“第七届全国法律方法论坛”详报（二）
2012-06-21 09:03:09 作者：唐文等 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条
第二期
2012年5月26日下午，第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行，分别围绕“法律推理（论证、修辞）理论”和“司法裁判理论”两大主题展开交流。第二单元由重庆大学法学院陈伯礼教授主持
2012年5月26日下午，第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行，分别围绕“法律推理（论证、修辞）理论”和“司法裁判理论”两大主题展开交流。第二单元由重庆大学法学院陈伯礼教授主持
第二期
2012年5月26日下午，第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行，分别围绕“法律推理（论证、修辞）理论”和“司法裁判理论”两大主题展开交流。第二单元由重庆大学法学院陈伯礼教授主持，重庆市第四中级人民法院副院长唐文、上海交通大学法学院杨显滨博士、浙江理工大学王晓副教授、重庆工商大学张昌明讲师、湖南大学郭哲副教授、广东韩山师范学院韦志明副教授分别做主题发言，东南大学张洪涛教授、李可博士进行评议。第三单元由重庆理工大学王烈琦编辑主持，山东政法学院教孙培福教授、厦门大学周赟副教授、上海政法学院赵运峰副教授、临沂大学周芳芳讲师、中南民族大学聂长建博士、中南财经政法大学陆洲博士六位发言人做主题发言，西南政法大学赵树坤副教授、重庆市第三中级人民法院陈立洋法官进行评议。在评议人评议之后，均有时间自由发言。
第二单元 法律推理（论证、修辞）理论
主持人（陈伯礼教授）：各位老师，下午好，法律方法论坛继续开会。今天下午进行第二个单元和第三个单元，即法律推理（论证、修辞）理论和司法裁判理论。发言的老师有唐文副院长、杨显滨博士、王晓副教授、张昌明讲师、郭哲副教授、韦志明副教授，这是第二单元的发言人。我是重庆大学法学院的陈伯礼。评议人是张洪涛、李可。下面按照大会的安排，由唐文代孙海龙发言。
（唐文副院长）孙海龙博士到贵阳开会，由我代为参加，对它的论文做一个介绍。我对裁判方法不太在行。我在法院工作了这么多年，接触案件很多，每天都在和案件打交道，都在接触当事人请求，都在理清权利的关系，都在查明案件事实，都在寻求案件判决的最佳理由。客观讲，裁判方法是什么，我不太清楚。在每次裁判中，都在有意无意的适用裁判方法。
海龙博士的论文《法律发现理论的发展进路——兼评宋鱼水审判方法对我国法学方法论的启示》，主要是讲的法律的发现。法官在审理案件中如何找裁判的法律依据。对法律发现，有学者下了定义。在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。通俗讲，就是裁判中寻找法律的过程和方法。
归纳而言，追溯历史。是从19世纪分析法学派的兴起及其与同时期的历史法学派和哲理法学派的论战开始的。分析法学家认为法律乃是人为制定的东西，而且由于法律是人为制定的东西，所以它是稳定的和可以透过分析而得到剖析的。历史法学家和哲理法学家则认为法律乃是被发现的而不是人为制定的东西，但是关于被发现的是什么东西的问题，历史法学家与哲理法学家却意见不一。
在生活中发现法律，是客观主义的，在审判实际中找法律。经验来看，法条分析的方法，根据请求具体去找法律。三段论来讲，大前提是法律，事实是小前提，根据法律的字面可以得出结论。但有时候，法律规定不明确。学者归纳的，依目的解释而来得到解释。还有体系解释。还有扩张解释和缩小解释。地方人民法院，倒是经常在适用。最高人民法院，是分析法条文说的。哲理法学派和现实主义法学，强调的是法律的不确定性。主张法官可以任意发现法律。这是主观主义的。
我国是成文法国家。成文法的弊病是制定的那一刻就脱离实际。法律具有普遍性、抽象性的特点，个案具体而复杂。法律并不能概括生活的千差万别。客观主义和主观主义的区别在于，两种谁好谁不好，很难区分，应当打破对立而融合。
这个文章提出法律的议论理论。德国学者阿雷库思提出的，通过议论解决法律的争议。他提出正当化的两个方面。一是将说明示众公开，二是根据检验正确地说明。那么，法律发现理论的鲜活案例就是宋鱼水审判方法，即“辨法析理、胜败皆服”八个字。该论文从三个方面进行了阐述。首先，“胜败皆服”作为司法个案解决所追求的最终目标具有进步意义。其次，“辨法析理”作为法律发现的技术要求具有先进性。最后，这是法律效果和社会效果的有机统一。上午有提到的徐昌奎案和许霆案，就涉及到这个方面的问题。实际上，这涉及到的是，司法审理案件的正当性。总结起来，辨法析理，是司法公开的方法，是司法公开的表现，是司法民主的要求，是寻找找法的过程。辨法析理，胜败皆服。
宋鱼水审判方法出来了，最高人民法院在总结后认为，胜败皆服实际上是理想状态，要胜败双方都服气是很难的，要改为胜败皆明。这个改动很好。
谢谢大家！【掌声】
主持人（陈伯礼教授）：谢谢唐文的发言，下面有请杨显滨发言。
（杨显滨博士）在美国宪法解释理论当中，就如何解释成文宪法这个问题，20世纪60年代之后，基本出现了原意主义与非原意主义两分的方法论之争，前者主张以立法者的原初意图或者文本的原初含义为根据解释宪法，后者主张宪法是活的文件，应当以现代的价值判断赋予宪法以新的含义。美国学者斯科特·杰布尔则另辟蹊径，提出了新的解释范式理论即“自由的原意主义”，他认为自然权利政治哲学贯穿于美国宪法的全部过程之中，那么宪法的解释就应当按照自然权利之政治哲学来解释，这样就为原意主义解释方法找到了历史的、政治的、法律的基础。用杰布尔自己的话就是：用保守的方法——原初意图法学——达到自由的结果，认为美国宪法原初意图就是保护个人的自然权利。
一、杰布尔提出自由原意主义的背景。他认为，宪法解释作为政治争议的来源，虽然不同的党派、人物、学派有不同的观点，但其在本质层面上，都诉求于政治哲学。然而，在杰布尔看来，《独立宣言》中的自然权利政治哲学却被现代学者完全忽视了。基于此，杰布尔通过对《独立宣言》的解析认为，保障人的自然权利即人权并限制住国家政府的权力，是宪法得以制定并实施的唯一原因。虽然在杰布尔之前就已有学者认为美国宪法是根据自然权利学说制定的，但是，有一点是明确的，那就是在杰布尔之前，没人将按照自然权利解释宪法的方法概括为“自由原意主义”。
二、“保守原意主义”与共和政体相悖。尽管原意主义存在各种理论形态，但影响最大的还是保守的原意主义，它主张法院只能合法的识别宪法中明确规定的权利，或在宪法的结构或历史中隐藏的权利，而在其他问题上，只有多数人才能有资格通过政治程序做出道德选择以实施治理。而只有原初意图的法学才是宪法解释的唯一合法的方法。尽管保守主义的方法论诉求是原初意图的法学，而实际上是对政治结果的寻求。杰布尔认为，保守的原意主义是误把宪法要建立一个多数规则的民主制。这种情况就导致了法院作为美国民主制度的另类，因为司法审查是对多数民主政治过程的反动。通过对麦迪孙、制宪会议代表的观点和对1787年美国宪法的分析，不难看出，美国宪法没有确立一种多规制的民主制，而且宪法包括着强烈地反民主特征，因为制宪者关注的是多数民主制比其他形式的政府会对个人和少数人的权利构成更大的威胁。所以原初意图法学的观点是错误的。
