晚清民间习惯法的民俗特征——以清末民初民事习惯调查资料为例

2012-10-16 16:16:41 作者：柳芳菲 来源：http://wupeilin.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词:晚清民间习惯法；民间契约；民俗特征；民事习惯调查资料

一、民间习惯法的定义

习惯法是一种社会民俗、非物质民俗。社会民俗, 亦称社会组织及制度民俗, 指人们在特定条件下所形成的社会关系的惯制, 它所关涉的是从个人到家庭、家族、乡里、民族、国家乃至国际社会在结合、交往过程中使用并传承的集体行为方式。^[1]作为一种社会制度民俗, 它广泛的存在于民间社会中, 涉及人们社会生活的许多内容, 如买卖、租赁、赠与、继承等财产关系和婚姻、赡养等人身关系。

民间习惯法存在于民间社会, “乃是这样一套地方性规范, 它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成; 它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突, 并且主要在一套关系网络中被予以实施。”^[2]民间习惯法具有普遍适用的价值, 民间习惯法超越了家庭和宗族的范围, 涉及民事、商事活动的诸多领域, 构成了维系社会经济运转的规范。如果将国家法谓之“钢”,那么习惯法可以比作“水”, 习惯法有着国家法无可比拟的渗透力和灵活性。正是国家法的钢性, 为民间社会提供了自我约束、自我管理的空间, 民间习惯法是源自民间的法律, 是自下而上形成的法律, 它与自上而下形成的国家法成为调整民间社会秩序的两个手段。

民间习惯法主要调整个体之间的民事关系。这是对我国古代法律体系的一个有益补充, 我国古代的国家法一直缺乏私法传统, “民刑不分, 重刑轻民”是我国古代法律体系的特点。私法从来没有以一个独立的法律部门的形式存在于国家法, 民事习惯也就不可能上升为官方立法的内容。因而民间习惯法担当了调整民事关系的部分责任, 清末民初在全国范围内进行的民事习惯调查清楚地表明了这一点。

二、清末民初的民事习惯调查

清末民初对民事习惯的调查, 是由清末在编纂近代化法典的过程直接推动的。随着中国社会由传统封建社会到近代的变迁, 传统的法律不能够适应当时的社会生活需要, 中国法制面临现代化的抉择, 资产阶级改良派和清政府内部的知识官僚迫切要求对封建法制进行深刻反省, 变“祖宗之法”,以求励精图治, 挽救将倾的封建统治。1900年以后的十余年间, 晚清政治开始了大规模的从修律到制律的现代立法活动, 其中民事立法是重要标志。清光绪三十三年 ( 1907年) 五月初一, 大理寺正卿张任黼上奏: “凡民法、商法修订之始, 皆当广为调查各省民情风俗所习为故常, 而于法律不相违悖、且为法律所许者, 即前条所谓不成文法, 用为根据, 加以制裁, 而后能使民。此则编纂法典之要义也。”可见, 立法者已意识到调查民事习惯的的重要性。在该草案制定过程中, 法律修订馆设置了专门的调查科, 对各省的民事习惯进行了大规模的调查。1910年 《大清民律草案》 完成初稿, 但是由于时间仓促, 没有对民事习惯进行必要的整理, 该草案未及颁布, 清朝已经灭亡。清末进行的民商事习惯调查的资料没有保留下来。但这次修律和民事习惯调查活动的意义非凡, 它促进了传统法律意识的变迁, 使新的法律意识酝酿产生并指导变法修律。^[3]

民国成立后继续了各省民事习惯的调查活动,民法典的编纂也在 《大清民律草案》 基础上继续进行。这次的调查虽少于清末的调查报告数量, 但是内容相当丰富并且得以保存。1923年, 广益书局将民国初年的民事习惯调查原本进行编辑, 出版了《中国民事习惯大全》 一书, 按照债权、物权、亲属等门类进行编辑, 为我们了解当时的民间习惯法提供了宝贵的资料。

这部分资料中, 很大比例是关于民间契约的,民间契约在清代社会中产生过实际的约束效力, 并且清楚地表现了当事人对民事习惯法的认可, 故笔者将民间契约作为研究民间习惯法的切入点。

