论法律冲突的司法判断权——兼论对“有限司法审查”的纠偏

内容提要  在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官必须首先对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认。这是法官对法律适用选择的前提性作业，并且与其他所有判断一样靠的是知识、经验或技术而无需权力的介入。因此它并不需要法律的特别赋权，也不属于立法法规定的送请裁决的事项范围。诚然，法官在对法律冲突进行判断的过程中，包含着对立法机关制定的法规的审查。但这种审查只是适用性的审查或者叫“牵连审查”，与以废改同上位法抵触的下位法或宣告该下位法无效为目的违宪审查或司法审查有着本质上的区别；而且它所体现的是国家统一司法权的工具性运用，与人大对法院的单向监督制并不相悖。基此，对“有限司法审查”应作如此纠偏：法院对法律规范及其相互间冲突的审查，应予限制的是审查方式而非审查对象。

    关 键 词  法律冲突  司法判断  法官职责  连带审查  国家司法  审查限制

                   司法部门，既无军权、又无财权，……而只有判断。

——汉密尔顿

司法权以判断为内容，是判断权；司法权的本质是判断权。

——孙笑侠

 

作为法律适用者，法官在审理具体案件的过程中遭遇法律冲突尤其是异位法冲突，究竟应当怎么办？是积极而负责地运用宪法赋予的独立司法权和法官职业良知以及专业知识、经验或技能，为维护法律秩序的和谐统一而予以判断确认进而选择适用，还是不顾当事人的利益搁置手头案件任凭其拖延而消极地等待有权机关“裁决”后再来适用？抑或干脆为了保住并不轻松的饭碗而不顾职业的神圣使命，抱着少招惹麻烦、不引火烧身的心态去适用明知与国家法律相抵触的当地法？提出此等问题并非空穴来风或无事生非，而是缘于下面将要讲到的近年来实实在在地发生于我国甘肃与河南，并且引起法律、法学界甚至更广范围的极大关注和震动的三起审案风波。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->针对三案风波所引发的上述法律问题，本文提出的基本观点是：法官应当就法律是否存在冲突作出判断，并按照立法法确认的选择规则作出法律适用选择；只有在相互冲突的法律之效力高低、优劣或有无确实无法判明，导致法官不能确定如何选择法律予以适用的，才须依立法法规定的裁决程序送请有权机关裁决。此外，法官认为行政法规、地方性法规、自治条例和单性条例同宪法或者法律相抵触的，可以依据立法法第90条规定的程序，向全国人大常委会书面提出审查废改的要求或建议；然而这种要求或建议，并非法官的法律冲突判断和法律适用选择的必经程序。

    法律冲突的司法判断，就是法院或法官在案件审判的过程中，遇到有多个法律规定可能适用于同一案件的情形时，为了正确选择所应适用的法律而根据专业知识、经验或技术，对该多个法律规定是否不一致而进行的判别与断定的作业。这是司法过程中的一种职业性活动，法官是否得为本不需作为一个特意提出加以讨论的问题，尤其是在现代法治社会的大环境之下。美国的开国元勋汉密尔顿早就说过：司法部门，“既无军权、又无财权，……而只有判断”；<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->我国学者孙笑侠也曾指出：“司法权以判断为内容，是判断权”，“司法权的本质是判断权”。<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->不用说，这里的判断自应包括对法律的判断。法官在审案中遭遇法律冲突时所进行的“冲突判断”当然也是其应有之义，这本应是早已形成共识的定论。然而，近年来发生在我国的三起审案风波，却使得这个不成问题的问题突然凸显，不能不令人将其作为一个沉重的话题提出，专门予以探讨。这三起审案风波分别是：1998年甘肃省酒泉地区中级人民法院审理的酒泉地区惠宝制冷设备有限公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，1999年河南省商丘市梁园区人民法院审理的商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局行政执法案，以及2003年河南省洛阳市中级人民法院审理的汝阳县种子公司与伊川县种子公司种子代繁合同纠纷案。这三案均涉及对各该省的地方性法规与国家法律是否冲突或抵触的判断；皆因法院在其判决的说理部分指出案件所涉的地方法规相关规定与国家法律规定不一致，因而选择适用国家法律，而遭受有关部门的严厉干预。干预的理由均为：法院超越职权！这些部门认为，法院根本无权审查地方性法规，因而法院的行为侵犯了地方人大及其常委会的立法权；并且具文责成上级法院认真、严肃地追究有关人员的责任，有的还提出具体的处理意见甚至单方启动调查程序。在这种权力的高压之下，有的审案法官被撤职，相关人员也受到牵连；商丘梁园案最后还是由最高人民法院出面协调事态才得以平息<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->

