虚妄的。[6]是否真的如此？法律教义学的作用与意义在什么地方？如何理解疑难案件与法律教义学之间的关系？更为一般地，我们应该如何认识法律教义学？本文试图通过归纳法律教义学的要旨来较为适切的理解法律教义学，并在此基础上回答上述问题。
    二、法律教义学的要旨
    要回答上面提出的那些问题，首先就要对法律教义学有较为适切的理解。
    许多学者都给出过自己对法律教义学的定义。比如，拉伦茨说，法律教义学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则……（它）自认系一种，由关于现行法之陈述所构成的体系。”{5}77而佩岑尼克的表述是，“在专业法律著作之中，有一种法学研究占据了中心的地位，它将私法、刑法、公法等法律实体系统化，并做分析性的评价阐述。它的核心组成是对有效法律的解释和系统化。更准确地说，是对于法条、先例等的字面含义的描述，并混合有许多道德和其他的实质理由。这种对法律的阐述就可以被称为‘法律教义学’。”{6}此外，德国学者考夫曼{7}181-204，台湾学者颜厥安{8}193-212、王立达{9}，大陆学者舒国滢{10}、蔡桂生{1}、许德凤{11}等人也都对法律教义学下过定义。从中可以归纳出如下要旨。
    要旨Ⅰ：法律教义学研究的前提是对一国法秩序的总体性确信。
    这是法律教义学区别于其它法学学科的核心特征。严格说来，法律教义学并不将法律视为一种有待考察的实然现象，而是将其视为具有先天合法性的应然规范。正是在这个意义上，康德说，法律教义学是“对自身能力未先于批判的纯粹理性的独断过程”{7}4。
    然而，这种总体性确信并没有排除法律教义学对具体法律规范或判决所采取的批判性态度，“原则上将法学限制于某特定‘实证’法秩序的既有范畴中，并不意味，对于该秩序之规范、问题解答或决定，法学就不能采取批判性的立场”{5}76；只是这种批判必须是体系内的自我批判，其标准来源于通过对实在法的描述、分析与整理而引申出来的准则，而不是存在于外部的伦理道德或后果考量。
    要旨Ⅱ：法律教义学试图提供一个有序、融贯的教义学体系。
    体系化，是法律教义学的核心工作。所谓体系化，用拉伦茨的话说，就是“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的方式表现出来”{5}316。法律素材是纷杂繁复的，它产生于不同的时间，不同的主体，也具有各自不同的效力，法律教义学的一个主要任务就是将这些素材整合成一个上下得体、前后一致的逻辑整体。
    所谓上下得体，是指这个体系的有序性。有序性既体现在法律概念上，“由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此要素一般化。由此要素可形成类别概念，而借着增减若干要素，可以形成不同抽象程度的概念，并由此构成体系”{5}316；也体现在法律规范上，不同性质的法律规范被安置在不同的效力层级上，每一个规范都既在横向上、也在纵向上与其它规范相关；同一个层级的规范互相补充与印证，而高层级的规范为低层级的规范提供合法性证成。所谓前后一致，是指这个体系的融贯性。在法律教义学秩序化法律素材的过程中，必须解决两类冲突。首先是不同的法律规范之间的冲突，对这种冲突的解决通常依据某种特定的方案，比如依据它们在位阶、时间以及其它性质上的不同来确定主从关系；其次是法律规范与从其它法律规范中引申出来的准则之间的冲突，通常而言，法律教义学会通过否定那些“不合群”的法律规范的规范性来解决这种冲突，所以它集中体现了体系内的自我批判。
    要旨Ⅲ：体系内的自我批判依赖于准则构想与面临困境时的自我调整。
    体系内的自我批判既有可能出现在形成体系的阶段，也有可能出现在维持体系的阶段。