三、自由原意主义之考证。杰布尔指出，建国者的目的就是维护美国人民的自然权利，《独立宣言》中的“为了拯救这些权利”就是“人们组建政府”的理由，因此“拯救这些权利”就是宪法为什么制定的原因，也是如何解释宪法的理由。这就是立宪者的“原初意图”。所以，在杰布尔看来，宪法应当按照《独立宣言》中的自然权利政治哲学进行解释。按照自然权利政治哲学解释宪法，才是合乎立宪者的原初意图。此外，他通过对《独立宣言》、美国宪法序言、美国宪法制定与批准过程及《权利法案》进行了深入的分析，认为其都是为了保护自然权利。这样说来，对宪法的解释当然得依据自然权利的政治哲学进行。我们认为，杰布尔得出的结论是具有相当大的说服力的，美国宪法的制定者以及权利法案的内容，的确是深受洛克的自然权利学说的影响，关于权利法案中关于自然权利保护的规定，基本上是洛克自然权利以及《独立宣言》中的自然权利的具体法律化。然而，对这样一种宪法解释，自然会涉及自然权利，并按照自然权利哲学进行解释。由于自然权利是一个仁者见仁、智者见智的概念与范畴，所以即使按照自然权利之政治哲学进行解释，也未必保障解释的客观性，说不定是一个新的陷阱！
四、自由原意主义宪法解释方法的影响。杰布尔认为，由于美国宪法和权利法案产生的时期自然法学说盛行于美国，所以，无论宪法与权利法案的制定批准，还是随后的宪法解释实践，最高法院的大法官都将自然权利学说作为宪法判决者具有影响的政治哲学理论。并通过引用布朗、庞德、菲尔德等观点及一系列判例来说服人们相信：应当按自然权利政治哲学来解释宪法，即自由愿意主义。此外，杰布尔也列举了大量的案例来说明生命权、自由权、经营自由、合同自由、结社自由、结婚自由、隐私权、宗教自由、言论自由、出版自由、集会自由等等都是被制宪者和法院视为自然权利并按照自然权利政治哲学进行解释。总而言之，当最高法院以现代说法谈到“基本权利”时，它明白它是早期美国人的“自然权利”的宪法化。法院知道：现在称为“基本权利”的权利过去则称之为个人的“自然权利”。因此，在美国宪法解释中，按照自然权利政治哲学进行解释宪法是法院的一贯并长期的司法实践。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢杨显斌对自由原初意图主义理论的阐述，他还节约了2分钟，下面是王晓老师的发言。
（王晓副教授）谢谢大家给我这个发言的机会。今天，我想讲三个问题：1、谈谈个人对于法律论证方法体系的看法。2、谈谈我提交的论文《法律论证的立场：司法克制主义还是司法能动主义》；3、谈谈程序法律论证的基本问题。
第一个问题，关于法律论证方法体系。个人以为，方法是多种多样的，方法本身也无所谓好与坏。方法的好坏往往表现在它的实用性上，而方法实用性往往又取决于主体在实现自己的目的的过程中如何选择上。人生具有目的性，在选择方法上会倾向于有利于自身目的的实现。因此方法肯定多样。方法体系构建肯定有不同的体系构建，并可能造成方法体系的矛盾。这样就造成适用者无所适从。因此，建立方法方法体系也是在大的层面上对具体方法形成一个框架，而体系内仍允许充分发展，而这仍需要形成共识。
第二个问题，法律论证的立场到底应该是司法克制主义还是司法能动主义？大家知道，法律论证是对司法判决的结论进行论证，通过对得出判决的前提即法律规范命题和事实命题的论证来证成判决结果。由于法律论证在司法最终阶段起到统领法律适用和证成司法判决的作用，因此从法律论证出发建立一套方法体系以规制司法的立场，就无疑显得极为重要和迫切。那么，对法律论证到底应该采取司法克制主义的立场还是司法能动主义的立场呢？我以为，在我国现行法治状态下，我们应该坚守的不应该是绝对的司法能动主义，也不应该是绝对的司法克制主义，应该持有一种基于司法克制主义基础之上的带有一定能动性质的态度，我们姑且称之为宽容的司法克制主义，也就是在司法克制主义和司法能动主义之间寻求一种平衡。当然，如果实现这种平衡则是另一个问题了。司法能动主义的传统与我国能动司法可能有很大的差异，往往被误用。司法能动主义不代表能动司法。坚持司法克制主义立场，以此为出发点，发挥法官的能动性认识和创造并予以限制，是我国司法实践应关注的问题和采取的立场。
第三个问题，关于程序法律论证的基本问题。在司法实践中，对程序正义问题往往容易忽略。因此，如何通过程序法律论证实现合理性和正义性的紧密结合，这是当前的一大问题。法律论证分为实体法律论证和程序法律论证，后者往往被忽视。程序法律论证与诉讼法中的程序性证明密切相关，论证就是对程序性证明中的证明对象、证明标准、证明责任分配等予以论证。另一个重要问题就是程序性结论对实体性结论的影响，也是程序性论证的研究对象。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢王老师的发言，下面是张昌明发言。
（张昌明讲师）本来，我提交的论文是《论我国当代法（学）语境中的悬疑推定》，但是今天我打算讲讲另外一个问题，标题是《法律方法论的几点原则考虑》。我提交的论文，大家如果感兴趣，可以看一下。
我注意到大家对法律方法的认知上还是不统一的，我想就此展开谈谈自己的观点。
首先，何谓方法。从哲学方法论的角度讲，方法就是主体从事某种活动的方式，具体包括想、说、做三种，也就是思维方法、表达方法和实践方法。方法离不开主体和目的。人总是有理性和自觉性的，为了实现某种目的而从事某种活动，而方法就是主体为了从事某种活动达到某种目的所采取的方式、目的、手段或策略。从这个意义上讲，法律本身也是方法。此外，方法与方法的评价不能混为一谈。方法的好坏、优劣、效率是方法的评价问题。评价方法有两大指标：一是方法的合目的性，二是方法的合规律性。
第二，何谓法律方法。法律方法有广、中、狭三义。最广义的法律方法，包括两个方面，一是法律创制或发明的方法，即立法；二是法律实施和应用的方法。其次是中义的法律方法，也就是法律适用中的方法，主要还是逻辑与修辞，也就是说想和做。最狭义就是司法诉讼中的法律方法，即司法诉讼中的逻辑方法和修辞方法。此外，对法律方法与法学方法的关系，法学方法是法学研究中为了解释评价法律而采取的方法。
第三，如何理解法律解释方法。法律解释学在法律方法中非常重要。为了学术交流的方便，有必要首先把一些术语统一起来。比如法律解释中常用的“理解”、“解释”、“诠释”、“阐释”等词，经过比较分析，我以为可以用“阐释”一词加以统一。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢张老师，下面发言的是郭哲。
（郭哲副教授）大家好，受谢老师邀请，我也是第一次参加这个会，本来是不能来参加这个会，但是看了很多关于法律方法会的论文，看到很多理论水平很高的论文，最终来参加这次会议。
这次带来的文章是《疑难案件中法律判决的证成》，我想说明的是这篇论文带学生亲历的一个案件，我们是作为辩护方，在辩护过程中，我们发现在整个的法律判决证成中，法官的观念是以法律规则为大前提，得出判决结论。这个案件虽然我们败诉了，但是我觉得在这个会上，把这文章拿出来给各位专家学习者讨论一下，听听大家的意见，给我一点启发。我主要从两个方面来讲，第一个是，在法律疑难案件中，法律证成的过程中 主要方法就是将内部证成和外部证成结合起来。第二个，就是介绍一下这个案件。
第一个区分内部证成与外部证成的法学家是Jerzy Wroblewski。根据他的看法，内部证成(internal justification)是指从前提得到的结论或决定是依照可接受的推理规则推导出来的。内部证成的条件是规则是存在的，即大前提与小前提都是存在的，人们运用这些规则可以检测一个决定的内在理性，而前提的有效性被认为是当然的。外部证成（externaljustification）是指如果一个决定的前提是根据做判断的人所运用的标准被认为是“正确的（good）”。这就是说一个决定的前提被论证。外部证成的主要问题是关于前提与推理规则的有效性。而前提和推理规则的有效性依赖于评价有效性的标准。从内部证成与外部证成的定义中我们可以看出：内部证成是在假想前提有效的条件下进行的从前提到结论之间的推理过程，此推理过程是否正当依赖于推论规则的合理与正当，是在逻辑层面上进行的推论。而外部证成则是证明内部证成的前提的正当性。