    从上述三起审案风波中，我们看到了一个与现代法治要求极不相称的事实：19世纪初、中期西方时兴而早在19世纪末、20世纪初就已衰败的陈旧观念，一、两百年后竟然在我们的国度里死灰复燃、阴魂不散。在我们的一些重量级人物的眼里，法官仍然只应是立法者制造的“法律机器”的操作工人，司法判断只能是对案件事实方面的判断，对于法律只有严格适用可言；即使面对法律冲突，法官也无权对其进行判断确认，而必须是裁定中止案件的审理，将法律冲突与否的问题送请有权机关裁决。否则，就是“犯规”、“越权”，就是在毁损地方法规的权威。甚至还有更为吓人的高帽扣向你——破坏人大制度、破坏法制统一，于是法官的厄运就要劈头盖脑地降临——作检查、遭通报、被撤职！<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->可悲的是，在权势践踏法治的非理性行为中，站在权势一边的不仅仅是那些本应在中国“自上而下”推行式法治进程中起导向作用却又迷恋权力的当权者、以及那些本应为法治被践踏鸣冤叫屈却偏不辨青红皂白喜欢炒作新闻卖点的新闻记者，更有一些与法官一样须靠法治吃饭的代理律师和法学专家。对于那些当权者与新闻记者，他们或许由于其所站立场、攸关利益或者是法治知识的缘故，有那种非法治观念和作为尚可理解（绝非赞同）。而作为法律应用共同体成员的律师，理应与法官一起追求法治理想、维护法治尊严和法制统一，实在不应因为法院判决对己方当事人不利而胡言乱语；<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->当然对于那些置法治于不顾一心只为赢得官司，却又常常败诉的所谓律师则需另当别论。最为不可理解的是那些面对权势挤压法治非但没有仗义执言，反而不加慎思就去附和权势的法学专家。法学专家应将维护法治纯洁和推动法治发展当作毕生追求与奋斗的事业；尤其是在中国法治正处蹒跚学步的婴孩年代，法学专家更应该担当起其职业重负，为法治的顺利前进多扶一把。<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->要是我们的法学专家都去高唱权治赞歌而视法治为权力的玩偶，美好的法治在中国岂不陷入“法而不治”或“治而不法”的绝境？！

对于法律冲突的司法判断权，“否定说”的理由之一是法律并没有赋予法官这种权力。<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->就法律明文而言，情况确实如此。然而冲突判断权是否要像“否定说”所言的那样需要法律明文授予呢？为回答这个问题，应当首先明确判断的性质。判断是“判别”（识别，辨认）与“断定”（肯定，确认）的合称。而“判别”靠的是知识、经验或技术，它只是一种认知活动，显然不存在也不需要什么权力的介入；至于“断定”，则是对判别所获得的认识做出结论，只要判别主体认为自己的判别和认识是正确的，他就完全可以作出自己的断定。“断定”是“判别”的必然所归，同样与权力无涉。所以可以这样说，就“判断”本身而言，它只有技术性和认知性而无权力性可言。法律冲突的司法判断属于判断之列，自然也具有与其他所有判断一样的性质。只是由于它与其后续行为即法律的选择适用相联系，才与权力沾边。为了在相互冲突的法律规定中选择适当的法律适用于手头的案件，法官在审案过程中面对法律冲突，需要依次进行“冲突判断”、“法条选择”和“法律适用”这三项作业。而在这里面，真正具有权力性质和需要法律直接赋予权力的是“法律适用”而非“冲突判断”（和“法条选择”）。因为只有能够产生法律强制力的行为才具有权力性质并由法律赋予其行使的权力，只有法律适用才是运用法律于事实进而对纠纷作出具有法律强制力的裁判；而冲突判断（及法条选择）只是法律适用的前提条件，其本身并无法律强制力可言。所以我们不应由于冲突判断的目的行为的权力性或其主体、对象的特殊性，就误认为冲突判断也必须有法律特别赋权才可为之。

