“第七届全国法律方法论坛”详报（一）
2012-06-21 09:00:32 作者：陈忠林 谢晖等 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条
第七届全国法律方法论坛
详 报
承办：重庆大学法学院
时间：2012年5月26-27日
地点：重庆大学A区主教504会议室
第一期
2012年5月26日上午
第七届全国法律方法论坛
详 报
承办：重庆大学法学院
时间：2012年5月26-27日
地点：重庆大学A区主教504会议室
第一期
2012年5月26日上午，由重庆大学法学院承办的第七届全国法律方法论坛在重庆大学A区主教504会议室隆重召开。开幕式由重庆大学法学院程燎原教授主持，重庆大学法学院院长陈忠林教授，北京理工大学教授、中南大学特聘教授、中国法理学会副会长谢晖教授，先后致辞。中南财经政法大学张继成、张斌峰教授、中山大学熊明辉教授等出席了开幕式。开幕式后，出席此次会议的全体代表在重庆大学A区主教前广场合影留念。随后，论坛进入主题研讨的第一单元：法律方法的一般理论。该单元由西南政法大学陈锐教授主持，中南财经政法大学张继成教授、最高人民法院中国应用法学研究所冯文生教授、重庆大学法学院院长陈忠林教授分别做了主题报告，中熊明辉教授、张斌峰教授、谢晖教授分别进行一对一有针对性的点评。
开 幕 式
主持人（程燎原教授）：各位朋友、专家、学者，2012年全国第七届法律方法论坛现在开始。我是重庆大学法学院的程燎原同志，欢迎各位来到重庆大学参加这样一个学术研讨会。这次会议一共有70多位学者、专家与会。
首先，给大家介绍一下大家熟知的这些专家、学者，有大家熟知的北理工的谢晖教授、中南财经政法大学的张斌峰教授和张继成教授，还有中山大学逻辑与认知研究所的熊明辉教授，另外还有西南政法大学的陈锐教授，还有青海民族大学法学院的淡乐蓉教授和中南大学法学院的周刚志教授，曲阜师范大学法学院的袁兆春教授和东南大学法学院的张洪涛教授，还有中国计量学院法学院的王斐弘教授和山东政法学院的孙培福教授。
此外，这次会议还有几位来自司法实践部门的专家，一位是最高人民法院的冯文生先生，还有重庆市四中院副院长唐文先生，还有安徽省人民检察院的检委会委员柴学友先生。
我们法学院有几位教授参加这次会议，有陈忠林教授以及陈伯礼教授。
欢迎所有这些专家、学者，以及来自全国各地的一起来参加这个学术研讨会的学者们。
主持人（程燎原教授）：下面请陈忠林院长致辞。
（陈忠林教授）尊敬的谢晖教授，各位来宾、老师门、同学们，大家上午好。
今天有点特别，今年重庆在这个季节罕见连续了好几天雨,今天雨停了，天气预报说要转晴。我想，这是一个好的征兆。这可能是伴随你们而来的那股探索法治、法学方法的阳刚之气为重庆止了雨，也可能是重庆人的好客为大家驱了风，当然更可能是是我们双方的愿望感动了上苍。总之，今天这个时候雨是停了，至于会不会转晴，我们就等着瞧吧。
我们法学院要感谢各位，首先是感谢谢晖教授，因为是他将今年的会议安排到了我们重庆，安排到了我吗重庆大学法学院。这让我们重庆大学法学院的老师和同学有机会感受各位的风采和学识，也有机会让各位给我们献言献策，帮助我们的发展。我愿意在此代表我们法学院的全体师生对各位不远千里来参加会议，表示热烈的欢迎和诚挚的感谢。
对于今天的中国来说，重庆是一个特别的城市；在中国的大学中重庆大学，也一个有自己特色的大学；我们重庆大学法学院，也可以说是一个有自己特点的法学院。说重庆特殊，因为重庆最近经常上世界各国新闻的头版头条，一些可以说涉及国家前途和命运的一些事件正在重庆发生。今天的会议，为各位提供了实际观察、深入了解重庆的情况机会。各位在重庆停留的时间可能不长，了解的情况也可能不是很全面，但我相信：这种实际的第一手资料的了解对各位对重庆的看法，甚至对中国、对世界的看法，对法律的看法，对法学方法的看法，都可能提供不同的视角，也许会给大家的认识带来一些新的变化。不论变与不变，对于中国法学的进一步发展来说，意义都不可低估。
我说重庆大学有点特殊，是因为她有八十多年的历史，在中国有这么长一个历史的大学不多；重庆大学从来没有改过名校名，在中国有八十多年历史的大学中从来没有改名的也不多；重庆大学的校训仍是建校时的校训，“研究学术、造就人才，佑启乡邦，振导社会”。在中国一个大学80多年来，名称没改，校训没改应该是一个比较特殊的现象。
在大家心目中，重庆大学是一个工科占优势的大学。其实，重庆大学的文科也有相当的实力，无论按照教育部或者武书连的排名，重大的文科大致都是在20位左右，大大地高于重庆大学整体在全国大学中排名。在重庆市，重庆大学发表的CSSCI论文，连续三年全市第一，超过了一些传统文科占优的大学。当然，这个排名并不完全反应我们学校文科的质量，总的来讲，重大的文科在各方面都还需要改进。