    在体系形成的过程中，需要描述、解释与比较不同的法律素材，需要衡量不同的安置它们的方案，需要从中抽取出一些共同的准则。这个过程被拉伦茨称为“准则构想”，它的目标是产生一种“无矛盾的脉络关联”{5}320。在准则构想的过程中，可能会遇到一些与所构想之准则相互冲突、或无法采取合理方式纳入整体的规范，这时就需要否定它们的规范性。此外，任何僵化的体系都必然会因为逐渐不适用现实而被淘汰，不管它在形成的时候是多么精致。这意味着法律教义学必须能够在社会变迁、立法更迭或面临疑难案件时，进行自我调整，以便使自己对于法律素材的整合以及在具体个案中将提出的解决方案，仍然是融贯的、明确的与可接受的。佩岑尼克将教义学体系描述为一个信念之网，当相反经验出现时，它可以经过短暂的调整而重新达成稳定。[7]可以想见的是，在这个过程中，一些原本存在于教义学体系内的概念与规则可能被进一步明确，也可能被修正或删除；当然，一些新的概念与规则也有可能被补充进来。
    要旨Ⅳ：法律教义学研究的主体内容是现行实在法。
    一方面，法律教义学所提供的教义学体系，是通过对现行实在法的描述、分析与整合而得到的。现行实在法是法律教义学研究的基本素材。正是在这个意义上，佩岑尼克说，“在专业法律著作之中，有一种法学研究占据了中心的地位，它将私法、刑法、公法等法律实体系统化……这种对法律的阐述就可以被称为‘法律教义学’”{6}。另一方面，法律教义学研究的视角是内在于现行实在法的。这意味着它不可能像诺依曼所设想的那样，成为超国家的{12}。尽管它可以借用比较法的研究成果，但视角不会转变为比较法的外部视角；就像它可以考察现行实在法之外的素材，但不能将它们直接融入教义学体系中一样。
    要旨Ⅴ：法律教义学的意义在于指导司法实践。
    几乎所有研究法律教义学的学者都强调它对于司法实践的指导作用。比如，王立达把法律教义学定义为“针对特定之法领域，依照现行有效的法律规范与个案裁判，阐明其规范内含，并且整理归纳出原理原则，以方便法律适用、法律续造甚或法律改革的一种学问”{9}；蔡桂生认为，“法教义学是为法适用提供某种准则，因而它是以法适用为中心而展开的规范意义的学问”{1}。
    一方面，如上文所述，法律教义学提供了一套用以指导司法实践的教义学体系；另一方面，它还提供了一套将教义学体系适用到具体案件的方法论，包括通常而言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证。可以说，指导司法实践是法律教义学研究的最终落脚点。然而，发生最大争议的恰恰也是这一点。支持者认为，法律教义学为司法审判提供了优先性的指导；[8]而反对者则认为，至少在疑难案件中，法律教义学的作用仅仅是修辞性的。[9]
    真实的情况究竟如何？在处理这颇具争议的问题之前，让我们先来看看教义学体系与疑难案件无关的其它作用。这些作用体现了即便在疑难案件中，教义学体系也并不能提供一个确定的答案，但它仍然是值得追求的；法律教义学的研究也仍然是有意义的。
    三、教义学体系的作用
    根据上文的归纳，法律教义学提供了两种产品：教义学体系与教义学方法（与教义学研究方法相区别）。在这一部分，我试图依据中国现实情况从不同主体的角度来简要讨论教义学体系的作用。
    首先，对于立法者而言，教义学体系既是帮助，又是制约。在我国物权法草案出台之前，梁慧星、王利明等学者都提供了自己的建议稿。[10]没有民法教义学对民法基本概念与原理的归纳与总结，完成这个工作几乎是不可想象的。在正式草案出台之后，许多学者提出了质疑，[11]并促成了相关内容的修改。[12]就此而论，教义学体系的确起到了制约立法的作用。对立法的制约从另外一个角度看也就是维护了法律制度的稳定。
    基尔希曼在“作为一种科学的法学的无价值性”一文中认为，教义学体系总是落后于立法，立法的改变将使教义学者的归纳与总结变得毫无意义{13}。真实的情况是：一方面，教义学体系在面临立法更迭时是具有一定包容性并可以进行自我调整的；另一方面，在存在教义学体系的情况下，立法更迭也不太可能随意进行。
    其次，对于案件当事人及其代理律师来说，教义学体系有利于他们清楚地知道自己有哪些权利，可以依据哪些规则提出自己的诉求。至少在工商业社会，这个功能是极为重要的。一个现实的例子是，针对当下中国司法案件大量积压的困境，有法官发现，当事人权利请求不明确或不固定是造成许多民事案件久拖不决的重要原因，并由此提出了以确定请求权为起始的“九步法审判思路”[13]。这对当事人的意义在于，明确的请求权不仅节省诉讼时间，而且可以提高胜诉率。