要是一定要将法官对于法律冲突的司法判断说成是一种权力即所谓法律冲突的“确认权”或“判断权”的话，那么它也应当只是由法官的职业要求所生的权力而无需法律的特别赋权，充其量也只能说是由法律间接赋予而非直接赋予。司法权作为一种国家权力，当然需要按照“公权法定”的原理由法律直接赋予，但这只应是就司法权的总体而言。而从司法权的不同层面来看，其权源则应该具有多元性：主要源于法律的赋予（制度性权力），但职业的要求（职能性权力）、智识之所然（技艺性权力）也是其权源。法律冲突的司法判断权应该属于法官职业要求、司法智识使然的职能性权力和技艺性权力，其行使并非一定要有法律规定为其直接的依据。我们可以将这种权力，称之为司法的“当然权力”或“固有权力”；<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->如果还需找到法律上的靠山，叫其司法权的派生权力也未尝不可。法律方法论上有一种推导叫工具推导，即：“命令某人造成某种状态的规范一旦被立法者所确立，我们就必须认为，由此规范可以得出如下规范：（1）命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情；（2）禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。”<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->工具推导的逻辑根据是充分条件假言命题前后件之间必然联系的逻辑特性：有前件必有后件，无后件必无前件。落实到“选择适用”（前件）与“冲突判断”（后件）的关系之上就是：有“选择适用”必有“冲突判断”，即法律允许（或要求）法官对相互冲突进行选择适用，也就必然允许（或要求）法官判断法律冲突；反过来说，无“冲突判断”必无“选择适用”，即只有在冲突判断的基础上，才谈得上对冲突法律的选择适用，否则选择适用也就无从谈起。这种条件关系的必然性，决定着推出的“冲突判断”的导出规范，与“选择适用”的法律规定具有同等的法律效力。立法法第78条至第85条规定了异位法的效力阶位和同位法冲突的适用规则，也就是赋予法官对法律冲突的选择适用权。显然，我们可以根据工具推导规则，从立法法的前述规定推导出“法官有权对法律冲突作司法判断”的结论。

“否定说”之所以会认为法官对法律冲突的判断是违法侵犯立法权，其中的一个重要原因是将冲突判断与通常所讲的违宪审查相混淆。所谓违宪审查，是一种由法定机构通过对下位法是否与宪法（或上位法）相冲突进行审查，进而宣布违宪的下位法无效或者予以撤销的法律纠错制度。纵观国际上的违宪审查制度，依其是否需要与具体案件审理相结合，不外抽象审查和附随性审查两种：前者是欧陆式违宪审查，其特点是直接将被作违宪审查的法律作为诉讼标的或审查对象而由宪法法院或宪法委员会等法定机构对其进行的审查；如果审查的结果是确认被审查的法律违宪，就要对其作出具有普遍法律效力的无效宣告或废改裁决（决定）。后者则是由普通法院在审理具体案件中对所涉法律规定进行的违宪审查，并且以宣告违宪法律无效的方式拒绝该违宪法律的适用。这是美国式的违宪审查制度，表面上或理论上看它的无效宣告只具有个案性的对人效力，但由于先例遵循制度而使它实际上具有对世的普效性。<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]-->质言之，不论是采用上述哪种模式的违宪审查，它们都有着这样的共同特征：不仅仅是审查宪法之下位法是否违宪，更重要的是都要对违宪的法律作出无效的确认判决或者废改裁决。因此就其本质上说，所谓违宪审查实际上是“违宪宣告”或“违宪废改”，审查在这里只不过是宣告无效或裁决废改的必要准备阶段或前置程序。就其司法审查的方式上看，它是将被审查的法律作为诉讼的对象、裁判的内容，而非仅仅作为适用选择根据并以资裁判说理。我国立法法第90-91条以及第87-88条关于立法违法的审查程序及权限的规定，实际上就是规定“中国式”的违宪（违法）审查制度，这是一种立法上而非司法上的违宪审查制度。就此而言，我国的法官的确没有这种违宪审查的权力。有论者对我国司法违宪上的审查制度之未来走向作了预测：未来的“宪法委员会”将由人大的法律委员会演化而来，最高法院最理想的结局也只能是获得由现有的立法审查请求权演化而成的违宪审查之初审权。<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->