我们的案件是，黄中权驾驶“湘AT4758”号捷达牌出租小轿车在长沙市区营运，至芙蓉区远大路团结桥下军凯宾馆地段搭载姜伟及其同伙，驾车驶往长沙南湖建材大市场内“旺德府”建材超市商场时，姜伟手持长约20cm 的水果刀与同伙对黄中权实施暴力威胁劫财，劫得现金200 元及“TCL2188”型手机一台后，拔下汽车钥匙抛弃于汽车左前轮处，尔后迅速逃离现场。黄中权拾起钥匙回到车内，驾车寻找姜伟及其同伙。随后发现姜伟与同伙欲搭乘唐某某驾驶的一辆两轮摩托车离去，黄即驾车撞击摩托车前轮，姜伟与同伙下车逃跑，黄中权又驾车追赶。此时，姜伟边跑边持刀回头挥舞与同伙分头逃跑，黄中权跟踪追至南湖大市场内“旺德府”建材超市商场西北方向街角铁栅空坪内停车，与姜伟距离约2 米相持。随后，姜伟又逃向精品布艺城商场西头楼梯台阶处，黄中权驾车快速从姜伟背后撞击致姜俯卧倒地。黄中权于当日23 时9 分使用车载电话向长沙市公安局110 报警中心报警。经司法医学鉴定，确认姜伟确因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。后来，芙蓉区人民法院以故意伤害一审判处黄中权有期徒刑三年六个月，并判令黄中权赔偿民事原告姜再生经济损失36998.78 元。但我们进行防卫过当的辩护，以内部证成和外部证成为依据进行辩护。而长沙市中院二审还是维持原判。法官的依据是：根据我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，是正当防卫。依此规定，被害人姜伟与其同伙在黄所驾出租小轿车中对黄中权实行了抢劫侵害行为，但在抢劫得手（既遂）后拔下黄所驾出租小轿车钥匙丢弃并已逃离，此时，现场状态已不处于“正在进行的不法侵害状态”中，不法侵害的行为已经停止，不法侵害的危险状态已经排除，所以法官认为就不存在正当防卫。
但是我们觉得，在这样一个案子中，在进行论证的过程中，应该是从是否是正当防卫或者是特殊防卫，或者是防卫过当来进行。中间我们就根据抢劫罪的大前提，法院认为，按照20条，正当防卫就不存在了，但是我们认为抢劫罪侵害的是双重客体，即侵害了人身也侵害了财产。所以行为人在抢劫完后，在逃离现场只是意味着对受害人的人身侵害暂告一段落，但丝毫不影响对受害人的财产的侵害已告一段落。所以，我们的当事人，在看他的财产在他可视和可控的范围内，在这样的情况下，他进行的追回自身财产的这样一种行为，我们认为是具有这样一种正当性的，只是说在最后撞侵害人的时候应该注意度，当然，任何理性之人在夺回他自身合法财产的时候，都很难把握那个度。所以，我们在进行辩护的时候，第一，这样一种不合法侵害，虽然当人事的人身没有受到威胁，但是他的财产在他的可视和可控的范围内。为什么我们不能进行这样一种财产的合法权益的追回呢？第二，我们刑法规定，公民也有扭送犯罪嫌疑人到公安机关的义务。在这样的情况下，我们的当事人也有把犯罪嫌疑人扭送的公安机关的义务，所以犯罪嫌疑人的持刀威胁，一种看去抓捕的行为，其实我们说他是侵害了即具有侵害人的财产，人身权利的直接危害性，也表现对法院秩序侵害公共利益直接现实性，虽然二审也没接受我们的意见，但后来和大家讨论中也得知，真实在这样一个大的前提下，涉及到不法侵害的除了是人身还有财产。第二是你的正当防卫确实是过当了，这个度确实是不好掌握，所以，本案不应该把这定性为故意伤害。在此，我把这案子在这个会上，拿出来和各位专家学者共同来讨论，
谢谢大家！【掌声】
主持人（陈伯礼教授）：谢谢郭老师，下面是最后一名发言人——韦志明。
（韦志明副教授）在研究一些热点案件后，法官都有一个考虑，案件的后果会造成什么影响，按照后果的思路来展开研究，选择三个案例：泸州二奶遗产案，许霆案，广西“驴友”案。从判决书看，他们很少考虑后果，有些案件有所体现，但很是很模糊，法庭外接受电视采访时法官有透露从后果推论的倾向。三个案件都存在事实和后果，已经有了真相的事实。
从理论上看，后果主义论证来自由形式主义或实证主义，是从大量案例中得出的结论。如何看来后果主义论证，两个原则：第一，系统性问题，系统性问题是法官启动后果主义论证的前提。考量系统性后果又从两个方面：（1）法律案件内部产生冲突的时候，各个法律部门从法律上产生冲突；（2）思维系统性的后果，如许霆案之所以引起关注，是因为其合法性收到质疑。法律的阶层问题，提供的三个案例中，体现合法性原则的适用。
后果性论证的作用：第一，后果主义论证可以有助于纠偏法官在影响性案件中的形式主义论证僵硬化倾向；第二，后果主义论证可以为法官在影响案件中形成司法裁决提供一种新的论证视角和论证方法。第三，后果主义论证可以帮助法院更好地实现司法塑造社会的功能。
当然，后果主义论证并不意味着后果论是法官考量的唯一标准，也不是说后果论是法官唯一的论证进路，而是说，法官在各种备选答案中，在各种论证进路中，在具体个案后果与系统性后果的相对权重中，系统性后果经过法官的权衡后最终胜出。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢以上各位老师精彩的发言，下面请评议人张洪涛、李可发言。由于时间已经有点超过时限，所有为了不影响接下来的安排，请评议人控制好时间，每个人不要超过10分钟。下面有请评议人张洪涛发言。
（张洪涛教授）我们进行了分工，我主要是对其中的三篇文章进行讲评。我分两个层面来讲，第一是概括文章的内容；第二就是谈其中的问题。这三篇文章都谈了一个共同的问题，即法律的确定性和客观性。展开来说，就是合法性和法律性之间的矛盾怎么解决的问题。这三篇文章都从不同的层面来谈这个问题。王晓主要是从观念的层面，他谈到了司法克制主义和司法能动主义。卓文娟是从内部证成和外部证成来论述。但是在方法的角度，怎样解决法律的处理性。怎样达到这个目的，这是法律方法应当达到的终极目的，唯一的目的：我们要获得法律的处理性、客观性。我们不能随意的判案。以上是我对他们三个内容的概括。
以下是我的评议。分为两个层面：一是问题：二是在哪个地方，也就是问题的问题。
首先，你谈论的问题是自己的问题还是中国法官面临的问题。如果是你的问题，这个问题有没有意义，是不是真命题，是你构建出来的问题或者是你造出来的问题，如果是后者我没有异议，如果是前者，我觉得要打个问号。如果是中国法官面临的问题，我就说这是有意义的，我们研究的问题还是要回到实践中来，要被法官所接受，达到法律的确定性，这是我所追问的第一个问题。就是说你谈论的问题是中国的问题还是西方的问题。因为中西在解决法律确定性上，他面临的问题是不一样的。西方学者研究的是疑难案件中的法律问题，比如哈特、哈耶克、波斯纳等，他们实际上都谈的是疑难案件中的法律问题。但是他们说的疑难案件和我们现在所讲的疑难案件是不一样的。在疑难案件外，还有常规案件，刚才有学者提到的，比如最典型的，我们通过逻辑可以解决的。比如说朱苏力在《送法下乡》那本书中，我觉得他所谈到的都是一些常规案件。这些在西方都是不存在问题的，比如送法下乡中，那些案件很多都可以通过一句话去解决，但我们搞得这么复杂，这就是中国法官面临的问题。在西方，不存在这方面的问题，而且西方通过制度化的手段已经解决了。西方面临的是，你应当怎样在案件中获得法律的确定性，比如人的执行性，理性啊等等。我国面临大大多数的案件时常规案件，最基本的法律的确定性没有解决。组基本的，在《送法下乡》中举的那个婚内强奸案件，就算没有法律知识的人，只要稍微看一下法律法规，就可以解决了，不是什么问题的问题。比如学者刚才提的立项选择，他那里常规案件到法院要立，你那里到法院不立。中国法院面临的是什么问题，西方法院面临的是什么问题，这是我要追问的。你到底谈的是理论问题还是西方问题，可我的理解，大部分人是引用西方人的材料。而西方人是为解决本国问题而提出的，不是为解决中国人的问题。所以，你首先应当把这个问题搞清楚。因为你研究方法的目的是为了解决问题。干脆改有学者提了，方法是一种解决路径、工具。当然这是我的一种看法，不一定正确。