    又次，教义学体系在法学教育中起到了特别重要的作用。特别是对于部门法学来说，尽管诊所式教育已逐步兴起，但系统传授部门法知识仍然是当下法律教育的主要形式。通常认为，这种法律教育有利于培育所谓“法律人的思维方式”。法律教育对于司法实践的重要作用在于，法律职业者所习得的思维方式将在很大程度上影响他/她对特定案件的处理方式，这一点已被不同的学者所发现{14}60-74
    最后，对于法官来说，至少在常规案件中，教义学体系起到了指导、减负与制约的作用。教义学体系的指导作用是较为显而易见的。比如，陈兴良教授对“故意”、“过失”、“未遂”、“共犯”等诸多概念的阐述，以及对一些典型案例的分析，在实践中均起到了指导法官处理相关问题的作用[14]。在阿列克西看来，“在（判决的）教义学证立中至少能够采纳业已检验过的和业已承认的语句，这种可能性减轻了论证的负担，以至于没有特别的理由不需要重新的检验”{15}331，这是教义学体系的减负作用。事实上，它不仅可以减轻论证的负担，由于对教义学体系的熟练掌握有利于法官准确迅速地发现特定法律问题的答案，它还可以减轻决定的负担。法官经常采取教义学证成的方式来表明自己的判决是基于教义学体系的，而不是基于个人感情的或武断的，这本身就表明了它对法官的制约作用，或至少表明人们期望法官在做出法律决定时，受到它的制约。事实上，由于教义学体系的存在，任何对这一体系的偏离都意味着要承受一种额外的论证负担，由此，它构成了对法官的制约，这在一定程度上消除了法官行为的恣意性。
    四、疑难案件与法律教义学
    常规案件是能够通过教义学方法予以解决的，对此，法学界很少有异议。在常规案件中，法官被设想成为一个纯粹的法律适用者，这是由于教义学体系中包含了对这些案件的确定性答案。如果连这一判断也不承认，那就不仅否定了法律教义学，而且也完全否定了立法的意义。然而，在所谓的疑难案件中，这一判断还有多大的合理性？
    这里所讲的疑难案件，主要是指这样一些案件，在这些案件中，原告与被告都有较为充分的法律素材支持（如沪州“二奶案”，即“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”，或者严格的教义学分析将带来不合情理的结果如许霆案）。在这样的案件中，判决是否可以从教义学体系中得出？教义学方法能够发挥多大作用？
    通常而言，人们并不否认，在疑难案件中，实际的判决往往是后果考量的结果。比如，“二奶案”中判决张学英败诉是“道德人法”，是法官“屈从了民意”[15]；许霆案的二审改判也是对“强大社会舆论与强烈伦理直觉”的妥协{16}。只是对这种实际做法，应该持一种什么样的态度，存在争议。
    一种意见认为，在疑难案件中没有法律，教义学体系不能提供一个确定的答案，那么后果考量就成为唯一的选择{17}。也有意见认为，即便是在这种案件中，教义学体系仍然能够提出一个确定的答案，只是这个答案不被大家所接受{18}。一个引申出来的观点是，应该严格司法，“法律的归法律”{19}
    “法律的归法律”，有一个前提，即它包含所有法律问题的答案。然而，这一前提并不成立。尽管教义学体系试图做到既全面又融贯，但这一理想是不太可能实现的。它只是对过往法律素材的归纳与总结。这意味着，总是存在这样的可能性：出现了无法归类的事实，或者社会变迁使具体规范不再合理，或者用以表达教义学体系的语言存在这样或那样的含混。当这些情况出现时，人们或者会对法律是否提供了合理的答案产生质疑（如许霆案），或者会对法律提供了什么样的答案产生争议（如“二奶案”）。而这些质疑或争议往往表现为，某一法律概念是否应该包括特定的事实，或者反过来说，某一事实是否应该归人特定的法律概念；表现为对法律概念的争议，比如什么是“有效遗嘱”、什么是“盗窃”，等等。大体来说，人们提供了三种方法来解决这种所谓法律概念的不确定性。分别是法律解释、适用原则以及语义学方法。
    法律解释（比如“文义解释”、“目的解释”、“体系解释”）存在的问题是，在各种解释方法之间，无法成立一种优先适用的准则；而根据不同的解释方法又经常得出不同的结果。即便一种独断的排序被大家所接受，在审理具体案件的过程中，究竟应该适用哪一个解释方法仍然是有问题的，人们总是能够找出理由来排除序列优先但结果不如意的解释方法。从而就造成如卢埃林所说那样，法官完全可以从这些方法中抽取任何一个来支持特定结果{20}401。适用原则也好不到哪里去。通常而言，原则只能在法律规定不清楚的情况下才能适用。而法律规定是否清楚，可能本身就会有疑问；另外一种可能是，双方都认为法律规定是清楚的，但分别做出了不同的解释{21}124。至于语义学方法则更是缘木求鱼，语义学只澄清问题，不解决问题{22}