然而，我国法官没有上述违宪审查的权力，不等于就无权对上下位法之间法律冲突的予以司法审查（判断）。法官在对法律冲突进行判断的过程中对所涉法律规定的“审查”只是“连带审查”，而不是对违宪法律进行无效宣告或废改裁决的违宪审查。连带审查是在审理具体案件中对所涉法律冲突进行的审查判断，其目的只是法律的选择适用，审查所得结论只具有应用于手头案件之个案效力。从形式上看，它并不将被审查的法律规定作为诉讼标的，其审查所得的法律冲突的结论也不作为裁判主文的内容，而只是在判决书的说理部分作为为何选择此法条而不是彼法条判案的理由予以阐述。可见，这种审查不仅与抽象性违宪审查、而且与美国的附随性违宪审查都有着本质的区别。为更为简明地概括出违宪审查与连带审查的区别，我们可以将其分别以“裁判性审查”与“适用性审查”称之。这种审查是司法权正确运行的重要前提与必要手段，或者说它是司法权的一种工具性运用。这里面包含着这样的一个道理：法院必须根据有效的而不能是无效的法律规范来判案，因此当遭遇两个法律规范对手头案件均有支配效力而它们的规定又有所差异时，法官为了正确适用法律必须对两者是否相抵触予以断明，而这种断明本身就是在对法律及其冲突作连带审查。法官的这种连带审查权在国际上是得到普遍承认的，即使在实行抽象违宪审查的国家也不例外。尽管实行抽象违宪审查的国家不允许普通法院审查法律（狭义）是否违宪，法官不得拒绝适用未被法定机构宣告违宪的法律。但是法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为普通法院的法官在审判案件时，有权并且应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查。<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]-->我国《立法法》对法律的效力位阶作了较为具体的规定，意味着除法律允许变通之外的所有与上位法相抵触的下位法，均属无效。据此，我国法官对法律冲突的连带审查，不仅有法理上的根据而且有法律上的依据，是依据《立法法》的相关规定而进行的审查。

“否定说”关于法律冲突的裁决主张，虽未指明其法律依据，但从其“裁决”之称谓及对裁决程序的表述上看，<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]-->其所指在立法法中所涉机制不外在于这样两类：一是适用裁决机制；二是立法审查机制。立法法第85条和86条规定的是适用裁决机制。从该规定可以看出，报请裁决的前提是：（1）存在两类法律冲突。一为同一机关制定的效力阶位相同的（同位法）新普通法条与旧特别法条的冲突，包括属于此类冲突的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章内部的冲突。二为不同机关制定的效力高低或效力优劣不明的法律冲突，包括根据授权制定的法规与法律之间、地方性法规与部门规章之间以及部门规章之间、部门规章与地方性规章之间的冲突。（2）法官不能确定如何适用。尽管这一要件只规定在第85条与第86条第2款，而第86条第1款对此未有此明文；但是后者仍属适用裁决的法条，且依语境（体系）解释规则也应有此要求。就其裁决事项而言，仅从法条字面上看似乎是对法律适用选择的裁决。然而审判独立原则决定着法律适用选择须由法官独立进行，法官之所以对上述冲突类型的法律不能确定如何适用，只是因为其效力关系不明。所以，裁决者所要做的是对效力关系不明的相互冲突的法律之效力有无、高低或优劣作出确定。基此确定，法官自可根据立法法确认的适用规则进行选择。可见，这种裁决实质上是效力裁决而非选择裁决。还应明确的是，它也不是对法律冲突存在与否的裁决。法官的冲突判断是送请裁决的前提，这在立法法第85条和第86条是作了明确规定的，即规定“不一致”才“送请”裁决。虽然裁决者在裁决过程中也要对法律是否冲突进行审查，但这时的冲突审查只是其效力裁决的准备阶段而非裁决本身。即使裁决者认为不存在法律冲突而驳回送请者的裁决请求，其关于不存在法律冲突的认定也只是不予“效力裁决”的理由，同样不是将冲突与否作为裁决事项。由此看来，认为法官面对法律冲突必须一律送请有权机关裁决的说法，是得不到立法法关于适用裁决机制规定的支持的。<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->