重庆大学法学院是我国既年轻，又有点年纪的法学院。1945年建立法学院，包括王铁崖老师等全国名师曾在这里任教。53年院系调整后，与其他大学一起筹建了西南政法学院。95年，重大法学恢复招生，02年复建法学院。今天这个论坛，实际上也是我们恢复建院10周年的系列活动之一。法学院在前院长许明月教授的领导下奠定了坚实的基础，06年我们有了环境资源法学的博士点；07我们开始招收法律硕士点；08年我们单独进入211工程；09年建成法学博士后流动站；2010年我们985工程单独立项；2011年建成法学一级博士点和重庆市一级重点学科。在武书连排名中，07年我们是75位，11年是第19位，等级从C+升到了A+。在武书连研究生学科排名中，我们的环资法是全国第一。这个排名尽管不一定真实，但在某种程度上代表了我们的进步。这些成绩和进步当然来自学校的支持，兄弟院校的支持，司法实际部门的支持。我们开这个会，目的是为了能够听到各位的高见，为我们出谋划策，帮助我们发展。
我们今天这个会是“第七届全国法律方法论坛”，研究法学的方法，对于我们今天的法治建设有特别的意义。因为从某种意义上说，今天是中国还是处于一种混沌的状态。我们知道中国的出路在于进一步深化改革，但是，下一步深化改革的内容是什么，道路该怎么走，我们还在探索；我们正在建设中国特色社会主义法治，但是，什么是法治？什么是中国特色？甚至什么是社会主义？都是需要进一步澄清的问题；法学方法论的研究正在兴起，但什么法学?什么是法学方法？同样是一个扯不断，理还乱的问题。我想，今天我们这里开会的目的，就是希望能在这个混沌之中，探索一条正确的出路，一个正确的解决方法。我们大家都是带着一颗真诚的心来探索这些道路，这些方法的，我相信，只要大家都有这个真诚的愿望，方法就一定会被找到，道路就一定会被发现。就像尽管重庆连续下了几天的雨，但这个雨总会有停的时候。我们的政治、法学，也会在探索中，在不同观点的碰撞中，出现我们预期的成果。鲁迅先生说，世界上本没有路，走的人多了就成了路。今天我们正在走，正在为中国探路，为中国法治、法学探路，我相信，在我们都共同走过的地方，一条我们希望的路一定会出现。
祝会议取得预期成果，祝大家在重庆过的愉快。
谢谢大家！
主持人：下面有请谢晖教授致辞。
（谢晖教授）尊敬的忠林教授、在座的各位教授、各位代表：大家好！
第七届全国法律方法论坛经过各位与会代表、论文作者以及各合作单位，特别是重庆大学法学院认真的大量时间的准备，今天终于在婀娜多姿、激情澎湃的城市——重庆召开。为此，我谨代表各合作单位向各位代表表示热烈的欢迎。（掌声）同时，这次会议也恰逢重庆大学法学院成立10周年，我也谨代表各位代表向重庆大学法学院表示热烈的祝贺。（掌声）但我更对各位代表、各合作单位，特别是重庆大学法学院对此次会议的积极参与和热情支持表示衷心的感谢。（掌声）
回顾中国近20年的法学发展，尽管我们对法学发展的趋势和现状还不尽满意，但是，和我们既有的法学发展史，特别是共和国成立以来的法学发展史进行纵向比较，完全可以说，现在的法学发展是大踏步前进了。在这其中，法律方法应当是法理学界非常令人关注的一个领域了。我个人觉得，在这20年间，中国在法律方法领域做了比较认真的探究。尽管我们还不满意，但既有的成果足以使我们将来在这样的基础上更上一层楼。
在这个领域，我大致总结了以下几点成就。
第一，是关于法律方法体系的研究。在这方面，中国政法大学的郑永流教授，山东大学的陈金钊教授、华南理工大学的葛洪义教授以及我本人都曾做出过不同视角、不同侧面以及重点有所不同的研究。这些研究和探索，对建立中国法律方法研究的学科体系或司法的方法体系或许是有一定贡献的。在座的各位中，像冯文生法官，尽管没有从学科体系意义上研究法律方法，但在司法实践意义上对法律方法也做出了大量的、认真的和系统的探索。这是一个方面，也是在法律方法研究领域提纲挈领性的探索。
第二，在具体的法律方法上，关于法律解释的研究，首先得到了格外的重视。有关法律解释理论的研究不仅仅在法学理论界，而且在法律实务界得到了广泛的重视和参与。在法学理论界，不论是在理论法学还是部门法学中都得到了广泛的重视和较为深入的研究，特别是自从梁慧星先生的《民法解释学》出版以来，相关研究至少从量上讲，可谓甚众。像刑法解释论、民法解释论、甚至是行政法解释论、诉讼法解释论，都在广泛地展开并深入研究，也取得了相当的成就。不但如此，法律解释作为最重要的、基础性的法律方法，已经得到了各大法学院在教学上的初步重视。据我所知，有些大学把法律解释学作为专门的课程开设。
第三，关于法律推理的研究，法律推理研究作为传统的逻辑方法，作为基础性的法律方法，在法学研究中也得到了广泛的关注和重视。自从吴家麟先生的《法律逻辑学》出版以来，法律推理理论尤为受学界关注。如张宝生教授、解兴权博士、王洪教授以及法律逻辑学界的诸多同仁，司法实务界不少关注侦查逻辑、审判逻辑、论辩逻辑的朋友们，都对此做了大量的、严肃的努力。这里特别要谈到法律逻辑学界对法律推理的关注。如我们在座的熊明辉教授、张继成教授、张斌峰教授、孙培福教授以及今天没到会的武宏志教授、梁庆寅教授、张成敏教授等，都在这方面做出了非常可贵的探索。在大体每年一届的中国法律逻辑学专业研究会上，就可明显看出。