    上述讨论意味着，在疑难案件中，教义学体系无法提供一个确定的答案。这也意味着后果考量是不可避免的。然而，这是否同样意味着，在这些案件中，教义学方法仅仅是修辞性的，或者说“法律决定与政治决定毫无区别”呢？{23}210-295
    事实上，必须看到的是，教义学体系无法提供一个确定的答案，这与无法提供答案并不是一回事。在“二奶案”中，原告依据《继承法》主张遗嘱有效，而被告依据《婚姻法》主张遗嘱无效。无论遗嘱有效还是无效，事实上都可以认为是教义学体系所提供的答案。这恰恰被那些批评法官判决是“道德人法”的人所忽视{17}。此外，教义学体系无法提供一个确定的答案，与法官判决就不再需要教义学体系，更不是一回事。在“许霆案”中，尽管二审改判在事实上是朱苏力所称的“妥协”{16}，但毕竟还是依据刑法第63条第2款进行了证立。
    可以看出，尽管后果考量在疑难案件的判决中发挥了重要作用，但它不太可能是没有约束的。一个重要的约束是，被权衡的可能判决必须可以获得依据教义学体系的证立。换句话说，教义学体系在很大程度上限制了可能出现的后果考量的范围。
    那么，教义学方法在此过程中起到了什么作用呢？对这一问题的回答，涉及在疑难案件中教义学体系与教义学方法的关系。我们知道，在常规案件中，教义学体系与教义学方法之间的关系是比较简单的，体系是先在的，方法是对这一体系的适用。然而，在疑难案件中，它们之间的关系就要复杂一点。由于教义学体系本身不能提供一个确定的答案，那么后果考量等外部因素就会不可避免地参与进来。这意味着可能存在多个不与教义学体系冲突的候选判决。在这种情况下，对合适判决的寻求就需要一种更为广义的教义学方法，它涉及对多个候选判决的衡量，并最终选择一个。如果这个选择在以后的司法实践中成为一种常规做法，那么它就明确或修正了原有的教义学体系。当然，这种选择也可能在以后的司法实践中被抛弃，从这个意义上讲，教义学方法包含了试错。
    值得注意的是，衡量不同的候选判决，并非与教义学体系无关。首先，对一个候选判决的选择，总是构成了对原有教义学体系的修正或明确。在前一种情况下，要考虑的是哪一种修正方式是成本最小的；在后一种情况下，要考虑的是哪一个候选判决在原有的教义学体系内获得了更多的支持。其次，衡量不同的候选判决，还要考虑，哪一个候选判决将在整体上增强教义学体系的可接受性。
    疑难案件的出现，意味着原有的教义学体系，或者是不融贯的，或者是不明确的，或者是不可接受的。这时，包含了衡量与试错的广义的教义学方法可以进一步明确或修正原有的教义学体系。这就是上文曾反复提到过的教义学体系在面临困境时的自我调整。这也说明，教义学体系是处于不断的发展过程中的，也是对后果考量、社会规范等外部经验保持开放的。这既是教义学体系具有生命力的保障，也是教义学体系能够获得社会认可的前提。
    理解了这些，我们可以回过头来看看上面所说的两种意见。一种意见认为，“法律的归法律”，这就忽视了教义学体系本身的不明确性，忽视了教义学体系同样处于一个动态发展的过程之中，而这个过程以对外部经验的接纳为前提。而另一种意见认为，教义学方法仅仅是一种修辞，这又忽视了教义学体系对后果考量的约束，忽视了教义学方法同样包含衡量与试错。从这个角度看，疑难案件的出现，彰显了教义学体系所存在的问题，提供了教义学体系进行自我调整的契机；也使衡量与试错的教义学方法的作用被充分发挥出来。从而，可以说，疑难案件在法律教义学的动态发展中发挥了极为重要的作用。
    五、结论
    随着社科法学的兴起，越来越多的人认为法律教义学是不可实证的，至少在疑难案件中，它所能起到的作用仅仅是修辞性的。本文驳斥了这种说法。然而，作为一种澄清，值得注意的是，本文在任何意义上都没有否定社科法学的重要性。法律教义学与社科法学是两种不同的研究进路。前者的意义在于指导司法实践，后者的意义在于理解法律现象。多种研究进路的并存所彰显的正是一个学科的繁荣，而不是像一些人所说的那样，是一种方法上的混乱或虚无。法律教义学也并不需要以否定其他研究进路的方式“证明”自己。它所要做的，是彰显在指导法律实践中的作用，其中尤为重要的，是理顺与疑难案件的关系。