第二个问题是方法，也就是你所要面临问题的方法。如果脱离问题去研究方法，我觉的这就不好谈了。我打个比方，你说这件衣服很漂亮，任何衣服都漂亮，关键是到你身上漂不漂亮，这是问题的核心。也就回到了方法的好坏不能脱离问题。如果不讨论核心的问题，这个就是舍本逐末。另外，还要考察中国法官使用法律方法的目的。表面上看是，使用的目的都是良性的，善意的。我的意见是，他并不是为了获得法律的确定性，相反是为了获得不确定性。当然这个是个人目的，他不会告诉你。这是一种个人的修辞说法。只有不确定性才能将法律的风险降到最低。当然为什么将案件搞那么复杂，它是为了谨慎。很多问题法官的追求是为了获得不确定性。这就是我们要研究的中国法官的问题。中国的法官为什么要追求不确定性？跟我们的制度方面有哪些欠缺。我们的法官使用法律方法的状况和目的是什么？着这底是一个什么过程？到底是根据什么来选择，这都要进行实证研究。我谈的其实就是是方法的本土化，也和刚才谢晖老师谈到的法律方法的本土化一样。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢张老师的精彩点评，下面是李可老师的点评。
（李可博士）在讲之前，我想借着洪涛的点评再评一下，因为刚才他说的几个问题都非常的深刻，我跟洪涛的交往非常多，也拜读过他的大作，一个教研室的。但是，我也有几点不同的看法。
他说关于问题问题的讲了两个部分。第一个是关于研究的问题应该是研究者的问题还是法官的问题？他说如果是法官的问题，那么是有意义的；如果是研究者的问题，可能要打个问号。我认为不是这样，如果你真正是一个学术大家的话，不仅要研究法官的问题，研究当下的问题，可能你的研究还要研究可能的问题。最后，我国的法治建设当中，随着法制建设的推进，可能会出现什么问题要研究，还有，学者自己虚拟的问题，可能我想这个问题根本就没有发生，可能以后也不可能发生，但是我需要去研究，这就是学者的精神，权力者生存的本位，这样才能高瞻远瞩，才能把握未来，给后人留下宝贵的财富，这是我讲的第一点。
第二点，他讲了关于方法的方法，不能脱离问题，否则就是折本这木，这个我基本上是赞同的。特别是他讲了中国法官使用的方法是为了获得不确定性。我有一个亲戚就是法官，他经常那我一本书去看，想办法获得不确定性，这个很正常，因为有个人利益。但是洪涛说，不能脱离问题，否则就是舍本逐末，这个我也是有不同的看法，总体上赞成，在很多方面我反对。我曾经提出一个命题，一个值得我们法律人骄傲的问题，法律方法和法学方法是所有学科，无论是古希腊还是近代，这个我就不多说了，在我的法学方法论书里面有相关的论文，大家可以去看一看。
我觉得有时候研究方法可以脱离问题，就是让方法成为一种精神，成为一种有支撑的东西。他可以跳出法学，副证其他学科。这就是要成为一个学术大家的话，它不具有某一学科，所有的社会科学他都可以辐射，你看哪个学术大家是拘泥于我们法学的，像谢晖老师他会写诗，还会写文学作品，他还研究哲学，这个就是大家的风范。这个我们讲的是对洪涛老师的砍伐，因为他跟我太近了，他的言论具有煽动性，我必须对此作出澄清。
下面我对刚才几位发言人的论文做一简单的评论。我认为这些论文都非常好，对我也是受益匪浅，但是我对其中一些小小的问题有自己的看法。孙海龙的论文，第一个是他谈到法律发现的内涵，谈了很多，但就是没有自己的一个定义，什么是法律发现？第二个是法律发现的历史流变，但没有直接的证据，可能是因为原始文献的数据不够，很多是别人的二手文献；第三个是他把法律方法和法学方法的区分不够严格，这个可以删除。在我看来，作者文中主要是写法律方法的问题，而不是法学方法的问题。第四个是，看了文章，我有很大的困惑，就是到底如何去发现法律？他的技术、程序、方法、是什么？如何去论证。
范进学和杨显滨的论文，感觉有点问题，他自己提出来的问题，但没有提出自己的解决对策。没有提出一个方案来保证客观性。张昌明论文是关于法律方法论的几点思考，我也是研究这个的，基本赞成观点，但由于时间有限，可能有些没研究透。对法律方法和法学方法最终是一致的，那么这种一致在哪里，拿个什么东西把他统一起来，
最后，我讲一下，法学方法和法律方法以后研究的去向，当然这个问题最有资格讲的是谢晖老师和金钊老师。在此，我仅提一下自己的想法，我想法律方法和法学方法到现在这个程度，已经开了七届了，也除了那么多书，那么多论文，我也看到一点苗头，可能理论研究已经告一段落。如果再往深的挖掘，可能需要大工夫，需要耐的住寂寞，愿意做冷板凳的人，不管职称，不管钞票，一心向学，可惜这种人在学界不多，也很少了。第二个是对法律方法和法学方法的研究进入到一个精细化研究的阶段。比如能主义，疑难案件如何去解决，人工智能模型，这些微观下的研究，通过一些案例进行研究。第三个去向是对一些可能的问题的探讨。随着我们社会之一法律体系的初步建立，但是接下来会有什么问题，可能会出现什么问题，我们法律方法论的预测性的功能还没有发挥出来，需要去做。
（自由发言略）
第三单元 司法裁判理论
主持人（王烈琦编辑）：大家好！我是今天下午的主持人，王烈琦，首先做一下自我介绍，我是重庆理工学院学部的编辑，我是一名法学方法论的发烧友，同时也是一名编辑，身份比较特殊。下午第一位发言人是孙教授，他既是我的同行，也是我的老师，下面有请孙培福教授发言。
（孙培福教授）首先申明一下，我不是专业人员，我的专业是法律逻辑学，法律方法中的逻辑性吸引了我，所以很关注这个论坛，也参加了很多次论坛，学习到很多东西，以后会继续关注这个论坛。这次也带来我的一篇文章，可能说来一些外行话，还望大家多批评指正。
翻阅了国内外关于法律方法研究的著作，发现了一些问题，关于法律方法，大家各说各话争论不已，所以我给一个建议，就是法律方法的逻辑进路。法律方法的研究中往往把人类常见的逻辑形式应用到其中，如三段论左三段论有三段论，一般都停留在这个阶段，很少去关注除三段论外的逻辑形式，三段论由三段组成，但由三段组成的不一定就是三段论，更多的是逻辑形式还有很多法律推理形式，有三段组成的思维不一定就是三段论。法律规范如何在案件中适用，案件事实丰富多彩，不要因为逻辑形式比较复杂，就不敢涉及，要敢于从逻辑中寻找法律方法，逻辑在疑难案件中未必不起作用，涉及法律的思维未必就是法律思维，法律思维应该是有关其他思维的特殊思维形式，是一种专业思维，很多时候研究的思维是有关法律内容的思维，而不是法律思维，并没有超出一般的思维，不能把法律内容的思维叫做法律思维，这些都说明一个问题，就是再研究法律方法的时候，把法律的真谛搞清楚，郑重指出大家掌握的东西并不是人类全部的逻辑，除了教科书上说的逻辑，还应该有更多逻辑形式，建议在研究法律方法的时候更多应从法律思维上找逻辑。在法律思维的特定环境中，在法律适用的特定过程中，它一定有它独到的规律，发现正义的规律。
目的可能会促使人们创造方法，但法律方法并不一定就……但善于在法律适用过程中发现方法，更具有适用性，法律方法也有非形式逻辑。实际上非形式逻辑也要讲一定形式，能在法律实践中发现规律发现方法，对此给出一个概念——变焦推理，变焦推理主要是受恩吉斯的启示。肯定有独特的法律方法，有独特的法律方法，有其独特的方法。从逻辑技术上给出一个推理更合理。