民间契约是依据缔约人意思自治、双方和议而形成的, 它的缔结有很大的自由性, 契约本身具有约束当事人的效力, 订约和履约的程序也有一些习惯规则。清代的民间契约内容十分广泛, 不但有借贷、买卖等债权的契约, 也有租赁、抵押、质押、共有权、地役权的物权契约, 许多人身关系也都由契约规范、证明。例如证明婚姻的婚帖、婚书、红单、婚柬也都是一种契约, 甚至典妻、卖妻行为也都由契约来证明。这些契约以及订立契约的规矩,都折射出人们的生活习惯和价值观念。

三、晚清民间习惯法的民俗特征

（一）规范性与强制性

缔约人在订立契约的过程中, 总是自觉的遵守当地的习惯。这些习惯法由于地域的差异而不同,但在一定的地域范围内, 它有很强的制约性。它统一了人们的意志, 划定了权利与义务的界限, 减少了利益纠纷, 增进了民间社会的和谐秩序。

如 《中国民事习惯大全·第一编债权》中提及江苏江宁县的习惯, 当债务人无力偿还债务时, 在亲友的调解下, 无需经过诉讼程序, 债务人只需立一“兴隆票”, 内注明“将来如有寸进或兴隆之一日, 所该债务完全奉还”的字样即可, 民事习惯调查报告中这样评价兴隆票的效力“即恃此一纸兴隆票以为救济, 在江宁一邑而论, 其效力固甚强大也。”^[4]“兴隆票”可以使债务人缓解偿还债务的压力, 也使债权人得到他日偿还债务的书面保证,无疑减少了债务的纠纷, 规范了债权债务关系。

民间习惯法除了规范性特征外, 还具有某种官方保护下的强制力。人们若不遵守习惯法, 不仅会受到社会舆论的压力, 还常常会有来自当事人的追究和官方的惩罚。从这点可以看出民间习惯法与国家法形成了某种互补、配合的关系。中国传统法律一直有“重刑轻民”的特点, 民事法律从来没有正式进入国家法典, 国家对民众利益争端的协调与处理, 主要是依靠习惯法的规定, 国家无力也无意提供一整套能够取而代之的法律制度, 在此情形之下, 习惯法正好成了国家法维护社会秩序的某种补充, 国家对习惯法效力的保护也是符合其统治利益的, 是上层社会为了更好地实现国家的职能而对民间社会的一种妥协。

这种妥协并不意味着习惯法具有“法”性质,对一个国家来说, 法只能有一种, 那就是国家法,在封建时代的中国, “法”的制定权只能归于天子, 民间习惯法只是一种“地方性知识”, 它的命运, 是以上层“视其美恶”的态度决定的, 从本质上讲, 这种标准是以上层阶级维护自身利益, 维护统治为出发点的。清代地方官陈宏谋将“民情土俗”列为三十项, 要求属下遍访悉知。民情土俗之所以受到关注, 完全是因为它们于地方官履行其职责有关。换言之, 地方官对于民风民俗的兴趣, 并不超出其推行教化、维护秩序的责任之外。关于这一点, 地方官有自觉的意识。陈氏谕令开篇即云:“因俗立教, 随地制宜, 去其太甚, 防于未然, 则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊, 熟悉于心胸, 焉能整饬兴除, 有裨于士庶？” ( 《清经世文编·卷二十》) 可见, 习惯法与国家法的关系是一种“合而不同”的状态。习惯法是来自于民间的知识传统, 是乡民、市民在长期的生活、劳动、交往中, 因利益冲突而妥协、和解的表现, 是发源于民间的, 并且有很强的地方性传统。两者之所以能够配合, 是因为国家为了实现其职能而采取的手段。

（二）实用性与地域性

民间习惯法源于民间, 它的产生是为了预防、解决民众在日常生活中遇到的种种利益争端, 这一套地方性知识始终是以实用为目的的。它没有精深的逻辑做支撑, 却都是民众实实在在的生活哲学,这些哲学中, 充满了宽容、谅解与信任, 也体现了民众的生活智慧。