    法律教义学既提供了教义学体系，也提供了教义学方法。教义学体系的作用不仅仅在于指导司法实践，而是更为广泛。教义学方法在处理常规案件中的作用通常是得到承认的，但一旦面临疑难案件，法律教义学就会受到质疑。我们需要理解的是，教义学体系是会进行自我调整的，是对外部经验开放的；而教义学方法，则包含了衡量与试错。这样，疑难案件不仅不是法律教义学的对立面，相反，它促成了法律教义学的动态发展。

【注释】[1]白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社，2004年版。
[2]朱苏力：“‘海瑞定理’的经济学解读”，载《中国社会科学》2006年第6期。
[3]吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社，2008年版。
[4]我在“法律、语言与司法判决的确定性”一文中分析过“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案”一案，参阅陈坤：《法律、语言与司法判决的确定性》，载《法制与社会发展》2010年第4期。
[5]如朱苏力对许霆案的分析。参阅朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。
[6]如桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。
[7]See: Alexsander Peczenik, “The Passion for Reason”，in The Law in Philosophical Perspectives, edited by Luc J. Wintgens, Kluwer Academic Publishers, 1999, pp. 173-224.
[8]如许德凤：《论法教义学与价值判断—以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。
[9]如，桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期；朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。
[10]梁慧星的建议稿，参阅《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与立法参考例）》（课题组负责人梁慧星），社会科学文献出版社，2000年版；王利明的建议稿，参阅王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001版。
[11]如梁慧星：“物权法草案存在诸多漏洞”，见http://www. cctv. com/news/china/20030312/100480. shtml,2010年12月18日。
[12]物权法草案八易其稿，与2007年审议通过，其中学者的批评和建议起到了逐步完善的作用，见http://news. sina. com. cn/c/sd/2009-09-22/170618703640.shtml,2010年12月18日。
[13]关于“要件式审判思路”，请参阅邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社，2010年版。
[14]这从陈兴良教授在刑庭法官心目中的地位就可见一斑。关于陈兴良教授对一些刑法概念与典型案例的分析，可以参阅，陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社，2010年版；以及，陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社，2009年版。
[15]如邓子斌：《不道德者的权利》，载《南方周末》2001年11月15日；刘江：《别以道德的名义》，载《南方周末》2001年11月15日。等。

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