希望在法律方法的研究中，重视法律方法的逻辑形式问题，比如从价值、公平正义等方面进行研究，这些都离不开形式逻辑，之所以对法律方法感兴趣，是它与法律逻辑最接近。
主持人（王烈琦编辑）：感谢孙教授精彩的发言，下面有请我见过的最帅、最时尚的周赟博士发言。
（周赟副教授）谢谢主持人，我是来自厦门大学的周赟，今天来跟大家探讨的是《论司法过程中的事实与法律关系》，事实上刚才的孙老师和秦老师刚才讨论的和这个问题有关联，司法过程当中的法律与事实的相互关系从历史上来看大概走过两个阶段，而第一个阶段就是清晰的二分，就是法律事实与客观事实问题的二分。这不仅仅中国如此，中国就是客观事实与法律事实典型的二分，国外也是如此，要不然国外就不会有陪审团制度。当涉及到国外陪审团制度的时候，它实际上预设了一个前提，就是事实问题可以在很大程度上在法律事实当中剥离出来（在司法过程当中）。第二阶段就是现在很多师兄弟、老师们研究的，在司法过程当中事实问题和法律问题不是二分的。为什么呢？是因为在司法过程当中事实是怎么来的呢？事实是用法律来规范、过滤其他东西而来的，这种过程是用法律来关照的，这是现阶段我们比较重要的司法过程当中关于法律事实所关注的。
我的思考是第二种观点比第一种观点更加可取，为什么呢？因为即使在音英美国家关于陪审团制度也在减少，民事审配基本上不用陪审团制度，当然美国多一些，在印度民事领域适用陪审团制度已经不到百分之十，在刑法领域不到百分之三十，在美国也越来越少，就是应在在司法过程当中这两者不是二分的，所以目前的第二种观点更为可取，更为合理。这也否和当前我们学界的认识，但是我发现仅仅如此还不够，我的一个观点在司法过程当中就是法律不仅仅是规范、加工、过滤事实，我用的一个词语是全面支配事实的产生。在第二个层面我讲了事实肯定是用法律规范、加工、过滤事实。我重点讲第一个层面，就是司法产生的事实都是法律创造的事实。这是因为在我们在立法过当中运用既有的法律观念、概念去创造一个对象世界的过程。举个简单的例子，比如说在婚姻法之前，有法律意义上的婚姻吗？也许会有一对一对的男男女女组织家庭，但这是法律意义上的婚姻吗？法律意义上的婚姻肯定是在法律产生之后再有的婚姻。所以说作为法律意义的事实就是法律创造出来的事实。比如说我们有一组概念就是构成性规范和调整型规范，调整型规范就是一种事后性的规范，就是在这种规范产生之前社会上有原材料。但构成性规范在这个规范产生之前就根本没有原材料，比如说税法，在税法产生之前有税收行为、没有税收关系。但我表明的是这只是有量上的差别，不是质的差别，也就是说调整性的规范具有原材料，比如说婚姻，在现实生活当中法律产生之前就具备这种生活状态，但却没有法律意义上的婚姻，所以说法律意义上的事实就是法律创造出来的事实。这好似我第一个层面。
第二个层面是过去一个倾向，就是说事实在法律面前是消极的，它是等待法律来规范它、来加工它，但我的思考表明，事实在法律面前并不是简单消极的、被动的，用我的话来讲就是事实会催生规范的演进。举“许霆案”为例，完全可以作这样的设想，在许霆案没有产生之前，大概全中国所有的立法官、法官、检察官、律师乃至法学者没有一个会认为“盗窃”原来还具有这样一种意义。同样不难想见的是，如果此后再出现类似的“张霆”、“李霆”案，并且此后所有的法官都对之作“盗窃罪”处理，则久而久之必定出现这样的局面：首先是法律人、法学人其次是全社会就开始形成一种共识，即《中华人民共和国刑法》第264 条中的“盗窃”除了具有一般所谓的“秘密窃取”之意外，还具有类似“光天化日之下，按照银行规定的程序到ATM 机上取款，ATM 自身出错多給了钱款，取款人取得该钱款后没有及时、主动地交还银行或公安执法机关”之非典型意义。所以随着时间的拉长，很多非典型案例会赋予规范于新的意义。事实上美国宪法两百多年前制定出来并不能想象今天的社会现实，而是在不断的实践当中随着很多社会事实的发生，这些事实赋予了它新的含义他才运用至今。所以说事实反规来会催变法律的意义，这样也才能解释法律为什么有可能在保持稳定性的前提下也能适应不断变化的社会事实。所以说事实和法律的关系不是我们目前的事实在法律面前是完全消极的。可以说每一次司法适用、每一个典型案例的出现都是一个对规范的重新释放。所以我的一个观点就是在司法当中，事实和法律他们之间的关系真的非常的暧昧。
谢谢大家！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：下面有请赵运锋博士发言。
（赵运锋副教授）谢谢给我这次发言的机会，因为第一次来参加这个会议，我原来是研究刑法的，但是近期对于刑法解释理论感兴趣，所以对于法学方法产生兴趣，也来参加这个法学方法论坛。我的论文题目是《刑法解释乱想梳理与应对机制》，在提交这篇论文的时候，当时没有想到能有发言的机会，所以准备的不是很充足，但是既然有这个发言的机会，我就将近期关于刑法解释的问题向大家汇报一下。当然，我讲的东西可能和我这个论文不太一致，但是都是关于法学解释理论的，所以道理都是是一样的。
下面我就对这个问题讲一下。因为刑法解释是法理解释、法律方法的一个分支，刑法学者也要对法律解释和法律方法的要有很好的了解。关于法理解释、法律方法对于刑法解释的作用，刑法学界有很多的研究，包括有很多著名的学者都发了关于这方面的文章。文章内容关系到传统解释和现代解释的区分，大家谈论的也很热烈，比如刑法的传统形式解释与实质解释，在刑法学理念上到底该采纳形式解释还是实质解释，近期很多文章在讨论。还有就是刑法解释立场上是采取主观解释还是客观解释，另外，关于目的解释和传统的文义解释讨论的也很热烈。随着我们社会生活的多元化，也要求我们刑法的解释向前发展。传统的形式解释、文义解释、主观解释似乎已经不能适应社会需要，于是，目前实质解释、目的解释、客观解释就有所发展，在法官利用传统的形式解释、文义解释、主观解释不能解决实践中的司法问题时，现代刑法解释观就起到了解决问题的作用。关于实质解释、目的解释、客观解释，我认为它们在一定程度上是有积极意义的，它们在客观上强化了法官的自由裁权量，增加了解决司法问题的途径，增强了司法主体的能动性。
但是这种现代的刑法解释观很可能会反过来影响到刑法吗，使其从确定性向不确定性转化，运用这种解释很可能会突破刑法中的罪刑法定原则，这个是我比较关注的。比方说，罪刑法定要求的刑事法治的严格性，而这些现代解释有可能会导致一些负面的影响，对于这些负面的影响，我们应该怎样去关注呢？我看了一些文章，包括一些专著，如何面对这些解释给我们带来积极影响的同时给我们带来消极影响？如何将这消极影响降低到最低限度？我关注了这一问题，就是如何保证这些解释产生更少的负面影响，如何去规范这些解释。这个在我的论文里面已经体现出来了，就是如何规范这些解释使之负面影响最小。具体而言就是如何限制使这些解释的使用范围，如何对解释结果进行纠错。
在一般的案件中，我们要使用传统的解释，只有在疑难案件中才使用这些解释，比如实质解释。这是一点，就是限定这些解释的使用界域。还有就是使用这些解释出了问题怎么办？比如说某些案件使用实质解释可能会与罪刑法定原则相背离。在产生这种情况时如何对其进行纠错？理论上需要解决这些问题，比如运用实质解释、客观解释造成的结果，我们应该对这些解释结果进行论证。比如，为什么运用这个条款而不运用另一个条款，这是我们要论证的。现在很多判决结果广受诟病，就是因为运用这些现代解释的时候未对判决结果进行论证以保证结果的正确性。因此，这些解释本身必须要有限适用，使用的时候一定要对判决结果进行清晰的论证。
