规范自治与民间法

2012-10-26 07:59:02 作者：谢 晖 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

——在第八届全国民间法/民族习惯法学术研讨会开幕式上的致辞

流浪者按：本文是我在“第八届全国民间法/民族习惯法学术研讨会”开幕式上致辞的录音整理稿，由青海民族大学法学院研究生张连宸君整理，我最后修改定稿。感谢张连宸同学辛勤的工作。

尊敬的严老师，尊敬的大华教授、晓光教授、斌峰教授、建设教授、世忠教授、传光教授，尊敬的其瑞教授、兴天教授，尊敬的宗科校长，尊敬的各位代表，大家上午好！

感谢宗科校长刚才在致辞时对我的褒扬和激励，也感谢母校所有老师对我的悉心栽培、鼓励和支持。

我们这个系列的研讨会已经召开了八届，每届会议的开幕式我都要致个辞。但每次会议究竟要讲什么样的内容，叫人颇费踌躇。我昨晚上思考了一下，决定讲这样一个主题：“规范自治与民间法”。

这个主题所涉及的第一个问题是：如何理解规范自治这一命题？我觉得规范自治可以在如下两个层次上使用：其一是作为制度事实的规范自治。人类交往中的事实可以分为两种，一种是经验事实，另一种是规范或者制度事实。所有规范事实，都是在经验事实基础上的提升和加工。规范事实又包含了作为正式制度的规范事实和作为非正式制度的规范事实。规范事实自身具有独立的价值，或者其具有逻辑上的自主性和自足行，这种自主或者自足性，就是我这里要讲的第一个层面的规范自治。这一个层面上的规范自治，如果从法学的角度来讲，大家知道，分析实证主义法学派的学者已经做了深入的论述。不过他们所强调的仅仅是正式制度，或者国家法律的自治。在这里，我显然把他们的法律自治观做了一些扩展，我要说的是：所有的规范，不论官方正式规范，还是民间非正式规范，它们作为一个制度事实系统，都是自治的，它们不同于我们日常的经验事实系统——尽管所有规范都来自于经验事实，但它一当产生，就又必然是、也必须是对经验事实的一种抽象、一种超越。正因为如此，规范事实它是一个独特的系统。这个独特的系统我们就把它称之为制度事实，以便区别于日常经验事实。这是第一个层次上的规范自治。第二个层次上的规范自治，是我在这里要着重讲的，这个意义上的规范自治，它是和地方自治紧密相关的一个概念。昨天早晨，我接受国家行政学院一家刊物的邀请，撰写了《地方自治与宪政》这样一篇小文。在地方自治问题的论述中，我认为它应有如下四个要素：第一个要素是区域自治；第二个要素是主体自治；第三个要素是权力自治；而第四个要素，并且是最重要的一个要素那就是规范自治。在之前我在甘肃政法学院召集的一次会议的发言中，还强调了行为自治的重要性，现在看来，行为自治不过是权力自治的延伸。我想在这里进一步讲：规范自治在中国更为重要。这也是基于当下我们中国政治体制改革的考量。大家知道，温家宝总理最近曾三番五次地强调我们中国的政治体制改革问题，实际上，我们也在翘首以待即将召开的十八大能够为国家规划出政治体制改革的宏伟蓝图。但是，这个宏伟蓝图从什么地方突破？这是至为要紧的问题。换言之，政治体制改革总要有一个可预期、可操作的突破口，那么，这个突破口究竟是什么呢？我以为，这个突破口可能要落实在地方自治问题上，就像当年蒋经国在台湾所推动的地方自治导致民主和法治一样，大陆的政治体制改革和转型，恐怕也可能从地方自治、央地分权开拓出一个突破口。如果说这样一个突破口不能被重视，如果体制禁止选择地方自治、不能突破中央专权，那么，可能中国的政体改革以及相关的民治问题、还有我们法律人积极以待的法治问题就可能只是一个遥远的梦。正因为如此，必须强调地方自治，才可能推进政治转型，推进民治，并进一步推进法治。可见，只要人们强调地方自治，那么，就一定有一个重要的因素在其中，这个因素就是规范自治。这是我讲的第一个问题。