第四，关于法律论证理论的研究，自从舒国瀛教授翻译出版阿列克西的《法律论证理论》以来，我国的法律论证理论研究，不论是从译著方面，还是自身的探索方面，都取得了较大的成就，这也是这些年来我国法律方法领域所探索的重要内容。据我初略的统计，目前至少有四部相关的作品产生。如焦宝乾的研究、在座的王晓老师的研究等等。如果从广义的角度，把法律推理问题也纳入到法律论证的视角，则法学界关于法律论证的成果或许就更多了。当然，法律论证理论的研究在我国毕竟起步不久，相关的基本理念还亟需深化。
第五，关于利益衡量理论的研究。利益衡量理论是传统的法律方法研究领域，自从梁慧星先生在他的民法解释学中特别强调后，已经有多篇博士论文产生，这些博士论文其中有些已经出版了。有些学者甚至把利益衡量作为最重要的、核心的法律方法。特别是张利春博士的相关研究，对进一步深化我国的利益衡量理论，我以为提供了一份较好的学术参照。但有关利益衡量理论在法律方法体系框架内的地位究竟是什么，还值得进一步探索。
第六，关于法律修辞学的研究，近年来，法律修辞学的研究也方兴未艾，也有了一定的进展。特别是舒国瀛教授的论题学研究，涉及到大量的法律修辞学内容。去年焦宝乾教授还就此申请到了国家社科基金。另外，陈金钊教授、熊明辉教授等还发起了全国法律修辞学论坛。该论坛前年在山东大学召开，去年在南开大学召开，今年将在中山大学召开，在座的诸位如果感兴趣，也欢迎大家参加，因为我也是此次会议的顾问之一。这是题外话了。还有，舒国瀛教授将于下月举办一次会议，主题就是法律修辞学问题的。总之，我国法律修辞学的研究刚刚起步，在国内至今尚无专门的学术著作产生（舒国瀛教授的《论题学》或许会在近期内面世，我们很期待），但相关的学术论文已有多篇发表。
第七，关于法律运用的社会学方法研究。这一块是近几年在法律方法研究中特别得到关注的，也是我本人近十年来特别倡导的一个研究方向。在研究习惯法和民间法的一些学者中，这一研究得到了积极的响应。不少学者事实上已把规范研究和社会实证研究相结合，产生了一系列成果。如在座的贾焕银博士、张晓萍博士、韦志明博士，今天没到会的王林敏博士等都出版过相关的专著。中国政法大学出版社出版的“民间法文丛”集中了相关的研究成果。一言以蔽之，如何把社会学方法及其理论以及社会学意义上的资源（如陈忠林院长特别关注的“三常”问题）运用到司法实践中去？特别是当物权法、合同法等法律已经赋予习惯以法源地位、并且司法活动已经广泛重视习惯等社会规范资源的背景下，相关的研究就更值得关注。
此外，类推适用理论、效力识别理论、事实替代理论、法律发现理论以及法律续造理论等法律方法都有零星的探索，特别是类推适用理论，尽管我还没有看到专门的著作产生，但是相关的学术论文已有多篇发表。其他几种法律方法的研究虽已开始，但还没有见到系统的学术著作。如上是我对近20年我国法律方法研究成果的一个回顾和总结。
展望中国法学的未来，特别是法律方法研究的未来，我觉得以下几个问题特别值得我们共同关注：
1．在法律方法的研究上，如何把规范实证和社会实证这两种法律方法紧密结合起来的问题。除了基础性法律方法之外，其他法律方法，总是在法律有缺陷时，向社会寻取资源。尽管在前述社会学视角的法律方法研究，已经关注规范实证和社会实证的结合研究，但如何把这一研究继续深入，还需要下更大的功夫。我最近准备筹备一份以书代刊的刊物，叫“规范法学”，争取明年和各位见面。其中探讨的重要内容，就是两者的结合研究。期望各位能予以支持和关注。
2．关于法律方法如何司法化的研究问题。也就是如何将法律方法的研究成果能够真正适用到司法实践中去的研究。法律方法论研究者，经常面临着如下诘问：你们的研究对司法实践究竟有何作用？你要给目前我国的大多数法官谈法律方法研究，他们或许会不屑一顾。对此，我以前强调法学者的基本任务是贡献学术智慧，并不是直接作用于实践智慧。但今天我想修正一下自己以往的看法，学者理应反思自己研究的实践效用。我曾和高雄一位法官探讨过阿列克西的法律论证学说对司法实践的作用，因为她的硕士论文也研究法律论证。她也认为能够直接运用于司法实践的部分很少。她自己的研究则直接从当地的部分判决出发进行研究，以切合司法中的法律论证。我也和焦宝乾多次探讨过这一问题，他已经出版过两部法律论证的作品，但这些作品对司法实践究竟有何贡献？他也表示在这方面关注不够，期望他对法律修辞的研究，在这方面能够更进一步。
3．法律方法的实证研究问题。实证研究是这些年来学者特别强调的问题，但究竟什么是实证研究？我想法律方法的实证研究更多地应当集中于规范实证领域。即以法律和判例为基本材料的实证研究。可很遗憾，人们在讲实证时，更多关注的是社会实证，而不是规范实证。不论哪种实证，尽管实证是耗时费力的、是奢侈的，但实证又是最有价值、最有说服力的。所以我以为，在规范实证方面如果不能深入拓展，法律方法就无法深入。正因如此，相关研究特别需要认真展开。