我从宏观上对法律解释做了以上汇报，我是抱着学习的态度来讲这些问题的，希望能得到大家的启发。这也是我们刑法领域里讨论比较多的内容，希望大家多多提出一些问题，给予批评指正，给我一些建议，让我知道如何能让这些解释得以有效适用，又能不突破罪刑法定原则。
谢谢大家！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：感谢赵老师精彩的发言，下面有请美女老师周芳芳发言。
（周芳芳讲师）首先，非常高兴能来参加这个会议。那么，我写这篇文章的初衷是在教学过程中遇到的一些问题。学生在大三的时候都不愿意来上课，因为他要去参加司法考试，你让我去复习吧。并称你们上的这些东西对我们来说没有用。面对这样的一个理由，作为老师哑口无言。这就说明在学校，在课堂上学到的东西，老师的教学理论与他们今后的实际工作的技巧脱节了。该如何解决这问题，在我看来，应该在课堂上授予学生一些实践性的一些方法，比如说法律方法。在法理学的教学中，尤其是本科教学，法律方法只是简单的一章，在我们学院还没有这个学科。我觉得应该开设这个课程，另外在司法考试中也相应的出一些考题。那我们该如何研究法律方法呢，其他老师提出，研究法律方法的路径应该是一种跨学科的路径，结合社会学或者经济学的方法。除此之外，我认为还有一种方法就是与具体的部门法学相结合，尤其是三大诉讼法学的刑事诉讼相结合，引用具体的部门法的法律方法，我认为这也是一个比较好的路径。所以我的题目就是与刑事诉讼中的量刑规范化联系起来，致力于研究刑事判决书的量刑的合理化的追求。我这篇文章还有一个背景就是最高人民法院从2010年开始，对量刑规范化的司法技术方面的一些思考。那么，我们最高人民法院颁布的量刑规范指导文件当中对中级人民法院其权利排除在外了，《指导意见》第47条规定，量刑规范建议是根据基层法院审判权而定，中级人民法院在一审就被排除在外了。实际上，中级人民法院的一审中更有影响力，我们应用其他东西对量刑进行了规范。我们知道在中国的刑事案中，定罪和量刑实际上是一体化模式，而且其重心定罪的过程。量刑好像是一个附属，在某种程度上定罪和量刑的依据是有着明显的差距的，量刑存在着自由裁量的可能。所以从这两个前提就我认为对中级人民法院审判过程中量刑的规范应该是一个更迫切的研究课题。我在我的文章中，对中级人民法院的量刑判决书进行了一个分析，得出一个结论就是这些刑事判决书有一个共同点，比如说以结论代替理由，然后就是辩护意见和意见是否接受后直接给出的结论。法官在结论给出的时候，并没有说为什么这个辩护理由可以成立，或者说，为什么这个辩护理由不能成立。法官他并不是基于一个具体理由的阐述。第二个特点就是这些裁判文书中以描述代替推理，三段论是判决理由合法化的来源。尤其是量刑条件的大前提、依据和定义都大部分概括在判决理由的尾部，我们通常语言表述为引用《中华人民共和国刑法》的第几条第几款的规定。我们无法区分这样的大前提到底哪一条是用于定罪的，哪一条是用于量刑的。在我所举的第五个判决书当中，涉及到法院取得了被害人谅解应当减刑处罚。那么法官并没有说明取得被害人谅解应当减轻处罚这个大前提的法律依据是什么，那我们都知道取得被害人谅解这个依据并不存在于刑法之中，不存在于判决书中所列举的《刑法》第234条、第25条、第27条、第70条这些条款中。那么，取得被害人谅解是否是应当减轻处罚的情节无司法解释的认定。而这在审判当中已经成为了法官减轻对被告处罚的一个依据了，我认为这种用描述代替推理的做法是没有合法化的依据的。第三个特点就是所举的判决书用修辞代替了逻辑，这个都是为大家普遍所反映的。情节恶劣、手段残忍、社会危害性极大这些词出现的频率都非常的高，而它们都属于修辞。虽然这些修辞为法官赢得了一些大众的情感筹码，而且省了很多时间，但是它却缺乏一种合法性的基础。那么，为了解决这些问题，我提出了一个非常肤浅的建议：为了规范中院法院在审判中滥用自由裁量权的可能，应该更加规范判决书的量刑的逻辑性和修辞的正当性。在逻辑性当中，缺乏量刑的大前提如何应对呢？那么刚才我提到了指导性案例，指导性案例能不能成为量刑大前提的一个比较呢?我们知道，刑事判决时不允许做这样一些类比推理的。但是，如果它实在缺乏这样一个大前提的话，那么指导性案例的量刑方法和理念可以拿来给我们用作参考的。第二点就是在判决中我们是不是可以援引一些司法政策，作为我们判决量刑的依据。另外一个问题就是正当的修辞。我对修辞的研究是不够的，但我提出了两个看法：第一个就是所谓的判决异议。在判决书中，我认为我们应该对不同的意见都给予整理，并且将它表现出来。第二个就是要综合语言的情理与庄重。大家都认为，判决书中的情理性言辞应当尽可能地减少。然而，我认为，刑事判决书是一个人命关天的事实，那么情理性言辞是否可以适当地用于在判决书中。当然，这与民事判决不能一样。民事判决书中情理性的东西可以更多一些，而刑事判决书则有它的庄严性和肃穆性，所以感染性修辞不能像在民事判决书中那样广泛的运用。那么，有规范的地方就不能那样使用情感性修辞。当然，我的文章毕竟水平不高，希望能借此引来大家的和田美玉。
谢谢！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：感谢周老师在她的小宝宝和法学方法论坛中做出了“正确的选择”，下面有请周老师旁边的聂长建老师发言。
（聂长建博士）各位老师、各位同学，下午好。感谢你们给我这个发言的机会。我发言的题目是《司法三段论的语境分析》，我副标题是“以刑法为例”。我为什么选这个题目呢？我考虑到我们法官进行司法审判都用了三段论的形式，但是我们达不到三段论确定性的效果，为什么？我分析三段论的大前提应该是一个全称判断。全称判断就意味着它是确定性判断，而我们司法三段论的前提是达不到全称判断或确定性。比如我们的法律规范当然不是一个全称判断，法律本身就不是一个确定性的概念，你想我们用一个不确定的大前提赋予小前提以结论，怎么可能得出一个确定的结论呢？所以我们的司法判决一直是有争论的，还有改判的，原因就在这里。比如说我们举个例子，刑法232条规定：故意杀人罪判处3年以上有期徒刑，直到死刑，那么故意杀人罪这几个字是不是一个全称判断。我们看起来是一个全称判断。看起来故意杀人的，杀人者即死是个全称判断，其实不是一样的。因为我们学过刑法的都知道，刑法说故意杀人的并不是指所有故意杀人的行为，比如年龄达不到，一个精神病人还有刽子手执行枪决，警察击毙歹徒，这都是故意杀人，但我们不会对这些人进行判刑吧？为什么会出现这种情况？我认为是语境因素。三段论没有语境，司法三段论无论大前提还是小前提都有语境因素，我分析呢，什么是大前提的语境因素呢，无非是八种因素，年龄、性别等，怀孕妇女就不判死刑，对不对？这个我就不讲了。刑法修正案修改75岁以上不判死刑，但是情节特别严重的除外，这是大前提的语境因素。小前提也肯定有语境因素，比如硫酸，我们从自然上看，它肯定是一种化学用品是吧？但是用硫酸去伤人就可以作为无期来适用，这就是语境因素。通过这么一分析，司法三段论由于语境因素就具有开放性，逻辑三段论不具有开放性，因为逻辑具有纯形式的，司法三段论不是这样的。我就进行最后的总结，当然我本人不就是法官，也可能说的不对，就是法官进行司法判决的时候，一定要考虑到大小前提的语境是否一致，如果不一致，即使大小前提具有逻辑的涵摄关系，大前提也没有赋予小前提以结论的合法性，比如许霆案的不确定性，大前提就是盗窃金融机构，但透过刑法264条，这个大前提的语境就非常不一样，因为我们知道刑法264条它规定盗取金融机构判处无期徒刑，死刑。它指的通常是银行职员监守自盗，或者钻墙打洞，这些情况它的语境是这样的情况，它的语境指的是这种情况而指的不是像许霆那样，利用机器出错来盗窃金融机构。97年刑法取款机还没有出现，所以我认为语境不一样你就不能按照原来的法律条文，改进的办法只能是通过这个案子将来修改我们我们的法律规则对取款机出错而盗窃来特别进行规定。我的理解就是这样，