实用性体现在订立契约程序的简便、灵活上。例如不动产买卖的签字画押, 常常以圈点或十字来代替当事人的签名, 这种形式在民间一般都认为有效。十字画押需要民间社会的信任作为基础, 不过百姓也想出许多办法防止伪造、变造, 例如安徽绩溪的“关门押”可以防止其他人的添改; 出卖不动产时, 如果妇人立约, 一般用“一字押”, 即画“一”字, 以区别男子所画的“十”字。不动产契约的手续也十分灵活, 例如江西宁都县的习惯:“不动产买卖契约, 通常皆用书面, 然远年祖业,并无凭据, 但凭族谱或产业簿记载, 或并此项而具无者, 所在皆是。”^[5]也有卖房契约不载买主姓名的, 在浙江永康这表示对买主的尊重。

实用性体现了乡里社会的信任与宽容。例如江西赣南各县都有“言明合同字”的习惯: “赣南各处乡民, 凡因权利争执, 往往头轻中族处理处, 书立合同字据 ( 有称为劝释言明字或判明字) , 由双方代表, 在场画押, 息事完案, 彼此遵守, 认为觉对有效, 法至良, 意至美也。”^[6]江苏江宁县有“客不欠租, 东不辞客”的习惯, 在租房涉讼案件中, 房东若欲解除契约, 必须注明房客有欠租的事实, 官府也把这种惯例作为审判的基础, “当事人均甚折服”。这一习惯法明显的有利于租房人, 在今天看了似乎是违背了公平原则, 在乡民社会但是只要当事人和法官都认可, 那么它就是有效力的。河南巩县还有“孝帽账”的习惯。对输掉家产的不孝之子, 收债的日期是其父母过世之后, 其带上孝帽之日, 就是被收账之时。债权履行的宽限, 是为了照顾长辈的尊严。

习惯法出自民间, 源于习惯, 一般限定在范围较小的乡土社会中, 承载着地方民众的价值观念。这种观念必须有比较统一的标准, 但在广泛的地域内, 很难形成整齐划一的标准。乡土社会的习惯法是建立在地缘关系的基础上的, 它超越了血缘关系的范围, 但仍然以人口的相对不流动为条件, 这样人们可以习得共同的惯行, 认可共同的价值观念。例如陕西华阴县“博老会”是丧亲之家的互助组织, 就是地缘为基础的乡里社会的帮助组织。在山西介休县, 买卖牲畜有“三日保病”的习惯: “凡买卖牲畜, 与成交后, 即行过槽。但须卖主承保三日, 若无病发, 方能交价割税。”这也是在一定的地缘关系基础上建立的信任与合作。这些习惯如果失去了地缘关系的依托, 那么它的效力会大打折扣。

根据以上对清末民初民事习惯调查报告的简要分析, 我们概括了晚清民间习惯法的两点民俗特征: 规范性与强制性, 实用性与地域性。在这里,法律与文化、理性与情感似乎都融合在习惯法的规定之中。习惯法将民俗的情感和法律的理性综合的运用, 达到了协调关系、规范社会的双重效果。正如法社会学家埃尔曼所说: “法律发展的重心, 在于社会本身。”^[7]对民间习惯法的研究, 是我们深入了解民间社会的内在秩序、运作机制以及民间社会与上层社会关系的一个很好的切入点。

参考文献:

[1] 钟敬文主编.民俗学概论 [M] .上海: 上海文艺出版社,1998, 5.

[2] 梁治平.清代习惯法: 社会与国家 [M] .北京: 中国政法大学出版社, 1996, 1.

[3] 扬友谊, 李思谊.略论晚清传统法律意识的嬗变和晚清修律 [J] .理论界, 2006 (2) .

[4] [5] [6] 中国民事习惯大全 (第一编债权) [Z] .上海: 上海书店出版社, 2002: 10、3、12.

[7] [美] H·W·埃尔曼著, 贺卫方, 高鸿钧译.比较法律文化 [M] .北京: 清华大学出版社, 2002, 3.