4．有关法律方法的比较研究问题。大家知道，我国目前的司法活动，受体制病的严重影响，对法律方法的自觉把握、自觉关注很不够，甚至在不少法官那里还是空白的。因此，相关的司法裁判对法律方法的自觉运用，也并不明显。这对当下中国的法律方法研究，无疑捉襟见肘。在这一大背景下，如何推进法律方法研究？我以为，比较研究就尤为重要。包括司法实践视角的比较和法律方法理论视角的比较，都是法律方法研究大有可为、也理应有所作为的领域。
5．法律方法研究如何本土化的问题。现在谈到学术研究的“本土化”，一些学者似乎较为反感。但作为一个文化大国，作为一个国情如此复杂的大国，作为一个人民的交往方式、生活态度十分独特的国度，作为仍然受汉语和汉字支配的国度，中国的所有学术研究，要抛开“本土化”这一话题，几无可能。虽然近代以来中国的法治进程，基本上是一场法律移植运动，但如何把所移植的法律融入中国国民的日常生活？如何在中国本土文化和经验中寻求可以搭架的桥梁？更值关注。这也正是法律方法研究本土化的重要根据。
6．法律方法基本理论的提升问题。尽管我国法律方法研究已经取得了不小的成就，但相关的理论提升还需要继续努力。这个向度的努力，或许和前述法律方法研究在司法实践中的运用问题的研究相冲突。但在我看来，没有深入的理论提升、概念梳理、逻辑辨析，法律方法对司法实践的作用，或许会大打折扣。
如上六个方面，是我作为一位法律方法研究的参与者和关注者，对法律方法研究将来可能面临的问题的看法。期望在本次会议上，对如上问题也能够做出进一步的阐述。
好，最后我要再次对各位代表光临和支持此次会议表示衷心的感谢！再次对重庆大学法学院对此次会议的精心准备表示诚挚的感谢！
第一单元 法律方法的一般理论
主持人（陈锐教授）：各位，大家好！请大家安静一下，本次的主题研讨会现在开始。
首先，我给大家介绍一下本次研讨会的规则：
1.主题报告（发言）时间每位不超过10分钟，评议人每人不超过10分钟，自由发言每位不要超过3分钟。今天的设备可以完成这样的要求。而且每次时间一到，我会提醒大家。
2.计时员第一次按短铃，提示发言时间剩余1分钟，第二次长铃提示发言时限届满。这是主要规则。
请大家控制好自己的时间，有些代表的思想很丰富，如果各位有异议或交流，我建议，请各位私下交流。还有就是，参会代表特别多，所以我们要尽量使每一位学者都能发言。今天的主题发言的第一位是来自中南财经政法大学的张继成教授，第二位是最高人民法院的冯文生教授，第三位是重庆大学法学院的陈忠林教授。评议人分别是中山大学的熊明辉教授，中南财经政法大学的张斌峰教授，北理工的谢晖教授。下面有请张继成教授发言。
（张继成教授）严格说，这个发言不能称之为发言，这次未带论文来，写的东西可能有点太大，只能在短短的时间内就基本思路、基本框架，为什么研究这个问题和大家交流一下。
题目：为否定性事实申辩，副标题：兼论诉讼证明的哲学基础。文章大概有四部分：一绪论，为什么研究这个问题？二是自然事实为什么可以分为肯定事实和否定事实？（1）研究罗素的否定事实观，已经成型，大概两万多字。（2）维特根斯坦的否定事实观。也基本成型。（3）同时也把对立面的学术观点进行了批判。（4）加拿大哲学家马丁教授的的否定事实观。三是社会事实或制度事实为什么能分为肯定事实和否定事实？主要研究麦考密克（制度法学的代表人）、美国哲学家塞尔对社会事实和制度事实的哲学论述，并论述为什么它们也有肯定事实与否定事实之分，以及它们的逻辑结构等问题。四是理论意义和实践意义。理论意义：哲学上，重新对事实的概念进行界定，以便更好地接受现有理论不能很好的解释一些问题；补充真理观中不完整、缺漏的地方。实践价值：（1）任何人的行动和决策的依据不仅依赖于肯定事实，可能更依赖于否定事实，否定事实对我们人类的意义更加重大；（2）肯定事实与否定事实一起构成了谁主张谁举证，举证责任倒置证据原则的理论基础。
下面对为什么要研究这个问题做点说明：
诉讼证明中的事实认定活动都是围绕着肯定性（积极）事实主张与否定性（消极）事实主张这样两种诉讼主张而展开的。只有当这样两种事实主张得到证明之后，案件事实才能清楚；案件事实清楚，适用法律才可能得当。事实证明活动必须遵循两个基本原则：其一是，谁主张，谁举证，即谁提出一个积极事实主张，谁负责提供证据证明；其二是，举证责任倒置，即提出积极事实主张的一方由于种种客观原因无法提供证据证明他们的诉讼主张，而对方具有提供证据的条件，法律规定由他们来提供证据证明对方所主张的事实不存在或该事实虽然存在但与自己的行为无关（即证明否定性事实存在），等等，否则负有提供举证责任的一方将承担败诉的结果。肯定性事实主张由肯定性事实来证明，自古以来没有争议。而对于否定性事实主张的证明，在法律实践和法学理论中，一般认为也应当由一个肯定性事实来证明。这样就存在两个必然的逻辑前提：如同肯定事实一样，否定事实一定存在；我们能够为所有的否定性事实找到一个与之对应的肯定性事实。但是，否定事实难道像有些哲学家所主张的那样是不存在的吗？所有的否定事实是否都能找到一个与之对应的肯定事实吗？如果找不到与之对应的肯定性事实，那么否定性事实主张又将如何证明？难道否定性事实主张果真就像传统证明理论说的那样是无法证明的吗？等等。上述问题如果不能得到很好回答，那么整个诉讼证明制度也将随之坍塌。而这些问题从根本上来说就是一个哲学问题，需要从哲学的角度给予回答。