谢谢！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：感谢聂博士精彩的发言，现在有请今天最后压轴的陆洲发言。
（陆洲博士）各位专家学者，谢谢大会给我的发言的机会，我是来自中南财经政法大学的陆洲。我进入法学方法论这个领域时间比较短。我以前主要在法哲学这块，所以这篇文章写的比较浅，请各位学者、同学批评指正。噢，我这篇文章也是来自于一位同学，受他的启发。他在讲司法正义应该通过法律论证来进行，当然我们在讨论他的文章时发现一些问题，一些问题还没有解决。我试图就为这个法律论证的司法正义进行一个法律修辞的解读。首先我谈下司法正义的一个表现形式。我认为司法正义它的表现形式它有两种。第一种是一般意义上的形式正义，就是相同案件相同处理，第二种就是既有的法律规范它无法调整事实时，那么这时候就需要通过一些技术方法来创设一个大前提，使这个规范作用于事实，从而实现个别正义。所以司法正义就是在形式正义和实质正义这两者之间循环发展中得到论证。因为，我们很多情况下需要背离形式正义来实现实质正义，但是当实质正义得到论证之后，最后仍然要把它普遍化，形成一般性的形式正义。司法正义就是在这两个正义的循环发展中得到发展完善。但是这里面就产生两个问题。第一个是，如何论证这个实质正义？那么第二个是如何对实质正义进行普遍化？那么问题之一如何论证实质正义它在两大法系论证路径是不同的。英美法系主要是通过推翻先例或者是创设判例；大陆法学通常是克服制定法的局限，那么在这两个过程之中，法律论证需要经常超越法律现实，依靠法官的自由裁量，这种场合一般概括为三种：第一种有多个是规范可以适用但没有规定具体适用哪种规范，第二是有规范可以适用，但规范表述不清，第三是没有规范可以适用，但又不允许法律沉默。但是不管哪种场合，法官的自由裁量都发挥了重要的作用，所以这里边就有一个问题，就是这种法律论证应该概括为哪种法律论证方式？并且我们采取哪种方式才能有效地限制法官的自由裁量权，那么我想这是第一个问题。第二个问题是实质正义被论证且被实现之后，如何把它普遍化为一般的形式正义呢？那么我们知道在普遍化过程之中，类比推理它发挥着重要的作用。在类比推理的过程中，一个重要的关键环节就是对两个案件之间法律事实的法律比对。就是通过这个事实的比对来进行相似性的确定，这是一个法律类推的前提、基础，也是一个核心要素。但是案件事实相似性的比对它不是简单的相似，它应该是一个组合性的相似，或者说关系到两类事物之间的本质属性的相似。但是这个本质属性，到底什么是本质属性，如何判定本质属性。这里面就有一个非常强烈主观的判断，那么我想对这两个问题，可以采用一个修辞学的视角，就是比较强调或然性的一个视角。修辞学它的功能就是在说服。在法律修辞里边，一般性的形式正义和个别性的实质正义它处于一个同等重要的地位。甚至在很多语境之下，更为强调具体情况下的个别正义，它也是一种基于价值判断之上的一个开放的逻辑思维方式。有些学者，比如陈金钊老师，他把修辞提到一个比较高的地位，他说法律就是一种修辞。在去年的法律修辞年会上，他就有一篇文章《把法律作为修辞》，他认为法律就是一种修辞，必须通过修辞来重构法律的思维方式。从我个人看来，法律修辞它可以包括三个层面，第一个是作为文字、语言的修辞技能，法律语言要求平实、简练，那么这是第一个。第二种就是修辞作为一种说服手段而存在。那么这是从古典修辞学存在至今，作为修辞的一个主要功能而存在。通过法律修辞，通过一个高尚人格，通过调节听众情感，通过理事实、讲道理最终使听众信服并接受。最后，随着新修辞的产生，修辞作为一种双向沟通互动而存在。我们认为这三个层次并不是历时性的而是共时性的。在现代法律修辞中，这三个层次同时存在。具体到我刚才提到的两个问题，我想第一个问题就是自由裁量问题。我想自由裁量介入场合，表现在规范冲突、规范之后表达不清或者没有规范，不管哪种场合它事实上都是一种法律上的不确定，那么修辞就能，也应该发挥其作用。我认为这种不确定首先表现在语言的歧义和冲突之中，语言表述的含糊不清。修辞首先作为语言的修辞技巧，当法律语言出现歧义表达含糊不清的时候，法官就应该承担一种修辞的责任。对这种模糊的语言进行解释和廓清，当然这只是一种初步的修辞，当法律规范出现相互冲突时，为什么选择这一规范而放弃另一规范，法官应该充分说明，充分发挥修辞的说服功能。利用修辞对自己的主张进行辩解，增强判决的说服力和可信度。当规范出现滞后的时候，就得借助法律原则进行。法官就需要对这不确定的原则进行阐释。阐明其中心的含义并且进行适用，不管是那种场合，法官均是进行法律修辞的过程不过是修辞策略不同而已，要么是以理服人、要么是以辞服人，或者以情感人，以势服人。如何对自由裁量进行限制，我认为有两点，第一，谨守法律的确定性，确定性仍然是修辞的底线，第二，可接受性是法律修辞的目标。法律的确定性主要表现在三个方面：规范中心意义上的确定意义，第二是经过确凿证据证明了的基本法律事实的确定性以及法律修辞本身蕴含的确定性。法律规范中心意义上的确定意义主要来自于哈特的开放理论，他认为在法律规则之间存在一个意思中心和开放结构，在法律规范的意思中心之内，人们认为如何适用规则基本没有歧义，所以基于中心意义上的法律规范就没有适用法律修辞的必要，第二，我们知道法律事实是经过法律确认，和证据支持无限接近客观真实，而永远无法还原的模拟事实，虽然他具有某种不确定性，但是通过严密的举证证明，双方具有共识的事实仍然具有确定性。在这里法官也不适宜进行法律修辞。那么对于修辞本身的确定性，它不仅使用非形式逻辑的论辩，也包括形式逻辑的论证。第二是自由裁量式修辞必须追求可接受性，法官的修辞必须追求可接受性的广泛性效果。他在推行他个人的价值观念和修辞的过程中，必须注意受众的反馈和回应，第二，我认为类比推理也是一种修辞过程。类比推理作为修辞从西塞罗到佩雷尔曼，他都把类推作为一种修辞手法，由于时间关系我就不展开讲了。第二在类比推理的适用过程中，对于关键环节，就是组合性事实的相似性的比对环节，古希腊的赫尔玛格拉斯，他提出著名的“争点理论”，这个舒国莹老师也做过详细的论述。在争点理论中，它分逻辑的争点和法律的争点，在逻辑的争点中它强调法律事实的认定，它需要法律修辞的介入。在法律争点里面，主要包括法律条文和法律意图、冲突的争点，法律表达及类推争点等、。即类比推理它不仅仅在事实认定和比对这一环节它属于一种修辞争点，她的整个过程都是一种修辞争点。简而言之，就是说，类比推理它本身不仅是一种修辞手法，而且整个过程本身都是修辞过程。最后一点是价值判断，在对类比推理和自由裁量中，价值判断一直贯彻始终，但是对法官的价值判断的推理过程要谨慎的、综合的运用各种修辞手段，并不再仅仅局限于单向说服，而是必须从单向向双向对话、商谈转变，从单主体向主体间性转变，从无语境向有语境转变。以上就是我的主要内容，请各位老师批评指正。
谢谢！【鼓掌】
主持人（王烈琦编辑）：感谢陆老师精彩的发言，现在有请两位评议员评议，但由于时间有限，请两位评议员进行精简的评议。女士优先，先请赵老师发言。
（赵树坤副教授）有朋自远方来，不亦说乎，今天有这么两个感受：一是全国各地的朋友能够莅临重庆，莅临重庆大学，虽然我是西政的，但是作为广义上的地主，还是表达我这样一个愉悦的心情，二是我有幸作为我们这一节的评议人，这一节6位报告人的报告也给我一个愉悦的感觉，总体上这六个报告我认为有这样几个特点：