    第二类机制即立法审查机制，其在立法法中所涉的法条主要是第90条和第91条。立法法第90条规定了对一定范围的异阶法冲突提出审查的机制，这应该也是“否定说”将其作为法官在适用法律中面对法律冲突必须提请“裁决”的依据之一。由于本条规定有关单位和公民认为存在“相抵触”状况而提起审查要求或建议，如果仅从该规定来看，似乎包括法院为适用法律在内的所有对该法条规定范围内的法律冲突之认定和解决均需走这一途径。其实不然，只要我们认真地阅读本条并联系第91条的规定，就会发现那只是一种误解。从第90条看，它与适用裁决的规定一样是将“相抵触”作为提请审查的前提的，也即在提请审查之前提请者就已经作了抵触判断；同时，第90条对提请审查的规定模式是“可以（向）……提出”而非“应当（向）……提出”。也就是说，有关单位或个人认为存在法律冲突，是否提出或向谁提出本条并无强制。而第91条规定的废改机制是第90条规定的提出审查要求或建议程序的必然后续程序，对第90条的理解应与第91条联系而进行，并以后条限制前条。通过这种联系与限制所得出的结论便是：审查要求或建议的提出目的在于修改或撤销与上位法相冲突的下位法，而非单纯为了审查法律冲突而审查或为法律适用选择而审查。换句话说，就是有关单位或公民对其认为的法律冲突是否提出审查要求或建议，要由“认为”者根据自己的目的指向即是否要求废改与上位法相冲突的下位法而决定；只有为了废改与上位法律冲突的下位法的，才有向全国人大提出法律冲突的审查要求或建议之必要。可见，以改变或撤销与上位法抵触的下位法为目的的立法审查实质上是一种法律废改机制，对于审案法官而言只是审判程序外的可为程序而非法官在审案中遇到法律冲突而为了请求确认冲突或选择适用法律的必经程序，法官不必为了审案上的选择适用而中止案件审理去提出审查或废改建议。因此，“否定说”的“一律裁决”之主张，在此也是站不住脚的。

在法院或法官的法律冲突判断确认权方面，还需要论及的是司法属性问题。“否认说”认为法官无权“审查”人大制定的法律、法规合宪或合法与否的另一个重要理由是：我国的宪政体制是人大对司法的单向监督制，不存在司法对人大立法的制衡问题。<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]-->对此，本文认为应该区分权力的层级和司法的内容而区别对待。就权力层级而言，人大权力可以区分为中央人大权力和地方人大权力并且在其各自的管辖范围内行使，这是由于其所代表的人民利益和所体现的人民意志的范围不同的缘故；而司法虽然在机构上也区分为中央司法机构与地方司法机构，但司法权作为一个不可分割的统一整体则是统一源于国家主权的，只有一个国家司法权的而不存在中央与地方之分。正如王利明教授所指出的：“在我国，司法权是由主权派生出来的，因而是统一的不可分割的。国家主权可以依据国家的职能而进行划分，但司法权应当由法律赋予司法机构统一行使，不能在中央和地方之间的法院进行分割。每一个法院都应当被认为是国家的而不是地方的司法机构，都是代表国家而不是代表地方行使司法权。”<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]-->正是由于司法的国家性，地方法院和法官就不仅仅要向地方人大负责，更要向国家负责。实际上，地方法院的法官对地方性法规与国家法律是否相抵触予以冲突判断，也就含有国家权力对地方权力制衡的因素。对于地方人大所立之法，基于司法权的国家性，法院不仅可以对法律冲突进行司法判断，还可以运用立法法所确认的适用选择规则，排斥适用与上位法相抵触的地方法。而对于中央人大及其常委会制定的法律，即使法院认为它与宪法抵触，也不得擅自选择宪法而不适用法律。然而即便如此，法院对其的“冲突判断”权也并不因此而消失，只是由于法律必须适用而不必判断罢了。但在极为个别的特殊情形，比如适用法律将造成严重恶果时，法官对于法律是否违宪的冲突判断也就成为必要，这是法律效果与社会后果相统一的客观要求。当然，冲突判断之后应在适用选择上有更为严格的程序要求。