这个问题搞清楚了，也就使人们明白为什么肯定事实和否定事实一起构成整个诉讼证明逻辑的哲学基础，使得大家对谁主张谁举证，举证责任倒置原则不仅知其然而且知其所以然，而且里面很多问题都迎刃而解。
主持人（陈锐教授）：首先，我们欢迎一下这个张继成教授“失败”的发言，已经超过了时限了，请大家控制好时间，因为今天的参会人员较多。下面有请冯文生教授发言。
（冯文生法官）本人是法律方法论坛的发烧友，是在座各位老师的超级粉丝，第一次参加法律方法论坛，想要看看大家所思所想，没想到给我一个发言机会，我的发言纯属个人私见，本次仅代表个人的观点。先谈谈我的经历，要了解我的观点，就要先了解我的经历。我91年西南政法学院毕业，河北省高院工作五年，从事综合文字工作；之后北大读硕士博士，在美国天普大学学习美国的法律制度，回高院后从事五年审判工作。在办案工作中促使我思考一个问题：法官是怎么思考，怎么办案的？法官为什么是这样？我们为什么不满意？博士期间就在研究这个问题。毕业后工作去了研究室，后来到了应用法学研究所。
博士论文《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社。出版后有学者批评，感到欣慰还能入他的眼，但也有点懊恼，未读完怎么就认为本人反对司法三段论呢。借此机会回应这样一些观点。有人认为，本人采取“挖祖坟”的研究方法，研究成果就不能保持其思想的一致性和纯正性，就是一个“大杂烩”，找不到理论脉络和思想体系，知识大厦就建立在沙滩上，司法技术有两个诠释学的转向，即从推理范式转向诠释学范式。没有这个范式转变，不能够相互理解。这次论坛我投了两篇文章，另一篇《 “同案异判”问题研究》，同案异判更能体现司法的特性和功能。两篇文章的读者不同，语言系统不同。用了一些官方用的政治话语，并进行专业化改造，如民主集中制，让人说话，团结和批评，批评与自我批评，小民主和小小民主等，这些都是当年毛泽东、刘少奇的一些提法，用现在主流的哲学观点、法学观点怎么理解这些概念。法学是经世致用之学，不是自我欣赏的。《裁判方法论：迷思与超越》收录在本论坛论文集中，就不按照论文照本宣科了，在这里提三个问题。
第一，我们现在经历着怎样的社会转型，什么是社会转型？文章里提到三对矛盾问题。社会转型的实质是社会运行机制和规则的转变。这是根本任务，解决规范与事实的断裂问题，怎么把规范和事实联接起来。上升到哲学层次上，我们现有的思维认知多大程度上能够支配自己或他人的行为。
第二，转型中，司法中遭遇的最突出的问题是什么？司法领域最突出的问题是，法官专权、独断。什么叫司法准则主义？其次是法律运用统一观、真实观和正义观很混乱。
第三，解决上述问题，我们需要什么样的思想软件，需要什么样的思维系统？思想版本不同，发现的问题及其解决的思路、方法也不同。这个版本关系可以用牛顿和爱因斯坦相对论关系问题来理解，牛顿是理解不了爱因斯坦的，但爱因斯坦理解牛顿很容易，所以范式转换非常重要。我们坚持什么本体论：主客二分的，还是你我关系。坚持什么方法论：思辨式辩证法还是对话式辩证法。坚持什么认识论：复合式真理观，还是共识论真理观。明确了自己的世界观和方法论，再来看我们的问题，解决的方法就容易找到了。
主持人（陈锐教授）：谢谢冯老师，下面我们有请陈老师发言。
（陈忠林教授）谢谢大家，每次开始我都说对不起大家，对不起的原因确实是因为来了这么多全国的同行，老想准备好一点，但是每次发言都是没准备，甚至讲什么题目刚才还在想，刚才在纸上列了几条出来，突然想到一个题目，因为今天早上起来用电脑的时候，就是大学，孔老夫子的大学，我今天就讲“大学和法学方法的关系”，或者说，怎么从大学中体会法学的方法，我认为大学给我们提供了最根本的法学方法。在刚才开幕的时候，谢老师说：常识，常理，常情的方法是社会学的方法，对法学有影响。这个，我即同意与也不同意。同意是因为：的确，它也可以是社会学的方法之一，严格上的，常识，常理，常情的方法不是社会学的方法，社会学的方法是更实证的，不是逻辑验证的，不是经验感受的，我愿意把它改一个字，叫社会科学方法，常识，常理，常情是所有社会科学的基础，前提，核心，甚至是限度，检验社会科学是否正确的方法。我把它加得很大，如果有上帝，那么常识，常理，常情就是上帝。后面的我不展开了。