一是六个研究成果体现了宏观与微观的结合，比如说周赟老师，立足于司法过程的法律知识的考察，这是一个贯穿于整个司法过程的一个细节的宏观命题。而陆洲老师的也是一样的，他强调司法定义中的法律修辞问题，司法定义也是一个过程性的宏大命题。那么相反的，以刑法解释切入的赵老师的文章，以及周芳芳女士的研究形式判决书，这样的两种选题都体现的是微观的法律方法的考察；二是一种思辨研究与时政研究相结合，比如孙培福老师的法律方法的逻辑，这是一种带有强烈思辨色彩的而拒绝多的意念式的一种研究，周芳芳女士通过从中级法院抽取的几个司法文书，这样的切入是一种比较典型的研究方法的运用的研究成果；三是体现动态与静态研究的结合，当然动静是相对意义上来讲，比如说聂老师的文章，司法分析就为我们打开动态法律运行的这样一个万花筒，换言之，这样一个分析同样是要设立于司法过程或者说活法的每个细节进行观测，掌握到所谓的真谛，一种相对静态的，比如说文本分析，比如说形式判决书的分析，比如说刑事法律解释现状这种相对静态的研究也是非常的锦上添花；四是涵盖了法律方法的研究与研究的研究，这样的两种不同的类型，典型的就是孙老师对目前法律方法的领域研究状况的研究，在这个领域这样一种研究他提出一种质疑，一种混淆型的，一种大而化之的研究。而其他几位的文章，还是可以广义的，在我们这个主题的叫广义谈判这个领域里面进行的。
这是一个非常愉悦的感受，当然匆匆地对于文章的浏览和听了汇报人在非常短暂的时间里的汇报，对我来讲，如果对每篇文章提出中肯的意见，主要是我主观上有困难，当然客观上也有困难，但是还是吹毛求疵，有一些遗憾：
孙培福：有些问题值得斟酌，比如说孙老师在第二部分预设了一个在疑难案件中逻辑不怎么起作用，他强调实际上疑难案件中逻辑也起作用，我的直观理解是，这是一个普遍的认识吗？在疑难案件中逻辑不怎么起作用是一个普遍的立场吗？
周贇：他的专门提取了一个观点，就是法律要全面支配事实，这引起了我的一个疑问。他举的例子，婚姻事实和婚姻法律事实这个命名的出现，这个名实之间，就好像说我今天才认识周赟，周赟这个名字在我脑海里，与此同时周赟这个实存的人出现在我面前，你不能说是由于周赟这个名字的命名支配了我对周赟这个实存的人得感受，所以在我看来在周赟文章里面关于名实的划分让我不是十分满意。
赵运锋：从文章本真结构来看，涉及到一个目前司法解释的现状是什么，乱象是什么，为什么和怎么办三个部分，但是我粗略看，现状、乱象是什么和后面的为什么怎么办，是不能严格的在逻辑上一一对应起来的。
周芳芳：我个人认为实证研究是非常奢侈的，同时也是非常可贵的，她的文章里出现了实证研究方法的一种应用，也就是我们说的抽样。但是她归纳出来的为什么形式判决书出现的5、6个问题，这个问题是周芳芳老师自己通过逻辑概括出来的，而偏离了我们所说的诸如实证研究方法的继续的话，比如说访谈，这个法官写的这个判决书，他是怎么来的，或者说目前司法实践领域里面还有判决书质过术，也就是我们看到的判决书都是加工的结果，周老师研究的都是文本，所以在我看来如果能将实证进行到底更好。
聂长建：文章里提到了逻辑学上的三论论的大前提是一种全程判断，恰恰和法学上的不是全程判断的构成了一种严格的区分，在我看来恰恰由一个类型普遍意识到法律作为大前提不是一个全程判断，因此在方法论领域里面一个重要的关于外部政审的问题。
陆洲：关于法律修辞知道得少，一个是文章在前言里面提到的针对法官自由裁量这个领域来谈的，他的汇报不局限于自由裁量，我的疑问是你强调的修辞，具体运用要遵循法律确定的底线，也就是说还要更为充分地论证如何在承认和提倡法律修辞是通往法律正义的有效途径的前提下，又要强调法律确定性是可以获得的。
最后，学无止境，学术就是要相互切磋，在不断切磋中得到进步，不亦说乎。
（陈立洋法官）我是实务部门的，我的感受，不是很满意，说得可能有点武断，但是站在司法裁判的立场上，真的不是很满意，为什么不满意，我们司法裁判最重要的是要是有立场观点，你对这个事情这么看的，你对这个事情有什么鲜见，你要提出来。
我非常喜欢孙老师这篇文章，他的逻辑、观点很好。周老师，她是一种说明性的文章，描述性的研究，她的观念是事实和法律的关系是很暧昧的，这样一种定性的描述和研究。赵老师他的刑法解释，是一种乱象纷呈，他主张要做一种自己主张方法的观点，实际上在描述中逻辑也是有点乱。周老师的研究，从司法实践角度，对我们有帮助，你是对策性研究，你的观点就是的合理化，要让它实现，我的立场很明确。聂老师是说明性、描述性研究，我感觉很模糊，语境到底所指为何。陆老师也是对策性研究，司法争议时通过修辞的方式，刚好跟孙老师的逻辑形成对应。
以上是我的观点，我是站在大家提出的观念对我有没有用的立场上，做出以上不成熟的初始判断。
接下来我对周老师司法过程中的法律司法关系有一个疑问，您说的法律是不是有主观性的判断，你说的法律是事实，法律创事实，您举到的法律和婚姻关系的定义，我想到了您说法律创造了婚姻，就让我想到婚姻如果在司法裁判中，每个概念都是很严格额，法律创造婚姻，我的理解是在字词上，是法律把他放在文本里面。但是在生活事实层面，在法律没有之前，两个人相爱同居，这个是不是一个事实，如果这是个事实的话，那么法律创造婚姻这个判断该怎么来理解？这是一个问题。接下来您讲到法律创造事实，让我想到哲学上一个观点，就是唯心主义，是不是观念创造世界，这个之间的关系是什么，这是一个问题。还有您的观念是法律和事实的关系很暧昧，我们做学问做研究，你的观点你的立场，你是描述性研究、说明性研究，但是这种暧昧关系，如果是在司法裁判当中让我还是很暧昧，这是对观点字词的一点看法。最后一点，关于法律与事实的关系，您还说到一个地方性知识的正当性，我就想说一个司法裁判实践的状况，龙宗智教授在检查日报上发表的文章，在软型时期，普遍违法这种现状之下，我们实际上，司法是采取一种司法政策的裁判，就是说法官用政策办案，政策是社会事实，从司法实践上看，是事实决定法官办法，是事实影响法律，相反不是法律规范、创造事实，这是对周老师不成熟的意见。
赵老师，您的解释乱像，我感觉逻辑比较混乱，你说的刑法解释是指思维意义的刑法解释，还是说工作机制上的刑法解释，您的修正语，您提出的对策，我的理解是思维意义上。然后您下面说强化判决书的说理性，这个是工作性还是建议解释撤销机制，逻辑上我不是很理解。说一点不成熟的理解，解释方法是不存在乱象的，思维方法本身无所谓对错，但是司法实践当中有这样的信息，案件事实没有分析，得出不同的结论，大前提的分歧，是不是解释方法本身的问题，这个解释方法本身，还值得商榷。
聂老师的语境分析，从司法确定性看了以后，还是比较含糊，到底是什么语境。
陆老师的修辞，赵老师给我一个很好的提示。对于司法正义而言，修辞是功能的，逻辑是结构性的，修辞是一种同义词的应用，实际上是模糊的。法律讲究明确性、确立性，对于修辞，实际上是一种价值的判断，但是这里有个问题，价值判断以层次性、自立性号称，不管法院最终做出何种选择，不同的人都有可能形成不同的价值述求，因此而质疑司法的共性，这种因价值判断而产生的矛盾，怎么解决呢，难道说你修辞手段高，你辩论技巧好，那么我就鼓励你的价值判断吗？我非常同意孙老师思维理念，终归还是要用思维的法则来解决。思维的法则是什么呢，思维的方法是什么呢，思维的规则是什么呢，就是逻辑，所以要回到逻辑这个层面来讲。
周老师，非常感激周老师的对策性研究，从司法实践层面来讲，我交换一下意见，类型化也是合理化的一个方法一个手段，你讲到一个被判人量减，量减背后有什么环境，有什么情况，被害人过程导致法官判决不一样，那么被害人过错是一个很重要的量刑依据，那么就可以把它从技术化的层面，做出合理化的判断。
主持人（王烈琦编辑）：感谢两位评议人犀利而有力的点评。
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