或许还会有这样的疑问：我国宪法规定地方法院由地方同级人大产生并向其负责，地方法院的院长和法官也是由地方人大及其常委会选举或任免，如此又该怎样证明“司法是国家的司法”而不是地方的司法呢？<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]-->对此，王利明教授指出：“虽然地方法院的机构要由地方同级国家权力机关产生，但司法权来源于国家主权，并且由国家法律统一授予司法机构行使。……各级法院所享有的司法权都是国家主权的一部分，司法权是一个国家权利而不是地方自治权。”<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]-->本文基此试着作如下阐析：一个国家之内的事务有国家事务与地方事务之分，由此也就有国家权力与地方权力之别。除了地方事务及与其相连的地方权力由各地方政权自主管理与行使外，国家事务和国家权力统一归属中央政权管理和行使，中央政权可以将归属其管理与行使的部分国家事务和国家权力委托给地方政权管理和行使。这种国家事务的中央统辖性，在单一制国家体现得尤其明显。我国是单一制国家，当然也不例外。即使是像香港、澳门那样享有高度自治权的地方政权，其对于属于国家事务和国家权力的管理和行使也要有中央授予的，更何况不享有高度自治权的内地地方政权。司法事务是国家事务而非地方事务，这从立法法第9条将司法制度作为法律保留之事项便可清楚地看出。而法院和法官是管理司法事务与行使司法权力的主体，因而法院的产生和法官的选任显然属于国家事务管理和国家权力行使的范畴。可见，尽管我国的地方法院由地方人大产生、其法官也由地方人大或其常委会选任，但是这与地方立法之类属于地方事务管理和地方权力行使的性质不同，应当将它理解为是地方人大或其常委会受中央政权（通过法律）委托而为的一种受托行为。鉴此，司法的国家性就不应当因为地方法院产生及其法官选任的地方性而有所改变，质言之，国家的司法并不因此而成为地方的司法。因此设在地方的国家法院对地方立法的“连带审查”，也就顺理成章、无可厚非的了。