那么，既然是社会科学的方法，我得记得陈老师，还有另外一个陈老师，也就是谢晖老师，陈金钊老师，舒国滢老师，法学认为就没有自己特殊的方法。它都是一些方法的特殊运用。也许我这个说法不对，但我想法学方法一定和社会科学总的方法是一致的。它们一定是一种方法，那么，什么是方法？我觉得方法实际上是几个要素决定的。一个是主体，主体的需要，我想要干什么。一个是满足需要的对象，主体的能力，主体借用来，和把这个对象的能力结合起来拿去需要的那一种客观条件。如果方法按我的说，方法是主体根据自己的需要能力和对象，选择的行为对象，或者，换言之，主体根据自己的能力，客观条件和对象，选择的满足需要的方式。注意了，其中有一个东西是起决定作用的，就是主体的需要，我是根据我的需要来决定的方法。当然，我那次跟谢晖老师，陈金钊老师讲这个需要就叫目的，目的决定方法。那么，法学，社会科学研究的目的是什么？就回答刚才说的大学，大学之道，这里讲的大学不是上大学的大学，是指具体的技能相比较的，来思辨性的，不是什么社会化的这些技巧，而是思辨的技术，大学之道在于明明德，在亲民，在于止于至善。那么，什么是明明德呢？这里的明明德，亲民，止于至善就是社会科学研究的目的。什么叫这里的明明德，这里的两个字，我觉得很多大学里面写明德，重“重发”，把签名这个明字搞掉了，是个大问题。明明德，这两个字是不一样的。明德，后面这个明字，明示大家都知道的，明是昭然若揭的，或者大家都知道的基本的行为规范。行为要求叫明德，尽管我们都了解，但有些人在处理某些事情的时候就不知道了，我们说害人是错的，他就是要害人。第一，我们要了解这些基本的道理，如果我说的，刚才讲得常识、常理、常情。要了解它，原因是什么，内容是什么。第二个，为什么是它，第三个，明这是在学习知识上得明。为什么是常识、常理、常情，为什么这些能成为常识常理常情，其他不能。另外一个就是在行动上的，就是我们要把大家客观上都公认是对的道理变成实际。法律的功能是什么，法律的功能就是明明德。就是把大家都知道的基本的是非变成现实，并维护这些，这就是法律的基本功能。如何才能做到这点，换言之，它的目的是什么？明明德的目的是什么，目的在于亲民。注意，我是非常反对朱熹把亲民改成心民。我们的知识份子很可能从朱熹开始都想把老百姓改造一遍。不是用我们的东西获得老百姓，亲民就是得到人们的认可。人民认同你，用人民的认同不认同来检验你。你才能够亲民，不是把自己摆到人民的对立面去。何为止于至善，明明德的目的是什么？怎么才叫齐家治国平天下？核心内容是把矛盾都解决了，解决矛盾的一个方式是没有矛盾，矛盾都可到合理的解决方式，这叫做至善。当我们知道这个目的之后，为什么我们要知道这个目的呢？知道这个目的，你才知道要干什么，方向才明确，排除干扰。知道这个目的之后，我们法学，（对不起，太长了点）。前面讲得至善，就是大家按大家的都知道的是非标准来解决我们社会矛盾，这个社会就扫除了矛盾。从学问这个角度讲，我们怎么支持他。就是格物致知，我提到一个大川，从知识的前后开始，孔子讲，物有本末，事有始终。知其先后，则进道远。怎么来知其先后呢？格物致知。就是我们要用所有的知识都要建立在事实上，都要用事实在检验。这里，我只讲两个方面的问题。一个是我们的事实是全面的事实，不是片面的事实。例如，重庆打黑的运动，无论结论是否正确。但是，运动一定要材料来支持，重庆抓了5000多人，所以说重庆是运动，那这个材料明显就不正确。广东一个月就抓了8000多人，广东，重庆都出动了很多警力，来做运动的标准，很显然是不正确的。事实要全面的，不是片面的。而且是真实的，不是假的。例如，有学者说我主张常识常理常情，那请把我全面文章拿出来看，我什么时候主张常识常理常情的？我从来只是说常识常理常情是我们理解法律系统的一个正确纽带，最终定案，也是依据系统全面在理解法律，不是只把法律单独割离来看。我觉得格物致知全面客观的掌握事实，是我们法学研究方法的基本起点，在明明德，在亲民，在止于至善，是我们法学研究的根本途径。我们的法学研究者在这两个基本的问题上掌握了，尽管我们的法治没有路，甚至还在探索路，我们的法学方法还在发现路，我们一定能够走出一个正确的路出来。谢谢大家。
主持人（陈锐教授）：好，非常感谢三位老师的发言，刚才陈院长的发言把握的非常好，因为在有限的时间内把问题讲清楚了，其实在国际会议中，这些要求很严格，而且都做得非常好。再次谢谢各位老师。下面我们有请三位评论人分别评论。首先有请熊教授。
（熊明辉教授）非常有幸能够有机会来参加第七届全国法律方法论坛。昨晚吃饭的时候才接到会务组的任务，就是今天早上做关于亚历山大的评析。让我做这个评析有两个原因，一是亚历山大没有文章，这是客观原因；另一个是我不善于做报告，这是主观原因。还好，昨天碰到张教授，他稍微泄漏了今天要讲的内容：否定事实。
听了刚才张教授的报告，他表达了几个观点：首先是罗素的观点；二是张继成怎么否定的事实；三还是讲的否定事实；四是他将否定事实用到了诉讼里面。
提起否定事实，首先要提罗素。罗素将事实分为两部分，一个是完全肯定，一个是部分肯定。著名的例子就是：“苏格拉底没有活着。”对这个论断要用政治符合论来讨论这个问题，当然，也可能有一个相对应的问题。