接下来的第二个问题是：规范自治，它究竟和民间法有什么关系？事实上，地方自治项下的规范自治，意味着地方必然要有自治的立法权，哪怕是一个县级地方，它也在未来的自治事业中需要自治的立法权，即一个地方根据宪法和法律的授权，也根据地方文化特征、公民交往行为的传统进行自治立法。相应地，地方司法就不仅仅要根据国家统一制定的法律进行裁判，而且要对涉及地方公民之间的争讼，完全根据（而不仅仅是参照）地方规则（法律）进行一审的裁判。从这个意义上讲，属于地方性、民间性的规则，都可能被结构在地方的立法和司法活动中。要进一步理解这一问题，又需要和国家结构形式相勾连。我把人类的国家结构形式分成这样三种：第一种大家知道是联邦制；第二种呢，我叫它弱单一制，像今天的日本，像今天的法国等等，都可以称为是弱单一制。所谓弱单一制就是一个国家的地方政权、地方政府按照宪法的分权原则，已经取得了相当程度的自治权、甚或地方自治的这样一种国家结构模式。还有一种呢，就是强单一制国家，我们的祖国就是典型的强单一制国家。强单一制模式，如果从发生学意义上讲，我个人的观点是它来自发迹于我们甘陕的秦始皇。今天我们的国家结构形式，和秦皇时代没有实质区别。所以谭嗣同当年明言：“两千年来之政，秦政也，皆大盗也；二千年来之学，荀学也，皆乡愿也”，今天的强单一制它就来自这样一种历史传统。从这个角度讲，我国目前所运行的国家结构体制，仍然是两千多年前秦始皇在陕西所建立的中央集权制这样一种体制模式。这种体制模式导致的一个直接的结果是：地方不是自治的，地方只是中央的代表机构或派出机构。在这种情形之下，地方就不可能因俗而治，而只能根据中央的统一立法、统一部署而治。今天大家放眼看看，我们的法律秩序就恰好是如此：即便是一个再大的县，一个区情再复杂的县，一个地方规范再繁杂多样、再独特不群的县，我们的法院在裁判地方公民之间、或两造诉讼的时候仍然适用全国统一的法律去裁判。当然，裁判的结果是大家都不接受，两造都不接受：“原告喊无理，被告喊无理，大家都有理，法官最无理”。最后呢，裁判结果是法官、从而法律权威的严重损伤。正因为如此，有些地方开始积极探索利用民间规则进行裁判。在座的有南京师范大学来的张镭教授，多年来，他在专门跟踪研究江苏有些法院所探索的、利用地方规则来进行司法裁判的一些个案。他们做的研究是非常有特色的，大家下来之后有时间可以交流。面对这样的一些困惑，一旦有地方自治，一旦有规范自治可能就有了新意味。那么，这意味究竟是什么？正如前面所讲，这意味着地方政府在立法过程当中也罢，司法过程当中也罢，会自然地把民间规则——还适宜于当下的民间规则结构在地方法律当中，也结构在它的司法（审判）过程当中。这样一来，地方规则也罢，民间规则也罢，它的政治适用性和司法适用性就不言而喻。从而规范自治和民间法的勾连在逻辑上和实践上也就不言而喻。这是我要讲的第二个问题。

与此相关，第三个问题是：法学者在研究民间规则的时候应当有怎样的期待？应当有什么样的抱负？这些年来，因为倡导所谓民间规范或者说民间法的研究，我受到了诸多的质疑和责难。有些人问，谢晖啊，你所倡导研究的怎么总是落后的、保守的、边缘的、少数人的交往规则？并且这些规则已经是零散化、碎片化的东西，已经是曾经被彻底被砸碎的规则。你能否期望叫这样一种规则在当下中国还起到作用？对此，我一般是这样回答的：一方面，我们的传统并不完全是一些碎片化、零散化的东西，反之，我们的传统还活生生地流动在我们的心理和行为中。我经常问一些反对民间法研究的朋友：你春节是不是回家？你觉得春节是回家过年好？还是自己单独在外面过年好？你在清明节的时候有没有回乡祭祖这样一种愿望……当然绝大多数人的回答是肯定的。我说这就是活生生地、系统地存在于我们日常生活当中的规则体系嘛，它不仅仅是一个经验事实，而且是一个制度事实，并且这些事实已经被结构在国家正式制度中。不仅仅如此，另一方面，我们所讲的民间法，既有传统的民间规则，还有新生的民间规则，所以，对明年的研讨会，我准备安排这样一个主题，即“民间法与现代社会”。据我所知，如今上海的一些法学者就在认真地探讨上海的行会、上海的各种学会、上海的企业、上海的社区组织等等这些明显属于民间的地方规则，这些探讨既是很有特色的，也是很有前瞻意识的。还有，河南的一些学者在专门探讨公司章程和公司的内部规范问题，这些显然都是很有价值和现实针对性的研究。这些事实也进一步说明：即使在当下的中国，法学者还要面对许多新生的民间规则，也亟待法学者去研究、探索这些规则。站在一位法学者应有的抱负这一立场上，我个人觉得：我们应当把当下中国民间法的研究和整个中国政治变革或者政治转型的问题紧密地结合在一起。正像我刚才所讲的那样，中国政治变革如果不从地方制度的变革入手，如果不从中央和地方的分权入手，如果不从地方自治入手，如果我们仍然坚守的是秦始皇所谓：“六合之内，皇帝之土，人迹所至，无不臣者”的古训，那么，地方就没有、也不可能有自治权。而地方没有自治权，那中国的政治体制则是毫无希望的。我们法律人的梦想——法治就只能是徒劳无功的。地方不自治，就只能乱治，那种乱治，还不如人治来得更好，还不如中央专权来得更好。但是我相信、相信诸位也相信：中国的政治家是有大智慧的，中国的执政者是有大智慧的，他们的大智慧和我们的智慧相比较，可能要大出很多。因为他们所要面对的，必须是决策智慧，而我们所面对的，则仅仅是学术智慧。决策智慧和学术智慧相比较，在智慧的综合程度上，总是有过之而无不及的——只要人们运用的是智慧。因此，我相信他们会审时度势，推进中国的政治变革和社会转型。如果这种预测不虚，则将来一旦我国地方有自治权，一旦中央和地方分权，那么，民间法的研究就可以为将来的地方自治立法，或者为将来地方根据其文化特色来立法做出一些基本的学理准备。这是一个期待，但我个人觉得这不是一个过分的期待，而是一个非常现实的期待。期待民间法研究能够做出这样的贡献！

   最后我要谢谢大家！谢谢大家从全国各地来参加这次会议！谢谢大家多年来对民间法研究和对这个系列会议所给予的一以贯之的支持！