由于本文所持的观点包含着这样一重意思：对于法律冲突，不论其类型或层次，法官均有适用性审查权或司法判断权。而这一意思与《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定似乎不相吻合，所以不得不再花些笔墨来解决这个矛盾。《行政诉讼法》第52-53条规定：行政审判以法律、法规为依据与参照规章；《行政复议法》第7条更是只限于规章以下的行政规范可以一并申请审查。据此而阐发的理论（或者规定所蕴含的法理），是有限司法审查理论。这一理论或法理的要点为：法院在行政审判中对于法律规范的司法审查权，仅限于规章及其以下的行政规范而不能涉及法律、法规，依《行政复议法》的规定甚至不包括对规章的审查。<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]-->这实际上也就是说，只要行政主体的具体行政行为符合法律、法规甚至规章的规定就是合法的，而不论该规定是否与宪法或其他上位法相抵触。这种理论在其提出之后乃至当前，一直极具权威性和影响力：“有限司法审查，被许多学者认为是在充分肯定我国国情的前提下，解决法律冲突的一项创举，是法院审判工作的创新和进步，是维护国家法制统一的题中应有之义。”<!--[if !supportFootnotes]-->[21]<!--[endif]-->反映于法律实践，有限司法审查说便成为权力干预审判的有力法律武器和法理根据。比如在酒泉风波中，甘肃省人大就提出：酒泉中级法院只应对有关行政机关具体行政行为是否符合《关肃省产品质量监督管理条例》的规定及程序的合法性进行审理和判决。不能不承认这一讲法是符合有限审查说的，而且更有《行政诉讼法》第52条关于“地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”规定的支持。尽管法理上早就有“上位法优于下位法”选择规则的阐述，而且还有法制必须统一宪法原则作为法律适用的指导，但此等规则、原则远不如有限司法审查说好使。在许多人看来，法理毕竟只是法理，是绝对敌不过法律明文规定的，尤其是在条文主义甚为流行的我国法律实务界；而以法律原则修正具体规定，也被不少人认为那只能是立法修改的事而不是司法所能解决的。

问题的解决还得需要借助《立法法》，以《立法法》这一新法来对《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定以及因其而生的有限司法审查说进行纠偏。法官应当整体把握与适用法律，这是司法的一种极为重要的基本功。德国的法理学家伯恩·魏士德指出：任何法律规范都不是独立存在的，任何具体规范都是“整个法律秩序”之一部分，它在一部法律内部或与其他法律的许多法律规范都存在内部与外部的紧密联系。<!--[if !supportFootnotes]-->[22]<!--[endif]-->因而“法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用。”<!--[if !supportFootnotes]-->[23]<!--[endif]-->我国著名行政法学家王名扬也认为：“法院在行使司法审查权时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。”<!--[if !supportFootnotes]-->[24]<!--[endif]-->具体到前述《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定以及因其而生的有限司法审查说与《立法法》的关系，就是应将它们联系起来予以整体把握。即将前者关于“适用依据”的规定，与《立法法》有关法律效力位阶以及地方性法规与法律、行政法规相抵触无效等规定联系起来进行解释，依新法补救旧法之不足。依此解释的结果就是：在通常情形即下位法与上位法协调一致时，下位法作为法院审判的依据；而在下位法与上位法相抵触时，则不得将其作为审判的依据。于是法官在遭遇一个案件同时涉及法律、行政法规、地方性法规或者行政规章的适用的时候，就应当对它们之间是否协调一致或者是否存在冲突等予以判断或审查。这样，就可对有限司法审查说作如下纠偏：限制的应是审查方式而非审查对象。即在我国现行的法律制度下，法院对法律规范的司法审查应限于适用性审查，不得予以裁判性司法审查；而在适用性审查中，法官对法律规范及其冲突的司法审查不应受到限制。

法律冲突的司法判断权是维护国家法律的尊严和法制的统一所必需，它与法治的建成和发展密切攸关。法治首先要求有制定良好的法律，要求法律体系的内在和谐统一。然而，立法的历史和现实都雄辩地证明：“法律……充满了紧张对立和不能解决的矛盾，……对法律秩序中存在的冲突只能通过公正的解释来解决。”<!--[if !supportFootnotes]-->[25]<!--[endif]-->而公正的解释需要在具体的审案实践中来进行，需要法官在审判过程中去实现。因此可以这样说，法治的建成与发展急切需要法官对法律冲突的司法判断。在此本文写作的收尾之际，笔者想借用美国的著名法学家波斯纳的一段精辟论述，作为本文的结束语并奉送给法律冲突司法判断权的否定者：“如果法治意味着法律是封闭和逻辑的体系以及法官没有裁量权而仅仅机械的适用法律，那么这种说法是错误的；如果法治意味着当规则明确时，法官要受规则的限制，而当规则不明确，当法官遇到新奇的问题，立法的模糊以及宪法条文的含糊等的时候，法治要求法官超越政治、要求法官合理和明智地进行司法裁量。”<!--[if !supportFootnotes]-->[26]<!--[endif]-->

 

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