他认为一定有个否定事实的存在，没有否定存在的，那么苏格拉底活着为什么是假？如何论证这个错误。其中，反对罗素的人当中有一个人很出名，就是他的学生 XXX。他认为认为不可能有否定事实这样一个东西存在，。他以“not”为例，该词并不是一个谓词。另一个反对罗素观点的是兰本赛。他主张双重否定的观点。但我认为，如果承认双重否定观点的话，就有可能要承认三重否定，还有可能承认四重否定，等等，这样下去，对该问题的探讨会进入一个无法探讨的怪圈。
再比如说，我昨天来重庆之前，谢晖老师一个星期前就联系我，问我什么时候到重庆，航班号是多少，好派人给我接机。昨天我下了飞机，没有觉察出接机的迹象，呵呵。从本体论和认识论来看，当时有两种可能，一种是派人来接机，另一种是没有派人来接机。当然，如果有人来接机，我没有联系到，错过的话，这个就太遗憾了。于是，我打电话问会务组的负责人。负责人说机场有个李老师来接我。
主持人（陈锐教授）：下面有请张斌峰教授进行评议。
（张斌峰教授）今天上午呢，我们上午开始在开幕式上，我就听到谢（晖）老师隆重推荐了冯老师的文章，我也听到了陈院长的“混沌”比喻，看到了冯老师的迷思，我在从事社科基金项目《法律推理》的研究时，特定地学习了冯先生的文章和书，在民事法律推定方面参照了冯老师的大作，从部门法的方法论对法律方法进行了创造性研究。
冯老师谦称他是法律方法论的粉丝，其实我昨天晚读他的大作，我觉得他是法学方法论的大家。他非常谦虚，在不仅有最高院的身份，而且有学者的身份对法律进行研究。
从对他文章——《裁判方法论：迷思与超越——从“民商事法律适用方法切入”》看到他对裁判方法做了清晰的研究。比如说他第一个标题，“法律适用型方法”与“政策惯例型方法”有何不同，通过这样的区分，他指出了法学方法论未来研究的方向。他基于现有的各种司法的各种各样裁判主义，指出了政策惯例型方法向法律实用型方法转化，指出现有的法律适用研究方法的转向，这是一个对“迷思”的“超越”，指出了对像陈院长所讲的向法治方向演进。比如像李昌奎案，这就是刑事司法政策对司法裁判的干预，云南省高院副院长基于此而站出来为了李昌奎案判死缓的辩解，对这点我很不以为然，他就根据宽严相济的司法政策就判决死缓，完全不顾案件的事实，根据案件事实也不能将李昌奎案判决死缓。所以说中国越来越向司法适用型方法转向。
他提的另外一点是“诉讼民主”是人民法院裁判获得正当性的根本方法。这个概念提的非常好，因为一般我们提的是“司法民主”，但司法民主会使人想到“媒体审判”，“民意绑架司法的”，并与这些概念相混淆。这个“诉讼民主”的概念对立于立法的“协商民主”，立法民主是协商民主，协商民主的实质是对话，诉讼对话的实质是问答逻辑。他提出的“诉讼民主”这个概念，对立法和司法包括诉讼具有良好的指导意义。
另外他第三个论点我认为对中国现行的民事法律适用方法的混乱进行了清晰化，是一种“超越”。从现行的单一主体模式走向主体间性的问答逻辑，这也是我们中南所倡导的法律方法的语用学一个转向。不仅在推理方面，而且在论证方面，都有这么一个语用学转向。这是我的一点感受，谢谢各位！（掌声）
主持人（陈锐教授）：下面有请谢晖老师进行评议。
（谢晖教授）在正式评议之前，首先我要对陈老师提出的一个问题作个校正。前两天我注意到陈老师在他的博客上，对贺卫方误解他的观点作了校正和反驳，今天我也想照猫画虎，对他误解我的观点作一个校正。他刚才说我上次和国滢、金钊在这里进行交流时谈到法学没有自己的方法，这个理解是错误的——它或许凸显了有理解，便无法克服误解的人类思维局限。去年在这里我确实提到过这个话题，但我是针对邓正来曾认为法学没有自己的方法，或者借用哲学的、或者借用经济学的、或者借用社会学的……方法——总之，就是没有自己的方法进行批评的。我在讲演中还特别提出法学肯定有自己的方法。这个方法是什么？一言以蔽之，那就是规范分析方法。我最近准备筹备一个刊物，初步拟名为《规范法学研究》。这个专门刊物争取在明年能面世。
好了，言归正传。这是近两、三年来我和忠林教授之间第三次面对面的交流，也可谓是商谈式交流。和他的每次交流，都非常有收获。通过每次交流对他的观点都会有进一步的理解。通过他刚才的发言，我感觉他企图寻找的是一种从根本上解决问题的思路。不论是社会科学方法，还是法学方法，特别是司法适用法律的方法——一切方法的界定都要首先从确定目的或目标开始。严格说来，这很符合夏甄陶观点：人依照自觉目的而活动。但是，目的论和目标论是不是两个不同的概念？在哲学上，是否目的问题能构成哲学，而目标问题构不成哲学？但无论如何，不论目的问题还是目标问题，都是构成我们心理的一种预期和事实。如果两者的这种区分和连接成立，我也不能通过讲演判定陈老师是否自觉地区分了这两个概念？或者对这两个概念只讲连接，混而用之？我在此权且假定陈老师是只讲连接和混用。如果这个假定没错，那么从这个角度来说，陈老师他是不是想通过确定目的的方法，来寻求或反推他所理解的方法？如果是这样，我就以为他就是想从根本上寻求解决问题的方法。比方说他提出的“三常”理论，他把它作为在司法裁判过程中如何验证司法裁判是可接受的、是公正性的一种超验标准，从而把目的作为一种超验标准。可见，他所讲的目的严格说来应当是他的“三常”理论。事实上，近年来在法律学术界，不管是国外的法律学术界还是国内的法律学术界，不少学者都在研究裁判的可接受性这个命题，我个人觉得，可接受理论事实上和陈老师所讲的问题是有一定勾连、并可以通约的。应当说，裁判可接受的前提就是要符合人们生活的“常识、常理、常情”——因为法律也不外乎“常理、常识和常情”，这应当是没有问题的。因此一般地说司法裁判可接受性的前提就是要符合“常识、常理、常情”，这大体是可以理解的。所谓“三常”，事实上就是我们的生活事实。为什么江苏省姜堰市法院按照当地习俗来裁判彩礼纠纷案件就被两造所接受，而硬生生地按照法律规定来裁判相关案件，两造反而都不接受？或许当地习俗更符合“三常”。不过我要特别强调，对于这些习俗，事实上法律已经作了一定的授权，已经属于法律授权的范畴。从这个意义上讲运用习俗裁判的彩礼案件，既是一个合法性的裁判，也是契合事实的可接受性的裁判。
但在如此整体地理解陈老师的同时，我们或许还能发现他讲演中的一些问题。问题在哪里呢？陈老师，在这里有几个问题我要向您请教一下：第一个问题是究竟什么是目的？是什么样的目的？“三常”等等我们生活事实本身是不是构成了我们社会交往的最终目的？简言之，“三常”是不是社会的目的？如果是目的，那是什么样的目的？哪个层次的目的？如果这个问题不解决，可能您那个从“目的反推方法”的思路可能还会继续往前推，不断往前推——因为目的是多层次的，除非您说“三常”穷尽了人类交往的目的，它就是人类交往的最终目的。这是我向您请教的第一个问题。
我向您请教的第二个问题是：从目的当中是否必然可以反推出方法来？如前所述，目的有许多不同层面的解释，其中一个非常重要的层面是：目的就是人们行为中对未来或行为结果的预期，当预期确定的时候，人们可能会从中反推出一种方法来，但当预期不确定的时候，人们又该怎么办呢？大家知道，中国自古以来就是非常讲究目的或者讲究理想的国家。我在年轻的时候，曾写过一本书，这本书到现在还没有出版，也许永远不可能出版，这本书的书名叫做《理想的悲哀》。我从“大同”理想一直检讨到共产主义理想。没有出版的原因自然就是对共产主义理想的检讨。这种理想都表现的非常宏大：“大道之行也，天下为公……”但问题是我们后来找到实现它的办法了吗？在某个视角上看，可以说是找到了，这个办法就是秦始皇至上而下的中央集权和专制，它就是一种手段，是实现大同愿望的一种手段。可大家知道，黄宗羲最后对它的总结是：它所推行的不过是：“一家之法，而非天下之法……一家之法非法也”！因此，它事实上根本构不成实现大同理想，实现大道之行的方法。在另重意义上也可以说，大同理想这种目的本来是不可预期的。所以我进一步的意思是说，在目的这种预期、这种追求中，能否先验地推出方法来？或者反推出方法来？这是我们特别值得思考的，尤其是当把目的和我们的直观期待相结合的时候，这种反推的根据究竟是什么？这是我向您请教的第二个问题。
还有一个向您请教的问题是：我们经常说“条条道路通罗马”，“如果说把“目的”当做“罗马”，则既然条条道路通罗马，那么，从目的中推出的方法（道路）可能是非常多样的。在这样一种情形之下，又该怎么办？或许在数学上，能为人们提供一种优选法进行优选，但在法学上遇到这样的问题该怎么办？我们究竟选择哪种方法才能更好地实现我们期待的目的？究竟选择哪种方法才能更好地实现我们确定的与“三常”目的相吻合的方法？
我想向您请教的最后一个问题是：如果说——我的假设，也与我前面的几个问题相关联——万一我们从目的中推不出方法来，那又该怎么办？大家知道，这种情况是经常存在的。例如只要我们认真关注的话，据说有种“马克思主义”曾宣称把社会主义理想或者说共产主义理想从空想变成了科学，但直到如今，这种“科学”是否科学我们还不得而知，或许还在验证过程当中。人类历史上的社会主义理想有很多、很多，有孔子社会主义，有柏拉图社会主义，有圣西门社会主义，有刘师培社会主义（当然并不是说孔子、柏拉图等的论说都符合社会主义理念），而在所谓“马克思主义”看来，人类既往的所有社会主义学说都是空想的，只有他们“马克思主义”才把它从空想变成科学了。如果“马克思主义”的宣告没错，那就说明，依循人类的理想目的，往往推不出目的，哦，对不起，是推不出方法。如果推不出来，那又该怎么办？好了，我想向您请教的就是这么几个问题。我估计在会上这个场合可能回答，也可能没法回答，无论如何，我希望能和陈老师继续对话下去。也再次感谢陈老师的讲演！【鼓掌】
（自由发言略） 相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有